Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda; kasten yaralama suçundan, sanık S.’ın 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1, 51/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine ilişkin, Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2006 gün ve 4-38 sayılı hükmün sanık Savaş müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.11.2007 gün ve 7766-8582 sayı ile;  
“…1-) Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanığın bıçakla mağdurun göğüs bölgesini hedef alarak bir kez vurması sonucu toraksa nafiz olup hayatını tehlikeye soktuğu, tanık N. S.’ın araya girmesi üzerine sanığın eylemine devam edemediği olayda;
Hedef alınan vücut bölgesi, suçta kullanılan aletin özelliği, yaranın niteliği ve engel durum dikkate alındığında sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşıldığı halde, öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması yerine yazılı şekilde yaralama suçundan karar verilmesi,
2-) Mağdurun, ağabeyine ait olduğunu iddia ettiği alacağı  sanıktan istemesi üzerine çıkan tartışmada, mağdurun olay yerinde bulunan pazar tezgâhındaki kavuna saplı bıçağa doğru hamle yapması üzerine sanığın yere düşen bıçağı alarak mağduru bıçakla yaraladığı olayda, haksız tahrik hükmü nedeniyle makul oranda indirim yapılması yerine yazılı şekilde uygulama ile eksik ceza tayini,..” isabetsizliklerinden “1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesi uyarınca  ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması” suretiyle bozulmasına karar verilmiş, Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince 11.06.2008 gün ve 2-45 sayı ile;  bozma kararına direnilmek ve Özel Daire bozma kararından sonra 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılmış bulunan değişikliğe ilişkin bir değerlendirme de yapılarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebi reddedilmek suretiyle sanığın  önceki hükümde olduğu gibi 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine hükmedilmiştir.
Bu hükmün de sanık S.B. müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 12.11.2008 gün ve 227065 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI 
İnceleme, sanık S.B. hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık suç vasfının ve haksız tahrik düzeyinin belirlenmesine ilişkin ise de; hüküm tarihinin 11.06.2008 olması karşısında 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5766 sayılı Yasa ile 492 sayılı Harçlar Yasasına bağlı ( 1 ) sayılı Tarifenin “A)Mahkeme harçları” bölümünün sonuna “IV” nolu bölüm olarak eklenen ve Yargıtay’a yapılacak temyiz başvurularında temyiz harcı alınacağına ilişkin olan düzenlemenin ceza davaları açısından da uygulanıp uygulanamayacağı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak ele alınması gerekmiştir.
1- Önsoruna ilişkin inceleme:
06.06.2008 gün ve 26898 mükerrir sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 11. maddesinin (d) bendi ile 492 sayılı Harçlar Yasasına bağlı (1) Sayılı Tarifenin “A)Mahkeme Harçları” bölümünün sonuna (IV) numaralı bölüm eklenmiştir.
Bölümün adı; “Temyiz ve itiraz harçları” olup (a) alt başlığında, “Yargıtay ve Danıştay’a yapılacak temyiz başvurularında 60 YTL.” temyiz (başvuru) harcı alınacağına amirdir.
Düzenlemede Yargıtay ve Danıştay’a yapılacak temyiz başvurularından bahsedildiği, buna karşılık “ceza davaları”, “hukuk davaları” gibi bir ayrımın yapılmadığı görülmektedir.
Yasanın; “…492 sayılı Harçlar Kanununa eklenen hükümlerle üst yargı mercilerine yapılacak başvurular ile transfer fiyatlandırmasına ilişkin yöntem belirleme anlaşmaları harca tabi tutulmakta, tapu harçlarında harca esas bedelin tespitinde gerçek alım-satım değerinin kavranmasına, 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu uygulamalarının kolaylaştırıl¬masına yönelik düzenlemeler ile 492 sayılı Harçlar Kanunu, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun güncel mevzuata uyumuna ilişkin düzenlemeler yapılmaktadır. …Harçlar, verilen hizmetler karşılığı alınan bedeller olup 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarifeler ayrıntılı olarak sayılmıştır. Ancak gerek adli gerekse idari yargı ve bu kapsamda vergi yargısına ilişkin olarak yüksek yargı organlarına temyiz veya bölge idare mahkemelerine itirazen başvurularda herhangi bir harç öngörülmemiştir. Maddeyle, temyiz ve itiraz başvurularına ilişkin olarak ‘başvuru harcı’ öngörülmekte olup yargı organlarının daha hızlı ve verimli çalışmasına imkan sağlanmaktadır” şeklindeki genel gerekçesi kapsam konusunda yeterli açıklık taşımamaktadır.
