• KAPILARI AÇIK OLAN ARAÇTAN HIRSIZLIK YAPMAK SUÇU
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERI BIRAKILMASI
• DENETIMLI SERBESTLIK SISTEMI

Sanığın müşteki B..... S.....’a yönelik muhkem ve sağlam araçtan hırsızlık suçundan lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 37, 142/2-d, 168/1-4, 62, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6000-YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın 24 eşit taksitte tahsiline, hakkında aynı Yasanın 63. maddesinin uygulanmasına, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıllık denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin G..... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2007 gün ve 307-191 sayılı karara karşı Adalet Bakanlığınca yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 19.01.2009 gün ve 50-55 sayı ile;

“Kapıları açık olan araçtan hırsızlık yapmak suçundan sanık K.... A....’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-d, 168/1-4, 62, 50/1, 52/2. maddeleri gereğince 6.000,00 Yeni Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık hakkında 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair, G........ Asliye Ceza Mahkemesinin 23/03/2007 tarihli ve 2002/307 esas, 2007/191 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 03/12/2007 gün ve 61341 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 04/01/2008 gün ve KYB.2007/282746 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 28/01/2008 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan Yazıda;

(Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5560 sayılı Kanun’la değişik 5395 sayılı Kanun’un 23. maddesine göre ‘

‘(1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır’ şeklindeki düzenleme karşında, çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda üç yıllık denetim süresi belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde 5 yıllık denetim süresi belirlenmesinde,

Kayden 23/11/1983 doğumlu olup, suçun işlendiği 13/03/1998 tarihinde 15 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık hakkında tayin olunan cezadan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/2. maddesi gereğince indirim yapılmamış bulunulmasında, isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması Dairemizden istenilmiştir.

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile hırsızlık suçundan sanık K.... A.... hakkında G...... Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 23.03.2007 tarih ve 2002/307-2007/191 sayılı hükmün CMK’nun 309. maddesi gereğince bozulmasına, suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunduğu anlaşılan sanık hakkında Mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d ve 168/1-4 maddeleri uyarınca hükmolunan 1 yıl hapis cezasından, suç tarihi de gözetilerek aynı Yasanın 31/2. maddesiyle 2/3 oranında indirim yapılarak sanığın 4 ay hapsine, aynı Yasanın 62/1. maddesi uyarınca cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 3 ay 10 gün hapsine, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın anılan yasanın 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca bir günü 20 TL. hesabıyla 2000 TL. adli para cezasına çevrilmesine, sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasından ise ‘

‘5’ rakamı çıkarılarak yerine ‘

‘3’ rakamının yazılmasına, hükümdeki diğer yönlerin saklı tutulmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 12.03.2009 gün ve 282746 sayı ile;

“İtirazın konusu olan uyuşmazlık; CMK’nun 231/5. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümdeki hukuka aykırılıkların bu aşamada kanun yararına bozma yasa yolu ile giderilmesinin olanaklı olup olmadığı ve suç tarihi dikkate alındığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu açısından 5237 sayılı TCY’nın 7/2. maddesi gereğince failin lehine olan yasanın belirlenmesi noktasına ilişkindir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile kabul edilmiş olup, daha sonra yürürlüğe giren 5560 ve 5728 sayılı Yasalar ile uygulama alanı genişletilmiştir. Ancak 26.2.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlarla ilgili olarak ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçları işleyen 15 yaşını tamamlamış küçükler hakkında uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun bu niteliğini değiştirmeyecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları;

a) Suça ilişkin koşullar;

1-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması,

2-Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ile Askeri Ceza Kanununda ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlardan (15 yaşından küçük olanlar hariç) bulunmaması,

b) Sanığa ilişkin koşullar;

1-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması;

2-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, koşullarının birlikte bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sonuçları;

1-Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

2-Denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması halinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilir.

3-Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanır.

4-Sanık tarafından mahkemece kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilememesi halinde, mahkemece durumu yeniden değerlendirilerek, cezanın yarısına kadar belirlenecek bir kısmının infaz edilmemesine, hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilerek yeni bir mahkûmiyet hükmü de tesis edilebilecektir.

