1997-2002 yılları arasında suç işlemek için  teşekkül oluşturan sanıklar A.. Ö.., M. N. S.., Ö. S.. ve Y.. O..’nun, diğer arkadaşlarıyla birlikte değişik illerde bulunan çeşitli banka şubelerinden, yüzlerce kez sahte kimliklerle başkalarına ait paraları çekerek, bankayı aracı kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve sahte kimlik düzenleyerek kullanmak, ayrıca sanık M..N..’in sahte mahkeme ilamı düzenlemek suretiyle resmi evrakta sahtecilik, cezaevi müdürü olan sanık M..A..’ın da işlenen bu suçu yetkili mercilere bildirmeme suçlarını işlediklerinden bahisle, çeşitli iddianamelerle açılan kamu davaları birleştirildikten sonra;  Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 27.06.2007 gün ve 382-303 sayı ile; “sanık A..Ö..’in suç işlemek için çete oluşturmak ve bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarından toplam 222 yıl 16 ay ağır hapis ve 889.141 YTL. ağır para cezası yerine 765 sayılı Yasanın 71, 75 ve 77. maddeleri uyarınca içtimaen 36 yıl ağır hapis ve 889.141 YTL. ağır para cezası;  sanık M..N.. S..’nun suç işlemek için çete oluşturmak, bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından toplam 403 yıl 40 ay ağır hapis ve 1.322.434 YTL. ağır para cezası yerine 765 sayılı Yasanın 71, 75 ve 77. maddeleri uyarınca içtimaen 36 yıl ağır hapis ve 1.322.434 YTL. ağır para cezası; sanık Ö.. S..’nin suç işlemek için çete oluşturmak ve bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarından toplam 78 yıl 8 ay ağır hapis ve 159.242 YTL. ağır para cezası yerine 765 sayılı Yasanın 71, 75 ve 77. maddeleri uyarınca içtimaen 36 yıl ağır hapis ve 159.242 YTL. ağır para cezası; sanık Y..O..’nun suç işlemek için çete oluşturmak ve bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçlarından toplam 34 yıl ağır hapis ve 73.909 YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, 5252 sayılı Yasa uyarınca tüm sanıklar hakkındaki ağır hapis cezalarının hapse, ağır para cezalarının adli para cezasına çevrilmesine; sanık M.. A..’ın ise 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesi uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanıklar hakkında ayrı ayrı ve çeşitli sürelerde hak mahrumiyetine..” hükmolunmuştur.
Hükümlerin; (diğer bazı sanıklarla birlikte) sanıklar M..N..S.., A..Ö.., Ö..S.., Y.. O..ve M.. A.. müdafileri ile katılan Ziraat Bankası A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 11. Ceza Dairesince 25.03.2008 gün ve 239-1719 sayı ile; diğer bozma nedenleri yanında, “…Sanıklar M.. N..S..’na "dolandırıcılık" ve "resmi belgede sahtecilik" suçlarından, sanıklar A.. Ö.., Ö..S..ile Y..O..’na "dolandırıcılık" suçlarından verilen cezaların içtima sırasında, 765 sayılı TCK.nun 313/5. maddesindeki “teşekkül mensuplarının, teşekkülün amacına yönelik cürüm işlemeleri halinde, verilecek cezaların toplamı en ağır cezayı gerektiren fiilin cezasının azami haddini geçemez” hükmünün gözetilmemesi…” isabetsizliğinden bozulmuştur.
 Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince 04.07.2008 gün ve 175-320 sayı ile, bozma kararının  III nolu paragrafının 1 nolu alt başlığı altında yer alan bu bozmaya karşı,  “…Mahkememizce yapılan değerlendirmede, teşekkül mensuplarının, teşekkülün amacına yönelik olarak cürüm işlemeleri halinde TCK 313/5. maddesinin 765 sayılı TCK 68 ila 77 maddelerindeki içtima hükümlerinden ayrılmayı gerektirir bir düzenleme olmadığı, bu hükmün teşekkül faaliyeti şeklinde suç işlenmesini özendirici şekilde yorumlanamayacağı, ancak teşekkülün amacına yönelik işlenen suçlardan birisi için yasada öngörülen cezanın üst sınırı TCK 68-77 maddeleri hükümleri nazara alınarak azami ceza miktarı ve üzerinde ise uygulanabileceği kanısına varılmış olmakla…” denilmek suretiyle, sanıkların hüküm verildiği tarihte henüz zamanaşımına uğramamış olan suçlarıyla ilgili olarak verilen cezalar önceki kararda olduğu gibi 765 sayılı Yasanın  71,75 ve 77. maddeleri uyarınca içtima ettirilerek direnilmiş, diğer tüm bozma nedenlerine ise uyulmuştur.  
Hükmün sanıklar A..Ö.., M..N.. S.., Ö.. S..ve Y..O.. müdafileri ile katılma talebi reddedilmiş olan Ziraat Bankası Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.01.2009 gün ve 250419 sayılı katılma talebinin reddine yönelik temyiz isteminin reddini, bazı suçlar açısından zamanaşımının dolduğundan bahisle düşme kararı verilmesini,  diğer hükümlerin ise onanmasını talep eden tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
                                      CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkemece, Özel Daire kararında yer alan bozma nedenlerinden, sadece “cezaların toplanmasına ilişkin ilkeyi belirleyen bozma nedenine” direnilmiş, diğerlerine ise uyulmuş olması sebebiyle, Genel Kurul’daki inceleme bu konuya hasren yapılmıştır. 
Bu durumda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, “cezaların 765 sayılı TCY’nın 68 ve devamı maddelerine göre mi, yoksa aynı Yasanın 313/5. maddesine göre mi toplanacağına” diğer bir deyişle, 313/5. maddenin uygulanma koşullarına ilişkindir.  
“Bu konudaki ilkenin belirlenmesi amacıyla” sınırlı olarak yapılan incelemede;
Yerel Mahkemece 765 sayılı TCY’nın 68 ve devamı maddeleri uyarınca; cürüm işlemek için teşekkül oluşturarak, nitelikli dolandırıcılık suçlarını işleyen sanık A..Ö.. hakkında 222 yıl 16 ay ve Ö.. S..hakkında 78 yıl 8 ay olarak hesaplanan hapis cezaları ile nitelikli dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarını işleyen sanık M..N..S..hakkında 403 yıl 40 ay olarak hesaplanan hapis cezasının 36 yıla içtima ettirildiği, sanık Y..O.. hakkında ise 34 yıl hapis cezasına hükmedildiği; buna karşılık Özel Dairece bu toplamanın aynı Yasanın 313/5. maddesi gereğince yapılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verildiği; yerel mahkemece de bozma kararına direnilmek suretiyle bazı davalar açısından zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verildikten sonra, sanık A..Ö..hakkında 222 yıl 16 ve Ö..S..hakkında 50 yıl 8 ay olarak hesaplanan hapis cezaları ile M..N.. S..hakkında 312 yıl 46 ay olarak hesaplanan hapis cezasının 36 yıla içtima ettirildiği, sanık Y.. O..’nun ise 10 yıl hapis cezasıyla tecziyesine hüküm verildiği görülmektedir.
765 sayılı TCY’nın 313. maddesi, 14.06.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3756 sayılı Yasanın 4. maddesiyle değiştirilmiş ve 5. fıkradaki düzenleme de bu değişiklikle birlikte maddeye eklenmiştir.
313. maddenin 5. fıkrasındaki düzenlemeye göre; “Teşekkül mensuplarının teşekkülün amacına yönelik cürüm işlemeleri halinde, verilecek cezaların toplamı en ağır cezayı gerektiren fiilin cezasının azami haddini geçemez.”
Düzenlemenin daha iyi anlaşılabilmesi için, yasalaşma sürecinin irdelenmesi gerek¬mektedir.
