Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/2866 Esas 2022/150 Karar Sayılı İlamı

İLK DRC. MHK. : İstanbul 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 19.01.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, davacının davalıya ait işyerinde geçirdiği kaza nedeniyle yaralanmasından ötürü açılmış bir maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalılardan ... Motor San.ve Tic. A.Ş' ye ait, davalı ...’ün Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştığı işyeri adresinde ... ile birlikte çatı tamir onarım ve bakım işlerinin yapılması için çalışırken, müvekkili ...'ın çalışmakta olduğu çatıdaki eternitin kırılmasıyla bulunduğu çatıdan 4,5 metre yükseklikten binanın iç kısmına düşerek yaralandığını, bu yaralanma neticesinde müvekkilinin omurgasında kırıklar, vertabra kırığı ve pelvis kırığı oluştuğunu, aylarca hastanede yattığını, üst üste ameliyatlar geçirdiğini, ameliyatta omurganın tamamına platin takıldığını, pelvis kırığı nedeniyle sakatlandığını belirterek, 19.000,00 TL manevi tazminat, 1.000,00 TL maddi tazminat olmak üzere 20.000,00 TL'sının kaza tarihi olan 22/03/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmişitr.
Davalılar, davanın reddini talep etmişlerdir.
İlk Derece Mahkemesince, ‘’Davacı her ne kadar zararının davalının iş güvenliği mevzuatına aykırı davranması nedeni ile kazanın gerçekleştiğini iddia etmiş ise de, davacı ile davalının temsilcisi olduğu şirket arasında bir hizmet akdinin bulunmadığı, yapılan işte devamlılık unsurunun olmadığı, bu hali ile gerçekleşen kazanın iş kazası olarak da değerlendirilemeyeceği, Borçlar Kanunu 470. maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanan sözlü eser sözleşmesi olduğu, eser sözleşmelerinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli farkı sonuç sorumluluğu, yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesi olup, sonucu taahhüt eden yüklenicinin Türk Borçlar Kanunu'nun 471. ve Borçlar Kanunu'nun 356. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorunda olacağı, iş sahibinin sorumluluğunun ise bedeli ödemek olduğu, her ne kadar davacı iş sahibi tarafından emniyetsiz şekide çalışmaya zorlandığını iddia etse de bu iddiasını destekler dosyada bir kanıt olmayıp sözleşmenin mahiyeti icabı davacının güvenlikle ilgili tüm tedbirleri kendisinin alması gerekeceği, en azından emniyetini talep etmesi gerekeceği’’ gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince, ‘’Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşmiş içtihatları gereğince, eser sözleşmelerinde yüklenici, üstlendiği işin uzmanı olup basiretli bir tacir ve iş adamı olarak işin tekniğine göre yerine getirilmesi yönünden iş sahibinden talimat almayacağından, yüklenici veya elemanının kaza sonucu uğradığı zararlardan kural olarak iş sahibi sorumlu değildir. Ancak olayın ve bunun sonucu yaralanma veya ölümün meydana gelmesinde etkili ve nedensellik bağı bulunan bir ihmal ve eyleminin bulunması ve kusurlu olması halinde sorumlu tutulabilir. Eser sözleşmesinin varlığı ve yüklenicinin geçirdiği kaza sonucu yaralanması durumunda iş sahibinin kusurlu olup olmadığının iş ve sosyal güvenlik mevzuatı ile iş güvenliği hükümlerine göre değil eser sözleşmesi ve Borçlar Hukukunun sorumluluk ilkelerine göre saptanması gerekir. Yine ceza mahkemesinin beraat ve kusura ilişkin karar ve kabulü hukuk hakimini bağlamaz ise de; maddi vakıanın sübutuna ilişkin ceza mahkemesinin mahkümiyet kararı hukuk hakimini de bağlayacağından, eser sözleşmesi ve Borçlar Hukuku hüküm ve ilkelerine göre yapılan incelemede iş sahibi kusurlu görülmese dahi iş sahibi aleyhine oluşan ve hakkaniyete uygun bir miktar maddi ve manevi tazminatın karar altına alınması gerektiği de uygulamada kabul edilmektedir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.06.2013 gün 2013/4355 Esas, 2013/3868 Karar sayılı ilâmı). Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece davacı yüklenicinin üstlendiği işin uzmanı olup, basiretli bir tacir olarak işin tekniğine göre yerine getirilmesi yönünden davalı iş sahibinden talimat almayacağı, sözleşmenin mahiyeti icabı güvenlikle ilgili tüm tedbirleri davacının kendisinin alması gerektiği kabul edilerek, hakkında açılan ceza davası sonucunda davacının taksirle yaralanmasına neden olma suçundan para cezasına mahkum edilen davalı iş sahibi yetkilisinin, olayın meydana gelmesinde eser sözleşmesi ve Borçlar Hukukunun sorumluluk
ilkelerine göre etkili ve nedensellik bağı bulunan bir ihmal ve eyleminin bulunmadığı ve kusurlu olmadığı sonucuna varılarak, oluşa ve hakkaniyete uygun şekilde davanın reddine karar verilmesi isabetli olmuştur’’ gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
Anılan kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi kararı oy çokluğu ile onamıştır.
Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, kararın onanması yönündeki görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerden ötürü katılmıyorum
İstanbul 25. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/2178 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; eldeki davanın davacısı tarafından davalı ... aleyhine 22.3.2010 tarihinde işlediği taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan dolayı dava açıldığı, dosyanın 27/03/2013 tarihinde karara çıktığı, sanığın üzerine atılı taksirle yaralama suçundan sübut bulan eylemine uyan 5237 sayılı Yasanın 89/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, kullanılan araç, işlendiği yer ve zaman, konusunun önem ve değeri, sanığın olay anındaki durumu, göz önünde bulundurularak takdiren ve teşdiden 200 adli gün para cezası ile cezalandırılmasına, olay sonucunda kemik kırığı oluştuğundan 5237 sayılı Yasanın 89/2 - b maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılarak sanığın 300 adli gün para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki hali göz önüne alınarak TCK 62 maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 250 adli gün para cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın 5237 sayılı Yasanın 52 - 2 maddesi gereğince takdiren günlüğü 20,00 TL'den olmak üzere paraya çevrilerek sanığın 5.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK 52/4 maddesi gereğince sanığa verilen para cezasının 3'er aylık aralıklarla 4 eşit taksit halinde ödenmesine dair hüküm kurulduğu, kararın temyiz edilerek Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28/01/2014 tarih ve 2013/20281 - 2014/1691 Esas Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişi kurulu raporunda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13. maddesine göre iş kazasında, ...'ın, ... Motor San. Ve Tic. A.Ş.'nin işçisi olarak kabul edildiğinden olayda kusuru bulunmadığ, davalı İşveren ... Motor San. Ve Tic. A.Ş. yetkilileri ... ve ... sigortasız işçi çalıştırmak ve gerekli iş güvenlik önlemlerinin alınmaması dolayısı ile olayda % 60 (yüzde altmış) oranında kusurlu olduğu, davacı işçi ...'ın iş güvenliği hususlarına riayet etmemesi, gerekli önlemleri işverenden talep etmemesi ve kendi dikkatsizliği dolayısıyla olayda % 40 (yüzde kırk) oranında kusurlu bulunduğu, ... Motor Firma yetkilisi ... ile ... arasında eser sözleşmesi bulunmadığı, aradaki ilişkinin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğu, ancak mahkeme tarafından söz konusu görüşün uygun bulunmaması, ... ile ... arasında eser sözleşmesi bulunduğunun takdir edilmesi halinde, kazanın meydana gelmesinde ... Motor yetkilisi sanık ...’e iş sahibi pozisyonunda olacağından kusur atfedilemeyeceği, iş güvenliği ile ilgili gerekli tedbirlerden ...’ın sorumlu olacağı mütalaa edildiği, her iki durumda da kusur oranının % 60 olarak belirlendiği kanaatine varılarak görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
TBK madde 74’ (BK madde 53) de ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemelerine etkisi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
"Madde 74 - Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz."
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 53. maddesine göre;
''Madde 53 - Hâkim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkâmıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez''.