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen mahkemece değerlendirilerek uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın tabi olduğu yasa yolu;

5271 sayılı Yasanın 231/12. maddesinde belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz yasa yoluna tabidir. İtiraz mercii, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesinin koşullarının (suça ve sanığa ilişkin) olup olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hukuka aykırılık (denetim süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiş ise, belirlenen yükümlülüklerin yasada düzenlenen yükümlülüklere uygun olup olmadığı) bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapacaktır. İtiraz merciinin, suçun sübutu ve nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin hususlarda değerlendirme yapması olanaklı olmadığı gibi açıklanmayan mahkûmiyet hükmü içeriğindeki hukuka aykırılıkları da denetlemesi mümkün değildir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki açıklanmayan mahkûmiyet hükmü içeriğindeki hukuka aykırılıklar ne zaman incelenebilir ve denetlenebilir hale gelecektir?

Bu gibi hukuka aykırılıklar ancak davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde (CMK.231/11. madde) temyiz yasa yolu ile veya temyiz yasa yoluna başvurulmaması halinde ise koşulları varsa kanun yararına bozma yasa yolu ile incelenebilecek ve denetlenecektir. Sanığın, denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi halinde, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hüküm açıklanacak ve açıklandıktan sonra öncelikle olağan yasa yolları devreye girecektir. Temyiz edilmesi durumunda, Yargıtay tarafından temyiz incelemesi yapılarak, temyiz edenin sıfatına göre kazanılmış hak kuralına da bağlı kalınarak bozma ya da onama kararları verilecektir. Temyiz edilmemesi halinde ise o zaman olağanüstü yasa yollarına başvurulabilecektir. Henüz sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayan mahkûmiyet kararındaki hukuki hataların bu aşamada olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yolu ile giderilmesi yasaya uygun değildir.

Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hem temyiz hem de itiraz yasa yolu ile incelenmesini yasaklamışken, mahkûmiyet hükmündeki hukuki hataların bu aşamada kanun yararına bozma yolu ile düzeltilebileceğini söylemek olanaklı değildir.

CMK’nun 231. maddenin 8. fıkrasının son cümlesinde, denetim süresi içerisinde dava zamanaşımının "duracağı" belirtilmiştir. Bu düzenleme bile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükmün aynı Yasanın 223. maddesi anlamında, davayı kesin olarak sonuçlandıran hükümlerden olmadığını açıkça göstermektedir.

Kanun yararına bozma yasa yolu ise, temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulabilen olağanüstü bir yasa yoludur. Amacı, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılması, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesinin sağlanmasıdır.

Somut olayda, Yüksek Daire, Yerel Mahkeme hükmünün CMK’nun 309. maddesi gereğince bozulmasına müteakip, sanık hakkında kurulan ve yaş nedeniyle indirim yapılmayan hükümdeki hatanın düzeltilmesine ve denetim süresinin de 3 yıl olarak belirlenmesine karar vermiştir.

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümdeki hukuka aykırılıkların, bu aşamada kanun yararına bozma yasa yolu ile giderilebileceğini kabul etmek, anılan yasa yolunun amacına ve niteliğine uygun düşmemektedir. Zira sanığın cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet kararı henüz kesinleşmemiş olup, ileride hükmün açıklanması durumunda temyiz yasa yoluna başvurulup başvurulmayacağı da belli değildir. Bu olasılığın kabul edilmesi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karardaki açıklanmayan mahkûmiyet hükmünün, bir nevi olağan yasa yoluna tabi olduğu ve fakat adının temyiz değil kanun yararına bozma olduğu anlamına gelecektir. Hükmün açıklanması ve temyiz yasa yoluna başvurulması halinde, hükmün yeniden Yargıtay tarafından bu sefer temyiz yasa yolu ile incelenmesi olanaklı hale gelecektir ki, bu da kabul edilebilir bir sonuç değildir. Kaldı ki, bu aşamada ileri sürülen hukuka aykırılıkların ciddi boyutlara ulaştığını da söylemek olanaklı değildir.