Bu düzenlemeye esas olan ve 08.11.1990 tarihinde TBMM’ ne sunulan “Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun Tasarısı”nın genel gerekçesinde bu maddeye ilişkin olarak; “Cürüm işlemek için teşekkül meydana getirmek halini düzenleyen 313. maddenin ihtiva ettiği ‘…yalnız teşekkül meydana getirmekten dolayı’ ibaresi sebebiyle teşekkül mensuplarına hem işledikleri amaç suçun cezası hem de teşekkül kurmaktan dolayı 313. maddeden ceza verilmektedir. Bu durumu önlemek için gerekli değişikliği yapmak, …lüzumu ortaya çıkmaktadır.  ” denilmektedir.
Aynı tasarının madde gerekçeleri kısmında da; ikinci madde gerekçesinde, “Bu madde ile kanunun 313. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında değişiklik yapılmaktadır. ….Maddenin beşinci fıkrasında yapılan değişiklikle teşekkül mensuplarının, teşekkülün amacına yönelik bir cürüm işlemeleri halinde işlenen cürmün cezası ile maddede yazılı fiillerin cezasından hangisi ağır ise o ceza uygulanacak, mesela işlenen amaç suçun cezası cürüm işlemek için teşekkül kurmak suçunun cezasından daha ağır ise o ceza uygulanacak, faile ayrıca teşekkül kurmaktan veya kurulmuş teşekküle katılmaktan dolayı ceza verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Buna göre, hükümetin teklif ettiği metinde; tasarının ikinci maddesi ile 313. maddenin sadece birinci ve beşinci fıkralarının değiştirilmesi öngörülmüş olup, 5. fıkraya ilişkin  düzenleme; “Teşekkül mensuplarının teşekkülün amacına yönelik bir cürüm işlemeleri halinde   o cürmün cezası veya yukarıdaki fıkralarda yazılı cezanın hangisi ağır ise o ceza uygulanır.” şeklindedir.
Ancak, bu metin Adalet Komisyonunca 2. maddeden 4. maddeye alınarak, 313. maddenin tamamının yeniden düzenlenmesi şeklinde değiştirilmiş ve komisyon tarafından kabul edilen metin aynen yasalaşmıştır.
Bu değişiklikle ilgili olarak, Adalet Komisyonu raporunun 5 numaralı paragrafında; “Türk Ceza Kanununun 313. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarını değiştiren Tasarının 2. maddesi, maddenin diğer fıkralarında yer alan ceza miktarları Tasarının gerekçesi dikkate alınarak yeniden düzenlenmiş ve maddenin tümü değiştirilmiş, çerçeve madde de bu değişikliğe paralel olarak düzenlenerek 4. madde olarak kabul edilmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.
Yasalaşma süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yasa koyucunun, 313. maddede yaptığı değişiklikle, suç örgütü mensuplarının işledikleri amaç suçlardan verilecek olan cezaların değil, aksine bu kişilerin örgütün amacına yönelik olarak ayrıca suç işlemeleri halinde 313. madde uyarınca verilecek olan cezanın sınırlandırılmasını amaçladığı görülmektedir.
Bir başka deyişle, böyle bir durumda sanık örgütün amacı doğrultusunda işlediği tüm suçlardan cezalandırılacak, ancak örgüt mensubu olduğu için ayrıca 313. madde uyarınca ceza tayin edilirken, bu maddede yazılı tüm artırım halleri uygulansa dahi, 313. madde gereğince verilecek ceza,  sanığın işlediği amaç suçların en ağırının gerektirdiği cezanın azami haddini geçemeyecektir.
Örneğin somut olayda; sanık M.. N..S..’nun işlediği cürüm işlemek için teşekkül meydana getirmek, nitelikli dolandırıcılık ve resmi evrakta sahtecilik suçlarından 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca tayin olunan ve toplam 403 yıl 40 ayı bulan cezaların;
765 sayılı TCY’nın 71,75 ve 77. maddeleri uyarınca içtima ettirilmesi halinde sonuç ceza 36 yıl hapis olacak,
Buna karşılık; Özel Daire bozma kararı doğrultusunda uygulama yapılması durumunda ise; bu suçların tümü için verilebilecek cezaların toplamı, içlerinde en ağır cezayı gerektiren 765 sayılı TCY’nın 342/2. maddesindeki resmi belgede sahtecilik suçunun üst sınırı olan 10 yılı aşamayacaktır.