Konuya ilişkin olarak 12.07.2008 gün ve 26934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 56 seri nolu Harçlar Kanunu Genel Tebliğinde yer alan; “Yapılan düzenleme ile daha önce 492 sayılı Harçlar Kanununda yer almayan adli ve idari yargıya ilişkin temyiz ve itiraz başvuruları harç kapsamına alınmıştır. Söz konusu başvurular için ‘başvuru harcı’ ihdas edilerek, yargı organlarının daha hızlı ve verimli çalışmasına imkan sağlanmıştır” açıklamasının da sorunu çözdüğü söylenemez.
492 sayılı Harçlar Yasasının 2. maddesinde; “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifeye göre harç alınacağı” düzenlenirken; “Ceza Mahkemelerinde şahsi hukuka ait hakların hüküm altına alınması halinde de, celse harçları hariç olmak üzere (1) sayılı tarifeye göre harç alınacağı” öngörülmüştür.
Bununla birlikte;
492 sayılı Harçlar Yasası incelendiğinde; anılan değişiklikten önce, Yasaya ekli (1) sayılı tarifenin “Yargı Harçları” başlığını taşıdığı, bu başlığın birinci alt başlığının “A)Mahkeme harçları” olduğu, mahkeme harçlarının alt başlıklarının ise; “I-Başvurma harcı”, “II-Celse harcı”, “III-Karar ve ilam harcı”  olarak düzenlendiği, öte yandan; 5766 sayılı Yasanın 11. maddesiyle tarifenin diğer bölümlerine dokunulmaksızın, tarifeye “IV-Temyiz ve itiraz harçları” adı altında yeni bir bölüm eklendiği görülmektedir.
 Bu durumda; “Temyiz ve itiraz harçları”nın da, Harçlar Yasasında yer alan mahkeme harçlarından birisi olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, öncelikle tarifede yer alan “mahkeme harçları”nın hangi dava ve işlerde alınabileceği hususunun aydınlığa kavuşturulması gerekir:
Tarifenin “mahkeme harçları” başlığı altında “Hukuk ve ticaret davalarıyla, idari davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde” açıklamasına yer verildikten sonra, I…, II…, III…, IV… biçiminde her bir mahkeme harcı ile bu harçların miktarları düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında diğer mahkeme harçları gibi (IV) numaralı mahkeme harcı olarak Yasaya eklenmiş bulunan temyiz ve itiraz harçlarının da sadece hukuk ve ticaret davalarıyla, idari davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde görülen işlerde söz konusu olabileceği, ceza davalarında ise mahkeme harçlarından ve dolayısıyla da temyiz ve itiraz harcı alınmasından bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; yapılan değişiklikle, “Ağır ceza mahkemelerine itirazen yapılacak başvurulardan da harç alınacağı”nın düzenlenmiş olması nedeniyle, konunun daha iyi anlaşılabilmesi için bu hususa açıklık getirmek gerekmektedir:
492 sayılı Harçlar Yasasının “Harçtan müstesna işlemleri” tek tek sayan 13.  maddesinin (f) bendinde “İcra tetkik mercilerinin cezaya mütedair kararlarıyla bu kararların temyizi işlemleri” sayılmış, buna karşılık itirazlar bu kapsama alınmamıştır. İşte, Harçlar Yasasına bağlı (I) numaralı cetvelin “A)Mahkeme harçları” bölümüne IV alt başlık olarak eklenen kısmın (c) bendinde kastedilen “Ağır Ceza Mahkemelerine yapılacak itirazlar”, 2004 sayılı İcra İflas Yasasının 353. maddesi uyarınca yapılacak olan bu itirazlardır. Zira, İcra İflas Yasasının 346. maddesinde “Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir”,  353. maddesinde ise; “İcra mahkemesinin bu Bap hükümlerine göre verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde, yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir” hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca; “temyiz başvuru harcı”nın hukuk davaları için de ilk defa 5766 sayılı Yasa ile getirilmiş olduğu sabit ise de; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nda hukuk davalarında temyiz yoluna başvurulması halinde daha önce alınmış bulunan harcın tamamlattırılacağı, başka bir ifadeyle temyiz edilen hükümlerle ilgili olarak harcın hangi usulle alınacağı, bu harcın eksik yatırılması veya hiç yatırılmaması durumlarında nasıl davranılacağı gibi “harç yatırılmasına ilişkin yöntemin” düzenlendiği, bu bağlamda HUMY’nın 26.09.2004 gün ve 5236 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki halinde yer alan 434. maddesinde  ve  5236 sayılı Yasa ile getirilen 426/C maddesinde temyiz yolunda harç alınmasına ilişkin uygulamanın alt yapısını oluşturan düzenlemelerin bulunduğu, buna karşılık CYY’nda bu hususa ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla ceza davalarında da temyiz başvuru harcının alınması gerektiğinin kabulü halinde bu harcın hiç yatırılmamasının sonuçlarının neler olacağı, harcın eksik yatırılması halinde ne gibi bir işlem yapılacağı veya temyiz tarihinin nasıl belirleneceği gibi sorulara mevcut usul kuralları ile yanıt verilemediği gözlemlenmektedir.