Bu nedenle Dairenin kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen (2) no"lu istem ile ilgili olarak CMK’nun 309/4-d gereğince yaptığı uygulama yerinde değildir.

Ayrıca, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmiş, denetim süresindeki farklılık dışında çocuklar ile büyükler aynı koşullara tabi tutulmuş ise de; iki yasal düzenleme arasında başkaca farklılıklar bulunmaktadır. Somut olayda lehe yasanın belirlenmesi açısından önem taşıyan en önemli farklar şöyledir:

CMK’nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, yapılan yargılama sonunda hükmolunan hapis cezasının süresinin 1 yıl veya daha az süreli olması aranırken, 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinde, hapis cezasının süresi 3 yıl olup, şikayete bağlı olma koşulu da aranmamaktadır.

Davanın düşmesi veya hükmün açıklanması (yükümlülüklere uygun/aykırı davranma hususu dışında) 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinin 5 ve 6. fıkralarında denetim süresi içinde kasıtlı suçtan mahkûm olup olmama durumuna göre belirlendiği halde, 5271 sayılı CMK’nun 10 ve 11. fıkralarında denetim süresi içinde kasıtlı suç işleyip işlememe haline göre düzenlenmiştir.

Yine mağdurun uğradığı zararın tazmini hususunun, çocuğun veya ailesinin maddi durumu nazara alınarak aranmayabileceği hususunda mahkemeye takdir hakkı verdiğinden zarar giderme koşulu yönünden, 5395 sayılı Yasanın 5560 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki hali sanık yararınadır.

Bu nedenle, somut olayda, 5395 sayılı Yasanın 23/1. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve aynı maddenin 3. fıkrası gereğince sanığın 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması yerindedir. Lehe olan 5395 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına karşın, denetim süresinin 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişikle kabul edilmiş olan 3 yıl olarak belirlemek, yasaya aykırı olup, karma uygulama niteliğindedir. Bu nedenle de, Özel Dairenin kararında bahsedilen, denetim süresinin 5 yıldan 3 yıla indirilmesine ilişkin kısmı da yerinde değildir”

” gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.01.2009 gün ve 50-55 sayılı kararının kaldırılması, kanun yararına bozma isteklerinin reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konuları;

1- Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümdeki yasaya aykırılıkların yasa yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı,

2- Denetim süresinin 5 yıl yerine 3 yıl olarak uygulanmasının karma uygulama niteliğinde bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümdeki yasaya aykırılıkların yasa yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı konusunda sağlıklı bir sonuca vara¬

¬bilmek için öncelikle yargılama sistemimizde yasayollarının düzenlenişi, kapsamı ve sonuçları ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının niteliği ve yapısı üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CYY’nın 260 ila 323. maddelerinde yasayollarına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

260 ila 266. maddelerinde, yasa yollarına ilişkin genel hükümlere yer verilmiş olup bu hükümler aksine bir düzenleme bulunmadığı taktirde tüm yasayolları için uygulanabilir niteliktedir.

5271 sayılı CYY’da teorik ayrıma uygun olarak yasayolları, olağan ve olağanüstü yasayolları olmak üzere ikiye ayrılmış, 267 ila 307. maddelerinde olağan yasayolları olan itiraz, istinaf ve temyize ilişkin hükümlere, 308 ila 323. maddelerinde ise olağan üstü yasayolları olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazı, yasa yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

5271 sayılı CYY’sı ile olağan yasayolları 1412 sayılı CYUY’nın hükümlerinden farklı olarak itiraz, istinaf ve temyiz olarak düzenlenmiş, 5235 sayılı Yasa ile de istinaf incelemesini yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde kurulması öngörülmüştür.