Bunun da ötesinde; Özel Daire bozma kararında önerilen sisteme uyulması durumunda; aynı sanık hakkında cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçundan beraat kararı verilmesi halinde genel içtima kuralları uygulanacağından 36 yıl, anılan suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi halinde ise 313. maddenin 5. fıkrasındaki içtima hükmü uyarınca 10 yıl hapis cezasına hükmetmek gerekecektir. 
Bu nedenle; 313. maddenin 5. fıkrasının “örgütlü suç işlemeyi” teşvik edici şekilde yorumlanması kabul edilemez. Bu madde ve fıkranın olayımız açısından anlamı, cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçundan verilebilecek cezanın, sanık M..N..hakkında teşekkülün işlediği suçlardan en ağırı olduğu belirlenen sahtecilik suçuna ilişkin cezanın üst sınırı olan 10 yılı, diğer sanıklar hakkında ise nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin cezanın üst sınırı olan 5 yılı aşamayacağıdır. Kaldı ki, somut olayda sanıklar hakkında 313. madde uyarınca verilmiş olan sonuç cezaların 2 veya 3 yıl olması nedeniyle belirtilen sınırların aşılması söz konusu olmadığından, anılan fıkranın uygulama yeri  bulunmamaktadır. 
Tüm bu açıklamalar ışığında; 
313. maddenin 1. fıkrasında, cürüm işlemek için teşekkül oluşturan ve bu teşekküllere katılanların 1 yıldan 2 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları, 2. fıkrada bu oluşumun belli amaçlarla meydana getirilmesi halinde verilecek cezanın 1 yıldan 3 yıla kadar ağır hapis olacağı,  3. fıkrada ise teşekkülün silahlı olması haline özgü bir artırıma yer veril¬miştir. Buna göre, bazı hallerde 1 yıldan 3 yıla, bazı hallerde ise 2 yıldan 4 yıla kadar ağır hapis cezası verilebilecektir. 4. fıkra uyarınca teşekkülün yöneticileri hakkında verilecek cezalar 1/3 ten yarıya kadar artırılabilecek, dolayısıyla, buraya kadar ki düzenleme uyarınca bir örgüt mensubuna verilebilecek ceza 1 yıl ile 4 yıl, yöneticisine verilebilecek ceza ise 1 yıl 4 ay ile 6 yıl arasında değişebilecektir. İşte konumuzu oluşturan 5. fıkranın amacı ilk dört fıkra uyarınca verilebilecek olan cezayı sınırlandırmaktır. Örneğin, ilk dört fıkra kapsamına giren bir örgüt lideri, bu örgütün faaliyeti kapsamında sadece 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinin uygulanmasını gerektiren bir hırsızlık suçunun işlenmiş olması halinde, 313. maddenin ilk 4 fıkrası uyarınca 6 yıl değil, en fazla hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın üst sınırı olan 3 yıl hapis cezasıyla cezalandırılabilecektir.
Diğer yandan; 313. maddenin 5. fıkrası genel içtima hükümlerini bertaraf eden veya onların yerine geçen bir düzenleme değildir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararının III/1 nolu bozma sebebine ilişkin olan Yerel Mahkeme direnme kararı yerinde görüldüğünden, Genel Kurulca incelenmeyen sair hususların da değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.
