MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava önalım hakkına konu payın iptali ve tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin taşınmazda .../... pay sahibi olduğunu, davalının taşınmazdan pay satın aldığını davalının müvekkili aleyhine açtığı ecrimisil davası sebebiyle öğrendiğini tapuda gösterilen bedeli depo etmeye hazır olduklarını belirterek önalıma konu payın iptali ve tescilini istemiştir.
Davalı ise taşınmazın müşterek maliklerinden ...’dan 22.03.2005 tarihinde pay satın aldığını taşınmaz üzerinde 2 katlı bina bulunduğunu, müşterek maliklere müracaat etmesine rağmen kendisinin faydalandırılmadığını, girişinin engellendiğini davanın 1,5 yıl sonra açıldığını.aralarında 4 adet daha derdest dava olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım hakkına konu payın bulunduğu taşınmazdan davalının 22.03.2005 tarihinde 5,000 TL bedelle pay satın aldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece mahalinde keşif yapılmış bilirkişiler kurulunca düzenlenen 01.10.2007 tarihli raporda taşınmaz üzerinde iki adet bina olduğunu davaya konu ... no"lu bağımsız bölümün binanın bodrum katındaki daire olduğunu ve dairede davacı ... kiracısı ..."ın ikamet
ettiğini, şufaya konu edilen yerde taksim söz konusu olup yapılan hisse satışının bodrum kat dairesi için olduğunu bildirmişlerdir. Her ne kadar davalı savunmasında fiili taksim savunmasında bulunmamış isede yukarda açıklanan esaslara göre fiili taksimin varlığı mahkemece de re"sen nazara alınabilir. Ancak mahkemece fiili taksim konusunda yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Fiili taksim olduğunu davalı kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş fiili taksime ilişkin davalı delilerininin varsa karşı davacı delilerinin bildirilmesi için mehil verilmesi bildirildiği takdirde delillerin toplanması mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak taşınmaz üzerinde bulunan binadaki bağımsız bölümlerin kimler tarafından kullanıldığının tesbit edilmesi ve bu konuda denetime elverişle rapor alınıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın red edilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarda açıklanan nedenle BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.