5271 sayılı CYY, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş, yine aynı şekilde 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Yasanın 18/a maddesiyle 1412 sayılı CYUY tüm ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmıştır. 5235 sayılı Yasa ile kurulması öngörülen Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulup henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle 5271 sayılı Yasanın istinafa ilişkin hükümleri ile temyize ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiş olmasına karşın uygulama olanağına kavuşmamış, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile “

“Bölge adliye mahkemelerinin, göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri”

” nin uygulanacağı hüküm altına alınmış, bu şekilde 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı ve karar düzeltmeye ilişkin hükümleri hariç olmak üzere temyize ilişkin tüm hükümlerinin uygulanması sağlanmış, 5271 sayılı CYY’nın 308. maddesinde Yargıtay C.Başsavcılığı itirazına, 1412 sayılı CYUY hükümlerine göre daha geniş bir şekilde yer verilmesi ve yeni sistemde karar düzeltme yasa yolunun öngörülmemesi nedeniyle 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkralarının yürürlükte kalmalarına gerek görülmemiştir.

Bu genel açıklamalar ışığında itiraz ve temyize ilişkin hükümler incelendiğinde;

5271 sayılı CYY’nın 267 ila 271. maddelerinde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, itiraz kural olarak hakimlik kararlarına, yasada açıkça belirtilmiş olmak koşulu ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasayoludur. Nitekim yasada da itiraz yasayoluna tabi olan mahkeme kararları ilgili hükümlerinde açıkça belirtilmiş, Yasanın 268. maddesinde itiraz usulü ile itiraz mercilerine ilişkin hususlara, 271. maddede itiraz mercile¬

¬rinin inceleme yöntemi ile merciince verilecek kararlara yer verilmiş, buna karşın itiraz merciince yapılacak denetimin kapsamına ilişkin açık bir hükme yer verilmemiştir.

Ancak öğretide; itiraz incelemesinin kararın hem maddi, hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirdiği, itiraz yasayolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durumun birlikte değerlendirileceği, itirazda temyizden farklı olarak gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorununda ele alınacağı ittifakla kabul edilmiştir. (Erdener Yurtcan; Ceza Yargılaması Hukuku 12. Bası, 479-481-Kunter-Yenisey-Nuhoğlu; Ceza Muhahekemesi Hukuku,16. Bası sh. 1401 - Veli Özer Özbek; Yeni CMK’nın Anlamı, sh. 1065 - Öztürk-Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası, sh. 708)

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen uygulanma zorunluluğu bulunan 1412 sayılı Yasanın 305. maddesi uyarınca ceza mahkemesince verilen hükümler temyiz yasayoluna tabidir.

Hükümler ise, 5271 sayılı Yasanın 223. maddesinde;

a) Beraat,

b) Ceza verilmesine yer olmadığı,

c) Mahkûmiyet,

d) Güvenlik tedbirine hükmedilmesi,

e) Davanın reddi,

f) Davanın düşmesi,

g) Adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı,

Şeklinde belirtilmiştir.

1412 sayılı Yasanın 305. maddesi uyarınca yukarıda sayılan hükümlerden birinin verildiği ahvalde, kesin nitelikteki hükümler istisna olmak üzere bu kararlara başvurulabilecek olağan yasayolu temyizdir.

1412 sayılı CYUY’nın 320. maddesinde “

“Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”

”;

321. maddesinde ise, “

“Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”

” hükümleri yer almaktadır.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm yasaya aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilir. Yargıtay’ca yapılacak denetimde mevcut kanıtların Yerel Mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilecektir. Lehe temyiz davasında ise suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın türü ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutulmak suretiyle yasaya aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilecek, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise eleştiri ile yetinmek suretiyle aleyhe temyiz bulunmadığını vurgulamak suretiyle hüküm onanacaktır.