Bu nedenlerle, 5766 sayılı Yasanın 11. maddesiyle getirilen “temyiz ve itiraz harçlarının” ceza hükümlerine yönelik olarak Yargıtay’a yapılacak başvurular açısından uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
2- Esasa ilişkin inceleme:
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında esasa ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, suç vasfının ve haksız tahrik düzeyinin belirlenmesine yöneliktir.
Sanık S.. tarafından, mağdur N..’ın sol göğüs bölgesine bir bıçak darbesi vurulmasından ibaret olan eylem; yerel mahkeme tarafından hafif düzeyde haksız tahrikin etkisiyle gerçekleştirilen kasten yaralama suçu olarak nitelendirilirken, Özel Dairece, daha ağır düzeyde haksız tahrikin etkisiyle gerçekleştirilmiş olan kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak vasıflandırılmıştır.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olayın tek görgü tanığı ve her iki tarafı da tanıyan, ancak sanık S..’la arkadaş oldukları anlaşılan N. S..’ın ifadeleri yeterince aydınlatıcı olmamakla beraber, savunma ve mağdurun iddiaları ile birlikte değerlendirildiğinde; N.S..’a ait pazar tezgahına gelerek tehditkar bir ifadeyle, sanıktan ağabeyine ait olduğunu iddia ettiği alacağı isteyen mağdur N..’ın, bu hareketiyle olayı başlattıktan sonra yere düşürdüğü bıçağı ele geçiren sanığın, mağdura bıçakla hamle yapmak isterken mağdur tarafından elleri tutulmak suretiyle engellendiği, mağdur ve sanık yere düştüklerinde sanığın altta, mağdurun ise üstte kaldığı, bıçaktan haberi olmayan  N.’nin olaya müdahale ederek tarafları ayırmak istediği, bu amaçla mağduru tutup kaldırdığında, eli boşta kalan sanığın mağdura bir bıçak darbesi vurduğu, mağdura bıçakla vurulduğunu anlamayan N.nin ise onu olay yerinden uzaklaştırdığı, anlaşılmaktadır. 
Suç vasfının belirlenmesine ilişkin değerlendirme:
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek olayın gerçekleşme safhaları incelendiğinde;
Tartışma sırasında elinde bıçak bulunan mağdurun bu bıçakla herhangi bir saldırıda bulunmaksızın elindeki bıçağı yere düşürdüğü,
Sanığın, mağdurdan daha atik davranarak yerdeki bıçağı ele geçirdiği,
Sanığın ele geçirdiği bıçakla mağdura vurmak için hamle yaptığı,
Mağdurun sanığı ellerinden kavrayarak vurmasına engel olduğu ve birlikte yere düştükleri,
Yere düştüklerinde sanığın altta, mağdurun ise üstte kaldığı,
Bıçaktan haberi olmayan N. S.’ın, tarafları ayırmak için üstte bulunan mağduru tutup kaldırmaya çalıştığı,
Bu sırada bıçak tutan eli serbest kalan sanığın, tek hamle ile mağduru göğüs bölgesinden yaraladığı,
Mağdurun yaralandığını anlamayan N.’nin onu olay yerinden uzaklaştırdığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu oluş karşısında, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu mu, yoksa kasten öldürmeye teşebbüs suçunu mu oluşturduğu açıklığa kavuşturulması gereken husustur.