Tazminat davasına bakan mahkeme hâkimi, ceza mahkemesince alınan kusur oranı ile bağlı değildir. Çünkü ceza mahkemesince alınan kusur bilirkişi raporunda, iş yerinde işverenin veya iş sahibinin alması gereken önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangilerini almadığı, çalışanların bu önlemlere uyup uymadığı, uymamış ise hangilerine uymadığı gibi hususlar, İş Kanununun mülga 77/1. maddesi ile 6331 sayılı İş sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmez. Ceza mahkemesinde sadece suçun unsurları tartışılır ve ceza hukuku çerçevesinde cezai sorumluluk ve kusur incelenir. Öte yandan işveren veya iş sahibi tüzel kişi ise ceza davasında sanık sıfatıyla yer alması da mümkün değildir. Bu nedenlerle, mahkeme hâkiminin uzman bilirkişilerden kusur raporu alması zorunludur. Ancak, işveren veya iş sahibi gerçek kişi olup, ceza mahkemesinde yargılanmış ise davacı ile davalı ceza mahkemesindeki kusur bilirkişi raporunda yazılı kusur oranlarını kabul ederek, davanın bu rapor ve oranlarına göre sonuçlandırılmasını istemişlerse, hukuk hâkimi tarafların bu beyanları ile bağlı olup, bu durumda yeni bir kusur raporu alması gerekli değildir.
Tarafların bu kabulü dışında, davalı işveren/iş sahibi ve işverenle/iş sahibiyle birlikte sorumlu oldukları ileri sürülen kişiler hakkında ceza mahkemesince verilen ve kesinleşen beraat kararı ile kusur derecesi, zarar tutarı, haksız eylem failinin temyiz gücüne ilişkin kararlar hukuk hâkimini bağlamaz. Bağlayacak olan sadece ceza mahkemesince kabul edilmiş ve aksi kanıtlanmamış maddi olgulardır. Beraat kararı verilse bile ceza mahkemesinde kabul edilmiş ve kesinleşmiş maddi olgular hukuk hâkimini bağlar.
Ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabulü herhalükarda hukuk hâkimini bağlar. Çünkü maddi olguları ve olayı saptayan ceza mahkemesi kararı kesin delil oluşturur. (Daha geniş bilgi için bkz. Dr. Bahattin Aras – Hukuk ve Ceza Mahkemesi Kararlarının Birbirine Etkisi – Ankara 2014 – Sayfa 237 vd.)
Ceza mahkemesinde yargılanıp, zararlandırıcı olayın meydana gelmesinde suçlu görülerek cezalandırılan kişilere, iş sahibi olmasa bile kusur raporunda bir miktar kusur verilmesi gerekir. Bu olguya ters düşer biçimde, ceza mahkemesinde kusur verilerek mahkûm olan kişilere kusur vermeyen bilirkişi raporuna göre sonuca gidilemez.
Sonuç olarak hukuk hâkimi, Türk Borçlar Kanununun 74. (Mülga BK m 53) maddesine göre kusurun bulunup bulunmadığına karar vermesi için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararındaki fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabulü hukuk hâkimini de bağlayacaktır.
TBK madde 60’ da sorumluluk sebeplerinin yarışması halleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
"Madde 60 - Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir."
Bir kişi için birden çok sorumluluk sebebinden birinin borca aykırılık, diğerinin haksız eylem olması mümkün olduğu gibi, sebeplerin haksız eylem sorumluluğu kapsamına girmekle beraber, birinin kusura dayanan sorumluluğa diğerinin kusur aranmayan sorumluluğa dayanması veya her iki sebebin de kusur aranmayan sorumluluğa ilişkin iki ayrı sebep olması da düşünülebilir.
Sorumluluk hususunda davalı işverenin asıl işveren - alt işveren sıfatıyla sorumlu olduğu gibi adam çalıştıran sıfatıyla veya Karayolları Trafik Kanunu gereğince araç maliki veya işleten sıfatıyla da zarardan sorumlu olabilir.
Aynı talep sonucunun birden fazla hukuki sebebe (kanun hükmüne) dayanması halinde hakların yarışması söz konusu olur. Bir hadisede kanunun iki hükmünün dahi tatbiki mümkün bulunan hallere hukuk dilinde ''Hakların Telahuku'' denilmektedir. Böyle bir halin kabulü için tatbiki mümkün görünen hükümlerden birinin diğerine göre hususi hüküm mahiyetinde bulunmaması şarttır. Çünkü umumi hükümle hususi hüküm karşılaştığı zaman, hadiseye ancak hususi hüküm tatbik olunabilmesi, hukukun umumi kaidelerindendir. Hakların telahukunun (yarışmasının) söz konusu olabilmesi için, aynı isteğin kanundaki iki ayrı (birden fazla) hükme .../...
göre de haklı görülmesi şarttır (Nihat Yavuz - 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Önemli Değişiklikler ve Yenilikler - Ankara 2012 - Sayfa 125 vd., YİBK 4.6.1958 tarih - 15/6 sayılı Karar).