Bununla birlikte, Yerel Mahkemece bozma nedenlerinden bir kısmına uyulmuş ve sadece içtima ile ilgili bozma nedenine ilkesel bağlamda direnilmiş olması nedeniyle, uyulan ve yeni hüküm olarak değerlendirilen kısımlar ile zamanaşımı, tahliye ve katılma talebinin reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı gibi tüm diğer hususların Özel Dairece görüşülerek karara bağlanması gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri E..Ü.. ve K..T..; “Yerel Mahkeme ile aramızdaki hukuki sorun, 765 sayılı TCK"nun 313. maddesinin 5. fıkra¬sının yani "Teşekkül mensuplarının teşekkülün amacına yönelik cürüm işlemeleri halinde verilecek cezaların toplamı, en ağır cezayı gerektiren fiilin cezasının azami haddini geçemez" hükmünün uygulanma koşullarının belirlenmesine ilişkindir.
765 sayılı TCK"nun "Kamu Düzeni Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan 5. babın 2. faslında düzenlenen 313. maddede belirtilen suç bir tehlike suçu olup, ceza hukukundaki genel ilkeye bir istisna getirilmek suretiyle toplum yararına hazırlık hareketlerinin cezalandırılması öngörülmüştür. Amaç, müstakbel suçları önlemektir. Henüz bir suç işlememelerine rağmen sadece örgüt kurmuş olmaları nedeniyle örgüt mensuplarına ceza verilmesinin temel ve tek nedeni budur.
Suçu basit birleşmeden ayıran devamlılık (temadi) ve birden fazla suç için olma ve sürekliliktir. Bunun sonucu olarak planlı ortaklık ve eylemli paylaşma, disiplin gibi unsurlar da gerekir.
Sanığın örgüt kurmak suçundan cezalandırılabilmesi için ayrıca örgütün amacı çerçevesinde suç işlemek gerekmez. Örgütün yapısı, sahip olduğu üye sayısı ile araç ve gereçler bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması yeterlidir. Ancak, bu amaç doğrultusunda suç işlenmesi halinde failler hem 313. maddeden, hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılmalıdırlar. Uygulamada da failler, hem örgüt oluşturmak hem de amaç suçtan cezalandırıl¬maktadır.
Diğer taraftan 765 sayılı Ceza Hukukunda Suçların ve Cezaların İçtimai olmak üzere iki birleşme öngörülmektedir. TCK"nun 68-77 maddelerinde cezaların içtimaı, 78-79-80. maddelerinde ise suçların içtimaına yer verilmiştir.
Cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin kuralları içeren 68-77 maddelerde yazılı hükümler, toplama sisteminin özelliği gereği esas itibariyle infazda kolaylık sağlamak ve bir kısım kuralları itibariyle de sanık lehine getirilmiş düzenlemelerdir.
Suçların içtimaına gelince;
Kural olarak kanuni tipe uygun olarak gerçekleştirilen her sonuç ayrı ve bağımsız bir suçu oluşturur. Fail hareketleriyle ne kadar sonuç meydana getirmişse, o denli suç işlemiş sayılır ve gerçek içtimai kuralları uygulanır.
Failin işlediği suç sayısı kadar cezadan sorumlu tutulması genel kuraldır. Bu kuralın istisnasını, ortada birden çok suçun bulunmasına rağmen çeşitli nedenlerle faile tek ceza verildiği suçların içtimaı kurumu oluşturmaktır.
İki ayrı suçtan birinin diğerinin unsuru veya ağırlatıcı nedeni olması (m.78)
Tek fiille yasanın çeşitli hükümlerinin ihlali (m.79) ve bir suç işleme kararı ile yasanın aynı hükmünün birkaç kez ihlali (m.80) halleri cezaların içtimaı kurallarından ayrı hükümlere bağlanmıştır.
Diğer bir anlatımla eylemin iki veya daha fazla suçu oluşturması halinde TCK"nun 78,79,80. maddelerinin tatbik edilemediği durumlarda cezaların içtimaı kuralı uygulanacaktır.
