Hükümlünün Vergi Usul Yasasına aykırılık suçundan 213 sayılı Yasanın 359. maddesi uyarınca 18 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin A.... 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2004 gün ve 115-55 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine yapılan lehe yasa değerlendirmesi sonucunda, A.... 3. Ağır Ceza Mahkemesince 16.12.2005 gün ve 115-55 sayı ile hükümlünün 213 sayılı Yasanın 359/b-1 ve 53. maddesi uyarınca 18 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.06.2007 gün ve 7628-4513 sayı ile;

“Uyarlama talebi üzerine açılan duruşmayla ilgili olarak duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya katılmaması nedeniyle gıyabında hüküm kurulmuş bulunması oyçokluğuyla bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak, hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarına nazaran suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nda hak yoksunluğuna ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı gözetilmeden suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve bu hususta aleyhe hükümler içeren 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin sanık aleyhine uygulanması”

” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 13.11.2007 gün ve 269-371 sayı ile, hükümlünün 213 sayılı Yasanın 359/b-1 maddesi uyarınca 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, hükümlünün temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.04.2008 gün ve 4353-3023 sayı ile;

“5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,”

” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

A...... 3.Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.07.2008 gün ve 220-301 sayı ile;

“...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını verebilmek için CMK"nın 231. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen 3 şartın birlikte değerlendirilmesi, yani 6. fıkranın a, b, c bentlerindeki hususların birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bunun için özetle mağdurun ya da kamunun zararının karşılanması, sanığın sabıkasız olması yanında mahkemece de sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaat hâsıl olması gerekmektedir. Bunlardan ikisinin gerçekleşmesi, birinin gerçekleşmemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu olamayacaktır, örneğin sanık sabıkasızdır, mahkemece de suç işlemeyeceği kanaati hâsıl olmuştur, ancak mağdurun ya da kamunun zararı karşılanmamış ise bu maddenin uygulanması mümkün değildir.

Olayın esası bu şekilde değerlendirildikten sonra bu değerlendirme doğrultusunda 5728 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin de göz önüne alınması gerekir. Kanunun Geçici 1. maddesine göre bu kanun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairelerinde bulunan dosyalar arasında bu kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde usule aykırılık bulunmadığı takdirde dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve TCK"nun 7. maddesi dikkate alınmak sureti ile karar verilir denmektedir. Buna göre CMK"nun 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile ilgili olarak dosya Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunduğunda başka usulü bir eksiklik bulunmadığı ya da bozma nedeni görülmediği takdirde kanunun geçici birinci maddesine göre, temyiz davasına bakan Yargıtay ilgili ceza dairesinin kanunun geçici 1. maddesine göre olayı değerlendirip şartları oluşuyorsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını verme ya da mahkemece verilen kararı başka bir eksiklik yoksa onaması gerekmektedir. Yani kanunun geçici maddesine göre Yargıtay’ın CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde takdir ve değerlendirme yapılması gerektiği noktasından yerel mahkeme kararını bozmasının kanuna aykırı olduğu görüşündeyiz.

Yine yukarıda açıklandığı üzere CMK"nın 231. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebilmek için kamunun zararının ödenmesi ön koşuldur. Hükümlü hakkında sahte fatura düzenlemek sureti ile vergi kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet kararı kesinleşmiş, yeni TCK"na göre de uyarlama yapılması talep edilmiştir. Sahte fatura düzenlemek sureti ile kamunun zararının oluştuğu kuşkusuzdur. Daha önce yürürlüğe giren 4811 sayılı Kanunda sahte fatura kullananlar ve defter ve belgeleri ibraz etmeyenler için kamunun zararını karşılamak için süre verilmiş, ancak bu süreye rağmen zararı ödemeyenler yani tarh edilen vergi cezalarını ödemeyenlerin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Ödeyenler için zaten 4811 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince davanın ortadan kaldırılması gerekmektedir. Hükümlü sahte fatura düzenlemek suçundan mahkûm olduğuna göre bu kanundan faydalanması mümkün değildir, ancak buna rağmen tarh ve tahakkuk ettirilen vergi cezalarını ödememiştir. Diğer şartlar oluşsa dahi sırf bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu olamayacaktır”

” şeklindeki kabulle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de, hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının 28.01.2009 gün ve 7295 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun doğrudan Yargıtay Ceza Dairesi tarafından değerlendirilip bu konuda karar verilmesinin olanaklı olup olmadığına ilişkindir.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre;

Yerel mahkemenin 13.11.2007 tarihli kararı Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 5271 sayılı CYY’nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkeme ise, kararında önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarını açıklayıp tartıştıktan sonra 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Dairesinin bu konuda bozma kararı veremeyeceği ve dosyayı esastan inceleyerek karar vermesi gerektiği gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, Suretiyle verilen hüküm; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelemeye konu olayda; yerel mahkeme direnme kararında, önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarını değerlendirerek, hükümlünün tarh ve tahakkuk eden vergi cezalarını ödemediği için kamunun uğradığı zararın karşılanmasının söz konusu olmadığını ve bu nedenle diğer koşullar oluşsa bile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilemeyeceğini belirtmekte, devamında da bu kurumun uygulanması konusunda Özel Dairenin kendisinin doğrudan karar vermesi gerektiğini gerekçeleriyle açıklamaktadır. Böylece yerel mahkeme Özel Dairenin bozma kararı doğrultusunda işlem yapmış ve ayrıca Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik bir gerekçeye dayanmıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız olduğundan dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, direnme kararı olmayıp eylemli uyma sonucu verilmiş “

“yeni hüküm”

” niteliğindeki hükmün temyiz davasına bakmakla görevli olan Özel Dairece incelenmesi gerekeceğinden, dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ

:

Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin 22.07.2008 gün ve 220-301 sayılı kararı eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.