Hakların yarışmasında, tek bir dava sebebine dayanılmakta olup, davanın bir tek talep sonucu vardır. Ancak bu bir tek talep sonucunu haklı gösteren hukuksal sebepler (kanun hükümleri) birden fazladır.
Bu durumda zarar gören açıkça dava dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayandığını açıklamış olabilir. Davacı olayda birden fazla sorumluluk sebebi bulunması karşısında, davasını bunlardan birine izafe edebilir.
Hâkim, davacının bildirdiği hukuki sebeple bağlı olmayıp, davacının dayandığı dava sebebine uygulanacak kanun hükmünü kendiliğinden araştırıp bulmak ve uygulamakla yükümlü olduğundan, hakların yarışması durumunda da davacının yarışan kanun hükümlerini noksan göstermiş veya hiç göstermemiş olmasının bir önemi yoktur. Hâkim davaya uygulanacak kanun hükümlerini kendiliğinden araştırıp bulmakla yükümlüdür. Burada, hâkimin yarışan kanun hükümlerinden davacı için daha elverişli olan kanun hükmünü kendiliğinden gözetip uygulaması gerekmektedir.
TBK madde 60' da ''zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe '' ifadesi bulunmaktadır.
Mülga 818 sayılı BK döneminde Kanunda yer verilmeyen hakların yarışması konusunda öğretide daha geniş düşünülmektedir.
Sayın ... ve ...'e göre, ''Şayet davacı davasını dayandırdığı esası belirlemişse, hâkimin, şartları gerçekleşen bu esas yerine diğer esasa dayanarak karar vermesi kural olarak mümkün olmamalıdır. Böyle bir beyan, TBK madde 60 uyarınca ''zarar görenin aksini istemesi'' sayılmalıdır. Zarar görenin ayrıca, ''başka bir esasa göre hüküm kurulmasını istemiyorum'' demesi gerekmez (aranmaz). Dava dilekçesinde sadece iade ve/veya tazminattan söz edilmişse, somut olayda sebepsiz zenginleşme veya haksız fiil hükümlerinden hangisi davacıya daha iyi bir sonuç sağlıyorsa, hâkim ona göre hükmetmelidir. Fakat davacı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade istediğini beyan etmiş, başka da bir sebep söylememişse, hâkim daha elverişli görse bile haksız fiil hükümlerine göre karar oluşturmamalıdır. Ancak davanın dayandığı esasın şartlarının gerçekleşmediğinin anlaşılması, buna karşılık diğer esasın şartlarının varlığı halinde, hâkimin şartları gerçekleşen esasa göre karar vermesi, davanın hukuki sebebini hâkimin kendiliğinden tayin edeceği görüşü ve TBK madde 60 hükümleri çerçevesinde savunulabilir (M. Kemal ... - M. Turgut Öz - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 12. Bası - İstanbul 2016 - Sayfa 293 vd.).
Aynı konuda karşı görüşlerde bulunmaktadır.
Sayın Kuru'ya göre, ''Davacının yarışan kanun hükümlerinden yalnız birine dayanacağını dava dilekçesinde açık ve kesin olarak bildirmiş olması halinde de, durum böyle olmalıdır. Yani hâkim, davacının bildirmiş olduğu hukuki sebeple (Kanun hükmü ile) bağlı olmamalı, yarışan kanun hükümlerinden davacı için daha elverişli olan kanun hükmünü kendiliğinden gözetip uygulamalıdır. Çünkü hâkim, Türk Kanunlarını kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür (Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü - 6. Baskı - C II - İstanbul 2001 - sayfa 1504 vd.)