Bu açıklamalardan sonra somut olayımıza dönersek;
Örgüt lideri olan sanık M.N.." in akrabalık arkadaşlık gibi yakınlığı bulunan kişilerle oluşturduğu örgütün, M.N.." in emir ve direktifleriyle, planlı bir şekilde banka şubelerinden birçok kez dolandırıcılık ve sahtecilik eylemlerini gerçekleştirdikleri, zamanla da gerek örgütün üyeleri arasındaki hiyerarşik bağın zayıflaması, gerekse de isimsiz ihbar mektupları nedeniyle suçun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Suçun işlenme yöntemi, sübutu, unsurları, gibi hususlarda Yerel Mahkeme ile Dairemiz arasında herhangi bir sorun yoktur. Aradaki uyuşmazlık 313. maddenin 5. fıkrasının nasıl uygulanacağına ilişkindir.
Yerel Mahkemeye göre teşekkül mensuplarının teşekkülün amacına yönelik cürüm işlemeleri halinde, 5. fıkradaki düzenleme 765 sayılı TCK’nun 68 ila 77. maddelerindeki içtimaı hükümlerinden ayrılmayı gerektirir bir düzenleme değildir. Bu fıkra, teşekkül faaliyeti şeklinde suç işlenmesini özendirici şeklinde yorumlanamaz, ancak teşekkülün amacına yönelik işlenen suçlardan birisi için yasada öngörülen cezanın üst sınırı 68-77 maddeleri hükümleri nazara alınarak azami ceza miktarı üzerinde ise uygulanabileceği görüşündedir.
Dairemize göre ise sözü edilen fıkrada bozma kararımızın III/I numaralı bendinde de belirtildiği gibi genel içtima kurallarından ayrı olarak özel bir içtima kuralı düzenlenmiştir. Maddeye yeniden dönersek;
l. fıkrada Cürüm işlemek için teşekkül oluşturanlar veya bu teşekküle katılanlara 1 yıldan 2 yıla kadar ağır hapis cezası,
2. fıkrada, teşekkülün bu fıkrada sayılan belli yoğunluktaki suçları işlemek için meydana getirilmesi halinde ağır hapis cezasının  1 yıldan 3 yıla kadar tayini gerektiği,
 3. fıkrada teşekkülün silahlı olması halinde verilecek ceza oranları,
4. fıkrada teşekkülün yöneticileri hakkındaki uygulanacak cezanın belirlenme yöntemi,
5. fıkrada, yukarıda belirttiğim yerel Mahkeme ile aramızda hukuki sorun oluşturan husus,
6. fıkrada ise teşekkülün 2 veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacı etrafında birleşmesi ile oluşacağı hükme bağlanmıştır.
5.  fıkra, 06.06.1991 gün ve 3756 sayılı Kanunla maddeye eklenmiştir. Bu fıkra ile ilgili olarak meclis tutanakları ile gerekçeye dikkatimizi yoğunlaştırırsak;
5.  fıkra ile ilgili olarak Hükümetin teklif ettiği metin şöyledir;
"Teşekkül mensuplarının teşekkülün amacına yönelik bir cürüm işlemeleri halinde o cürmün cezası ile yukarıdaki fıkralarda yazılı cezanın hangisi ağır ise o ceza uygulanır" Teklif edilen bu metin ile ilgili gerekçe ise şöyledir; Maddenin beşinci fıkrasında yapılan değişiklikle teşekkül mensuplarının, teşekkülün amacına yönelik bir cürüm işlemeleri halinde işlenen cürmün cezası ile maddede yazılı fiillerin cezasından hangisi ağır ise o ceza uygulanacak, mesela işlenen amaç suçun cezası Cürüm işlemek için teşekkül kurmak suçunun cezasından daha ağır ise o ceza uygulanacak, faile ayrıca teşekkül kurmaktan veya kurulmuş teşekküle katılmaktan dolayı ceza verilmeyecektir"
Adalet Komisyonu ise şu anda mevcut bulunan hükmü kabul etmiştir. Görüldüğü üzere, hükümetin teklif ettiği metin Adalet Komisyonunda değiştirilmiş ve şu andaki metin ortaya çıkmıştır.
Sayın çoğunluk, bu fıkranın özel bir içtima kuralı olmadığı, direnme kararındaki gerekçenin yerinde olduğu görüşündedir.