Olağan yasayolları olan itiraz ve temyize ilişkin hükümlerden sonra, uyuşmazlığın çözümü için olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun uygulanma koşulları ile sonuçlarının da belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Öğretide “

“olağanüstü temyiz”

” denilen 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY’nda “

“yazılı emir”

” olarak adlandırılan bu olağanüstü yasayolu, 5271 sayılı CYY’nın 309 ve 310. maddelerinde ise “

“kanun yararına bozma”

” olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, “

“tekriri muhakeme”

” yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4’üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Yasa yollarına ilişkin bu açıklamalar ışığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği ve bu kararın yapısı değerlendirildiğinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekle dönüştürülmüş, ancak; 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmıştır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünde, hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması, suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ile 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlar yönünden suçun ayrıca 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlar ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması halinde, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunan veya mahkûm olmasına karşın 3682 sayılı Adli Sicil Yasası uyarınca silinme koşulları oluşan, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar yönünden ise 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması için öngörülen sürelerin geçtiği mahkûmiyetlerde, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi ve mahkemece de, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması halinde hiçbir isteme bağlı kalmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacak, denetim süresince de dava zamanaşımı süresi duracaktır.

Maddede sayılan objektif ve subjektif koşulların da bulunması halinde, önceki hükmün kesinleşmiş olması veya hukuki yararı bulunmak koşuluyla infaz edilmiş olması da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel oluşturmayacak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde hükmolunan ceza, kişiselleştirmeye ilişkin erteleme veya adli para cezasına çevrilemeyeceği gibi 5237 sayılı TCY’nın 50. maddesindeki tedbirlere de dönüştürülemeyecek, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranması halinde, hakkında tesis edilen hüküm kaldırılarak davanın düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde hakkındaki mahkûmiyet hükmü açıklanacak, yükümlülüklerin yerine getirilememesi durumunda ise, kısmen infaza karar verilebileceği gibi koşulları bulunmakta ise hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesi suretiyle yeni bir mahkûmiyet hükmü de tesis edilebilecektir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasayolu, 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça “

“itiraz”

” olarak belirtilmiş olup, itiraz merciince de inceleme 231. maddenin 5-14. fıkralarında koşular dikkate alınarak, suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalı, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar 231. maddenin uygulanma koşullarını değiştirmediği sürece itiraz merciince denetime konu edilmemelidir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde 1412 sayılı CYUY’nın 305 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan, bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır.

Yasa yararına bozma yasa yolu ise, temyiz ve istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulabilen olağanüstü bir yasa yolu olup, amacı, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılması, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesidir. Bu yasa yoluna başvurabilmenin ilk ve temel koşulu verilen hüküm veya kararın istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olmasıdır.

Bu kapsamda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yasayoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma konusu yapılabileceğinden kuşku bulunmamaktadır. Ancak yasa yararına bozma yasayolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı denetlenebilecek, bu kapsamda, 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle verilen karar 5271 sayılı Yasanın 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenecek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, askeri ceza yasası ile 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlar denetlenerek, saptanan bu hukuka aykırılıklar nedeniyle karar bozulacak, saptanan hukuka aykırılıkların yeni bir yargılamayı gerektirdiği ahvalde yeniden yargılama yapılarak karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılama gerekmeyen ahvalde ise hukuka aykırılık Yargıtay ilgili ceza dairesince veya Ceza Genel Kurulunca giderilecektir. Ancak burada unutulmaması gereken husus bu yasayolunda denetlenenin hüküm olmayıp, bu hüküm üzerine inşa edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek, temyiz yasayoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde ise koşulları bulunduğu taktirde yasa yararına bozma yasayolu ile incelenebilecek ve denetlenebilecektir. Sayılan üç olasılıktan birinin gerçekleşmesi halinde hüküm varlık kazanacağından, ancak bu aşamada olağan yasayolu olan temyiz yasayolu devreye girecek, varlık kazanan hükmün temyiz edilmesi halinde aleyhe temyiz bulunup bulunmadığı da dikkate alınmak suretiyle temyiz incelemesi yapılacak, bu aşamada hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar denetlenebilecek, hükmün varlık kazanması ve temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde ise, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar, 5271 sayılı CYY’nın 309 ve 310. maddelerindeki koşullar dikkate alınmak suretiyle yasa yararına bozma istemine konu olabilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasayolu denetimine konu olması mümkün değildir. Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan yasayolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü yasa yararına bozma yasayoluyla denetlenebileceğini kabul etmek yasa yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasayolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir.

