Mahkemesi : İZMİR 5.Ağır Ceza
Günü : 21.08.2008
Sayısı : 232-251

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık M.. A..’ın 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.08.2008 gün ve 232-251 sayılı hükmün sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 07.11.2012 gün ve 4687-10941 sayı ile;
“Mağdura baro tarafından atanan vekilin 21.08.2008 günlü celsede sanığın cezalandırılması isteğine ilişkin açıklamasının davayı takip iradesini ortaya koyduğu ve şikâyeti ifade ettiği nazara alınarak, mağdur vekiline CMK’nun 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulup, sonucuna göre aynı Kanunun 238/3. maddesi uyarınca bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.12.2012 gün ve 270757 sayı ile;
“Somut olayda; akıl hastası ve aynı zamanda çocuk olan mağdura baro tarafından tayin edilen mağdur vekili 21.08.2008 günlü celsede sanığın cezalandırılması isteyerek davayı takip iradesini ortaya koyduğu ve şikâyeti ifade ettiği nazara alınarak katılma hakkının hatırlatılması ve suçtan doğrudan ve açıkça zarar gören mağdurun katılması yönünde karar verilmesi gerekirken, mahkemece mağdur vekiline davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan dosya sonuçlandırılmıştır.
Bu durumda şikâyetçinin CMK’nun 260. maddesi uyarınca, katılma iradesini içeren isteği karara bağlanmamış olmasına rağmen hükmü temyize hakkı bulunmaktadır. Nitekim Özel Dairece de bu husus vurgulanmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesinin ikinci cümlesi, ‘Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır’ hükmü incelendiğinde, şikâyetçi vekilinin temyiz isteminin katılma isteği hususunda da Yüksek Yargıtay tarafından bir karar verilmesi talebini de içerdiği şeklinde anlaşılmalıdır. Aksi halde sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının esasına girilmeden sadece katılma hususu yönünden bozulması davanın taraflarına herhangi bir katkı sağlamayacağı gibi davanın uzamasına ve daha fazla mağduriyete yol açacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 19.06.2012 gün 638-238 ve 19.06.2012 gün 359-239 sayılı kararları da aynı doğrultudadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.01.2013 gün ve 1-212 sayı ile; “Onaylı nüfus kayıt örneğine göre 12 yaşı içerisinde bulunan ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.11.2003 tarihli raporuna göre orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurun velisi olan anne ve babasının sanıktan şikâyetçi olmadıkları da gözetildiğinde Dairemizin bozma kararı usul ve kanuna uygundur” gerekçesiyle itiraz nedenlerinin oy çokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde 12 yaşı içerisinde bulunan ve Adli Tıp İhtisas Kurulu raporuna göre kendisinde orta derecede zekâ geriliği tespit edilen mağdur Gökhan’a yönelik fiili livata suretiyle ırza geçme suçundan kamu davası açılan ve mağdurun anne ve babasının 09.09.2007 tarihli oturumda şikâyetlerinden vazgeçtiklerini ve davaya katılmak istemediklerini beyan ettikleri olayda; mağdurun CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin temyizi üzerine inceleme yapan Özel Dairece, "sanığın cezalandırılmasını istediğini beyan eden mağdur vekiline davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 238/2. maddesine aykırı davranılması" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığı ve bu bağlamda Özel Dairece temyiz aşamasında katılma konusunda bir karar verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Özel Dairenin itirazın değerlendirilmesi kararındaki açıklamaları da gözetildiğinde; katılma konusunda CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdur vekili ile mağdurun kanuni temsilcileri olan anne ve babasının iradelerin çelişmesi halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında, suç tarihinde 12 yaşı içerisinde olan ve aklen malul bulunan mağdur G...’ın fiili livata suretiyle ırzına geçmek suçundan kamu davası açıldığı,
Soruşturma aşamasında mağdurun aklen malul olması nedeniyle yöneltilen sorulara cevap veremediğinden ifadesinin alınamadığı, mağdurun babası F.. O..’in ise sanıktan davacı olduğunu söylediği,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda; mağdurun yapılan muayenesinde orta derecede zeka geriliği tespit edildiği, kendisinde saptanmış bulunan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduru olduğu olayın ahlaki redaetini idrak etmesine ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin belirtildiği,