Kanımızca 5. fıkra özel bir içtima kuralıdır. Bu husus fıkra metninin yasalaşma sürecinde geçirdiği aşamalardan ve fıkranın yazılış biçiminden açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Esasen 765 sayılı TCK’nun 313. maddesinde 07.06.1979 gün ve 2245 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış, bu tarihten sonraki son değişiklik ile 06.06.1991 gün ve 3756 sayılı kanunla gerçekleşmiş, anılan kanunla bir taraftan maddede yazılı cezalar azaltılmış maddeye yerel mahkeme ile dairemiz arasındaki uygulanma koşulları uyuşmazlık konusu olan 5. fıkra eklenmiş ve aynı zamanda da, 313. maddede sözü edilen teşekkül mensuplarının işledikleri cürümden dolayı içtima hükümlerinin uygulanması halinde, içtima sonucu hasıl olan cezanın üçte birden yarıya kadar artırılmasını amir bulunan 315. madde hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır.
5. fıkra geçmişte acı olaylara neden olan farklı siyasal görüşlere sahip örgütler arasında ceza adaleti yönünden var olan dengesizliğin ortadan kaldırılması amacına yönelik olarak düzenlenmiştir. Şöyle ki, 765 sayılı TCK’nun devletin şekil unsurunu koruma altına alan ve "Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler" başlığını taşıyan fasılda düzenlenen 146. maddesinde Devletin Siyasal İktidar düzenini hukuka aykırı yöntemlerle ve zorla değiştirilmesi cezalandırılmakta, aynı şekilde "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlığını taşıyan 2. kıtanın birinci babında yer alan 125. maddesinde ise Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin hakimiyeti altına koymaya veya devletin istiklalini tenkise veya birliğini bozmağa veya Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmağa matuf bir fiil işleyen kişilerin eylemleri yaptırıma bağlanmış idi. Her iki maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak işlenen fiiller (örneğin; adam öldürme, silahlı gasp vs) ayrıca cezalandırılmamakta, buna karşılık anılan maddelerdeki sonuçları hedeflemeyen örgütler yönünden işlenen her fiil ayrı cezalandırılmakta idi. İşte 5. fıkra bu ceza dengesizliğini gidermek amacıyla düzenlenmiştir. Dairemizce verilen 02.05.1995 gün ve 4/7 sayılı Karar 5. fıkranın uygulanmasının en açık örneğini oluşturmaktadır. Bu kararda teşekkülün amacı doğrultusunda suç işleyen teşekkül mensuplarına TCK"nun 313. maddesinin 5. fıkrası uyarınca verilen cezaların toplamı en ağır cezayı gerektiren amaç suçun kanunda öngörülen cezasının azami haddini geçemeyeceği gözetilerek, yasanın konuluş  amacına da uygun biçimde uygulama yapılmıştır.
Sonuç olarak; 5. fıkra metni bu kadar açık ve anlaşılabilir bir durumda iken bu fıkranın uygulamada çelişkiler ve aksaklıklara neden olacağı düşüncesiyle yasa ile belirlenen ceza tayin yönteminin yargısal kararlarla değiştirilmesi için neden olarak gösterilmesi suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırıdır. TCK"nda kıyas yaparak sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Yasanın uygulanması ile ortaya çıkabilecek aksama ve çelişkiler ancak Yasama Organı tarafından sağlanabilir. Esasen bu da yapılmış ve maddenin karşılığı olan 5237 sayılı TCK"nun 220. maddesinde 5. fıkra paralelinde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun, direnme kararının onanması yönündeki görüşüne karşıyız.” gerekçesiyle; çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Genel Kurul Üyeleri de benzer gerekçelerle, direnme kararının isabetli olmadığı yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.07.2008 gün ve 175-320 sayılı cezaların içtimaı yönünden verdiği direnme kararının İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Dosyanın, cezaların içtimaı yönünden Genel Kurul Kararı doğrultusunda hareket edilerek temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak 24.02.2009 tarihli ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 03.03.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.