765 sayılı TCY’nda eksik teşebbüs – tam teşebbüs ayrımına yer verilmiş ve Yasanın 61. maddesinde eksik teşebbüs “Bir kimse işlemeyi kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmayan esbabı maniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri ikmal edememiş ise”; 62. maddesinde ise tam teşebbüs, “Bir kimse işlemeği kasdettiği cürmün icrasına taalluk eden bütün fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmayan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise…” biçiminde tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCY’nda ise bu ayrıma son verilmiş ve teşebbüs Yasanın 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tarif edilmiştir.
Şu durumda, bir suça teşebbüsten bahsedilebilmesi için işlenmesi kast edilen suçu açısından elverişli bulunan hareketlerle icra hareketlerine başlanması, ancak elde olmayan nedenlerle hareketlerin tamamlanamamış veya neticeye ulaşılamamış olması gerekmektedir. 
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir. Buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğinin saptayabilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokullu-Akıncı, Doç. Dr. İzzet Özgenç, Doç. Dr. Adem Sözüer, Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu, Doç. Dr. Yener Ünver, s.315.). Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da, “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.
Dolayısıyla çözülmesi gereken konu, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.
Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir.
İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.1986/8-153; 21.05.1984/388-178; 12.12.2000/245-250; 28.03.2000/42-56; 22.05.2001/100-108; 24.06.2003/149-196; 08.07.2003 196-212 ve 30.09.2003/226-229 gün ve sayılı kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa  engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütlere başvurulmaktadır.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda;
N.’nin, sanığın üzerinde bulunan mağduru tutup kaldırma biçiminde gerçekleşen müdahalesinin “engel neden” sayılamayacağı, mağdurla arasında ciddi bir husumet tespit edilemeyen sanığın tek bıçak darbesini vurduktan sonra, eylemini sürdürmek istediğini gösteren herhangi bir delilin bulunmadığı ve olayda o sırada edinilen kesici kısmı 10 cm uzunluğundaki bıçağın kullanılmış olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; itiş-kakış ortamında mağdurun sol göğüs bölgesine vurularak hayati tehlike geçirecek düzeyde yaralanmasına yol açan bir bıçak darbesi tek başına öldürme kastının bulunduğunu göstermeyeceğinden,  yaralama kastıyla hareket edildiğinin kabulünde zorunluluk vardır. 
Haksız tahrikin düzeyinin belirlenmesine ilişkin değerlendirme:
Olayın sanık S.’ın bulunduğu yere gelen mağdur N.’ın, tehditvari davranışlarla ondan ağabeyine ait olduğunu iddia ettiği alacağı istemesi üzerine başladığı yönünde kuşku bulunmamaktadır.
Elinde tuttuğu bıçağı sanığa karşı kullandığı ya da sanığı bununla tehdit ettiği yönünde yeterince delil bulunmayan mağdurun, kendisine ait olmayan bir alacağı tehditvari tavırlarla istemekten ibaret eyleminin sanık açısından hafif düzeyde haksız tahrikin uygulanmasını gerektirdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan,  hükümde bulunan ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” ilişkin olan kısım Özel Dairece incelenerek karara bağlanmalıdır. 
Bu itibarla; suç vasfının ve haksız tahrik düzeyinin belirlenmesi açısından direnme hükmünün isabetli bulunduğuna, isabetli bulunan yön itibarıyla Ceza Genel Kurulu Kararı doğrultusunda hareket edilmek suretiyle, hükümde bulunan ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” ilişkin olan kısımla ilgili olarak yapılacak incelemeden sonra bir karar verilmek üzere, dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. 
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “Eylemin en hafifin üzerindeki düzeyde, haksız tahrikle işlenmiş, kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu, gerekçesiyle, direnme hükmünün Özel Daire kararı doğrultusunda bozulması yönünde” karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2008 gün ve 2-45 sayılı direnme hükmünün, suç vasfının ve haksız tahrik düzeyinin belirlenmesi açısından İSABETLİ BULUNDUĞUNA,
2- İsabetli bulunan yön itibarıyla Ceza Genel Kurulu Kararı doğrultusunda hareket edilmek suretiyle, hükümde yer alan ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” ilişkin olan kısımla ilgili olarak yapılacak incelemeden sonra bir karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön mesele yönünden 24.03.2009 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, esasa ilişkin olarak ise 24.03.2009 tarihli ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 31.03.2009 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.