Yargılama aşamasında 04.11.2002 tarihli duruşmaya mağdurun annesi A.. O..’in katıldığı, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve cezalandırılmasını istediğini beyan ettiği,
Aynı celsede dinlenilen mağdurun da ayrıntılı bilgi vermeden, sanığın ırzına geçmediğini, bunun doğru olmadığını, sanığı hiç görmediğini, polislerin kendisini dövdüğünü söylediği,
05.07.2004 tarihli ilk mahkûmiyet hükmünün sanığın temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 5320 sayılı Kanunun 8/2. maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK hükümlerinin değerlendirilmesi amacıyla iade edilmesinden sonra yerel mahkemece, CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca barodan yaşı küçük mağdura vekil görevlendirilmesinin istendiği,
Bu şekilde baro tarafından görevlendirilen mağdur vekilinin 05.06.2006 tarihli celsede “sanığın suçu sabittir, cezalandırılması isteriz" şeklinde beyanda bulunduğu,
05.06.2006 tarihli ikinci mahkûmiyet hükmünün de sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince bozulmasına karar verildiği,
Bu bozmadan sonra yapılan 14.05.2007 tarihli celsede mağdurun annesi A.. O..’in tekrar dinlenildiği, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmesi üzerine kamu davasına katılmasına karar verildiği, ancak 19.07.2007 tarihli celsede mağdurun hem annesi A.. O.."in ve hem de babası F.. O.."in olayı görmediklerinden sanıktan şikâyetçi olmadıklarını, davaya katılmak istemediklerini ve şikâyetlerinden vazgeçtiklerini söyledikleri, bunun üzerine yerel mahkemece vazgeçme nedeniyle katılma kararının kaldırıldığı, mağdur vekilinin bu celse hazır olmadığından vazgeçme konusunda beyanının alınamadığı,
Yerel mahkemece 19.09.2007 tarihinde verilen üçüncü mahkûmiyet hükmünün de sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince bozulmasına karar verildiği, mağdur vekilinin yokluğunda verilen ve gerekçeli kararın tebliğ ile haberdar olduğu bu hükmü temyiz etmediği,
Bu bozmadan sonra yapılan yargılamada mağdurun kanuni temsilcilerinin duruşmaya katılmadığı, mağdur vekilinin “suç sabittir, (sanığın) cezalandırılmasını isterim” şeklinde beyanda bulunduğu, 21.08.2008 tarihinde verilen inceleme konusu bu son hükmün mağdur vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nun “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK"nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK"nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK"nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu halde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulu"nun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK"nun 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerini çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda aklen malul olup ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurun kanuni temsilcileri olan anne ve babasının kamu davasına katılmak istemediklerini beyan etmeleri karşısında, mağdura CMK"nun 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdur adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, mağdur vekilinin temyiz isteminin temyize hak ve yetkisi bulunmadığından 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesi uyarınca reddine, sanık müdafiinin temyizi bakımından hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dokuz Genel Kurul Üyesi; "Yaşı küçük ve aklen malul olan mağdurun kanuni temsilcileri şikayetten vazgeçseler bile mağdurun haklarına öncelik tanınması gerektiğinden baro tarafından görevlendirilen mağdur vekilinin onlardan bağımsız olarak davaya katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğundan, itirazın kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.11.2012 gün ve 4687 - 10941 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3-Mağdur G.. O.. vekilinin temyiz isteminin, temyize hak ve yetkisi bulunmadığından, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
4-Dosyanın, sanık müdafiinin temyizi bakımından hükmün esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.