Özetle ifade etmek gerekir ki;

Henüz hukuki varlık kazanmayan bir hükmü, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı son yasal çare olarak başvurulabilecek bir yasa yolu denetimine tabi kılmak,

5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5. fıkrasının; “

“…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder”

” 11. fıkrasının; “

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar”

” 10. fıkrasının; “

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir”

” 8. fıkrasının; “

“Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur”

” şeklindeki düzenlemelerine açıkça aykırı olduğu gibi, bir kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü yasayoluna tabi kılınması sonucunu doğuracağından, yasayollarından sisteme de aykırılık oluşturur. Diğer yönden, bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı temyiz merciince farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama yasayollarının konuluş amacına da aykırılık teşkil edecektir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde, Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma istemi iki nedene dayanmaktadır, bunlardan ilki sanığın yaşı nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 31/2. maddesi uyarınca gerekli indirimin yapılmaması nedeniyle sanık hakkında fazla ceza tayin edildiği olup, bu hukuka aykırılık hükmün içeriğinin denetlenmesini gerektirdiğinden bu aşamada bu hukuka aykırılık yasa yararına denetim konusu yapılamaz, Özel Dairece de, bu nedene yönelik yasa yararına bozma isteminin reddi yerine, kabulü ile hükmün içeriğindeki hukuka aykırılık düzeltilmek suretiyle yeniden sanık hakkında hüküm tesis edilmesi isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının hükümdeki hukuka aykırılıkların Yasa yararına bozma konusu yapılmayacağına ilişkin itiraz nedeni yerinde olduğundan kabulüne karar verilmelidir.

İkinci yasa yararına bozma nedeni ise, denetim süresinin fazla tayin edildiğine ilişkin olup bu hukuka aykırılık, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının saptanması ile ilgili olduğundan ve verilen karar da kesinleşmiş bulunduğundan, belirlenen hukuka aykırılığın yasa yararına bozma yoluyla denetlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, denetim süresinin 5 yıl yerine, 3 yıl olarak uygulanmasına karar verilmesinin karma uygulama niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hüküm tarihi olan 23.03.2007 tarihinde 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler henüz yürürlüğe girmemiş bulunduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2005 gün ve 97/111, 20.09.2005 gün ve 99/103 sayılı kararları uyarınca “

“kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan gerek usul, gerekse maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olup, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay’ca da, sonraki yasa değişiklikleri kanun yararına bozma gerekçesi”

” yapılamayacağından, inceleme konusu somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları, 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler nazara alınmaksızın 5728 sayılı Yasa değişikliğinden önceki normlar dikkate alınmak suretiyle lehe yasa saptanmalıdır.

Hükümlünün sabit kabul edilen hırsızlık suçu, şikâyete bağlı olmadığından 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin ilk yasalaşan hali ve 5395 sayılı Yasanın 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile değiştirilen 23. maddesinin somut olayda uygulanma koşulları bulunmamaktadır.

Hüküm tarihi itibariyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yönünde uygulanabilecek yegâne hüküm 5395 sayılı Yasanın 19.12.2006 tarihinden önce yürürlükte bulunan hükmüdür, bu hüküm uyarınca çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilecektir, her ne kadar 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilerek, çocuklar açısından denetim süresinin üç yıl olarak uygulanacağı hüküm altına alınmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine yollamada bulunulduğundan, 231. maddedeki diğer koşullar nazara alınmaksızın sadece 23. maddenin denetim süresinin dikkate alınarak 3 yıl olarak uygulanması karma uygulama niteliğinde olacağından, Adalet Bakanlığı’nın bu yöne ilişen yasa yararına bozma istemi ve bu istemi yerinde görerek karardaki denetim süresini 5 yıldan 3 yıla indiren Özel Daire uygulaması 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine aykırıdır.

Bu itibarla; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi, “

“hükmün içeriğine dâhil hukuka aykırılıkların da bu aşamada incelenebileceği ve yapılan uygulamanın karma uygulama niteliğinde bulunmadığı”

” görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.01.2009 gün ve 50-55 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.04.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.