Türk Borçlar Kanunu'nun 60. maddesinde sözü geçen ''zarar gören aksini istemiş olmadıkça'' ifadesi, açıkça taraflardan birinin, diğer tarafın iznine gerek olmaksızın kendisinin lehine olacak bir sorumluluk sebebinden feragat etmesine izin vermekte; dolayısıyla da tarafa ilgili hukuki sebep üzerinde tasarruf yetkisi tanımaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 60. maddesindeki düzenleme, hâkimin hukuku re'sen uygulaması ilkesinin sınırlandırılmasına, hukukumuzda imkân tanındığına ilişkin en önemli bir kanuni dayanaktır (Nur Bolayır - Medeni Usul Hukukunda Hâkimin Hukuku Resen Uygulaması İlkesi - İstanbul 2019 - Sayfa 283 vd.)
Bir davada maddi olayları anlatmak davacıya, bu maddi olayların hukuki tavsifini yapmak ise mahkemeye aittir. Bir tazminat davasında birden çok hukuki sorumluluk sebebi yarışıyorsa, bu durumda zarar gören aksini kararlaştırmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, hâkim, zarar görene en iyi tazminatı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verecektir.
Somut uyuşmazlıkta, gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse de Bölge Adliye Mahkemesi taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını kabul etmişlerdir.
TBK madde 470’ de eser sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.
"Madde 470 - Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."
Haksız fiil hükümleri TBK madde 49 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir.
TBK madde 49’ a göre;
"Madde 49 - Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."
TBK madde 66’ da adam çalıştıranın sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
"Madde 66 - Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir."
Buna paralel bir hüküm de TTK madde 371’ de (e TK madde 321) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
"Madde 371 - (1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.
(2) Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki, üçüncü  kişinin, işlemin işletme  konusu dışında  bulunduğunu  bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.
(3) Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir.
(4) Temsile yetkili kişiler tarafından yapılan işlemin esas sözleşmeye veya genel kurul kararına aykırı olması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilerin o işlemden dolayı şirkete başvurmalarına engel değildir.
(5) Temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirket sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.
(6)  Sözleşmenin yapılması sırasında, şirket tek pay sahibi tarafından ister temsil edilsin ister edilmesin, tek pay sahipli anonim şirketlerde, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin geçerli olması sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu şart piyasa şartlarına göre günlük, önemsiz ve sıradan işlemlere ilişkin sözleşmelerde uygulanmaz.  
(7) (Ek: 10.9.2014 - 6552/131 md.) Yönetim kurulu, yukarıda belirtilen temsilciler dışında, temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyelerini veya şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, 367 nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz. Bu fıkra uyarınca yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu müteselsilen sorumludur."
Eldeki davada davalı şirket ... Motor San. Ve Tic. A.Ş’ dir. Davalı ... ise davalı şirketin müdürü olup, temsilcisidir.
TBK madde 61’ de de müteselsil sorumluluk kurumu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
"Madde 61 - Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır."
Somut olayda, davalı şirketin müdürü ... hakkında, işyerinde meydana gelen kazadan dolayı davacıyı taksirle yaralamak suçundan ceza mahkemesince sorumlu tutulup, mahkûmiyetine kararı verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını kabul etmiştir. Taraflar arasında eser ilişkisi kabul edilse dahi davalı ..., diğer davalı iş sahibi şirketin müdürü olmakla o şirketin çalışanıdır. TBK madde 66’ ya göre, adam çalıştıran, çalışanının kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Davalı ... şirket binasının çatı onarma işini yaptırdığı sırada kaza meydana gelmiş ve davacı yaralanmıştır. Davalı ... ceza mahkemesince, taksirle bir kişinin yaralanmasına sebep olmak suçundan dolayı mahkûm olup cezası kesinleşmiştir. Bu durumda davalı ...’ ye haksız fiil hükümleri gereğince bir miktar kusur izafe edilip tazminattan sorumlu tutulması gerekmektedir. Davalı şirketin de, çalışanı Ali’nin bu kusurundan dolayı davacıya karşı adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumluluk gereğince, davalı ...’yle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekmektedir. Mahkemece, TBK madde 49, 60, 61, 66 ve TTK madde 371/5’ deki sorumluluk sebeplerinin tartışılmadan ve bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik ve yetersiz bulunan bilirkişi kurulunun raporuna göre davanın reddedilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı Yüksek Özel Dairece kararın bozulması gerekirken, Sayın Çoğunluğun, İlk Derece Mahkemesinin davanın reddine dair kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum. 19.01.2022