Cinsel istismar suçundan sanık E....... Y.......’ın 5237 sayılı TCY’nın 103/1-4-6, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2006 gün ve 1-149 sayılı hüküm, sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.04.2007 gün ve 12682-2807 sayı ile;

“Mağdurun Nüfus İdaresinden onaylı aile kayıt tablosunun dosyada, mevcut olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

5271 sayılı CMK. nun 236/3. madde hükmüne aykırı olarak, mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Mağdurun yaşına yapılan itiraz nazara alınarak, suçun niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mağdurun doğum tutanağı getirtilerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilerek suç tarihinde kaç yaşında olduğu hususunda sağlık kurulu raporu alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulması suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği,

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, ağır neticeye yönelik taksir derecesinde bir kusur aranması nedeniyle teşebbüsün suç işleme kastına ilişkin şartının gerçekleşmesi mümkün olmadığından ve meydana gelen sonuç istenmediğinden keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 sayılı kararının içeriğine göre de; bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden sanığa verilen cezadan TCK. nun 35. maddesi ile indirim yapılması,

Kabule göre de;

Mağdurun anüsüne zorla cinsel organını sokmak istediği sırada tanık Onur"un dışardan bağırması ve inzal sebebi ile eylemini tamamlayamadığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK. nun 103/2. maddesinde belirlenen nitelikli cinsel istismar suçuna eksik teşebbüs niteliğinde olduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması...”

” isabetsizliğinden kazanılmış hak hükümleri saklı kalmak koşuluyla oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 15.11.2007 gün ve 139-340 sayı ile;

“...5237 sayılı TCK’nda teşebbüs hükümlerinin genel hükümlerde düzenlenmiş oluşu, TCK’nun 102/3 madde metninde teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağına dair bir hükmün olmaması, başka bir anlatımla ilgili madde düzenlemesinde teşebbüsün uygulanamayacağına dair bir düzenleme olmadığı, cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olmasının bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmakla birlikte, en ağır neticenin beden ve ruh sağlığının bozulması olmayıp, ölüm ve bitkisel hayata girmesinin olduğu, 5237 sayılı TCK’nda kastın aşılması sureti ile işlenen suç tipi olmadığı, neticesi sebebi ile ağırlaşmış suç veya neticesi ağır suçun söz konusu olduğu, Yargıtay bozma ilamındaki mahkememizce benimsenen karşı görüş gerekçelerinde de yer aldığı üzere teşebbüsüsün genel hukukumuzda düzenlenmiş olup, özel bir düzenleme ile suçun teşebbüs hali ile tamamlanması arasında ki fark olmadığı belirtilmemiş ise teşebbüs hükümlerinin olayımızda uygulanmasının cezada kanunilik ilkesinin gereği olduğu…

…” gerekçesi ile bu bozma nedenine direnmiş, diğer bozma nedenlerine uymak suretiyle sanığın 5237 sayılı TCY’nın 103/2-4-6, 35, 62. maddeleri uyarınca, sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyizi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 12.05.2008 gün ve 74837 sayılı ‘

‘direnme hükmünün bozulması’ istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ertuğrul Yalçıntaş’ın cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların teşebbüse elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce davaya katılma ile ilgili hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Dosya incelendiğinde;

Suç tarihinde 10 yaşını tamamlamamış bulunan mağdur Tugay Kaya’ya hukuki yardımda bulunmak üzere 5271 sayılı CYY’nın 234/2 maddesi uyarınca baro tarafından Av. Erhan Taşmertek’in zorunlu vekil olarak görevlendirildiği, mağdur Tugay’a 30.01.2006 tarihli oturumda bu vekilin huzurunda CYY’nın 234/1-b maddesi uyarınca “

“davaya katılma”

” hakkı hatırlatılarak sorulduğunda mağdurun şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,

Mağdur için görevlendirilen zorunlu vekilin 27.02.2006 tarihli oturumda “

“tutukluluğun devamına karar verilmesini talep ediyoruz”

”, 27.04.2006 ve 22.05.2006 tarihli oturumlarda ise “

“sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz”

” şeklinde, şikayet iradesini ortaya koyacak anlamda beyanlarda bulunduğu, bu beyanlarına karşın mahkemece davaya katılma hakkı ile ilgili kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, zorunlu vekilin yüzüne karşı verilen hükmü süresi içinde temyiz ettiği, Özel Daire bozma ilamında zorunlu vekilin, katılan vekili olarak yazılmasına karşın hükmün kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla bozulmasına karar verildiği,

Bozmadan sonra 24.07.2007 tarihli oturumda psikolog ve zorunlu vekilinin huzurunda dinlenen mağdurun sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,

Baro tarafından görevlendirilen bu vekilin direnme hükmünü de süresi içinde temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CYY’nın katılma usulünü düzenleyen 238/2. maddesinde; “

“Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur”

”, 260/1. maddesinde ise; “

“Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlan¬

¬mamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır”

” hükümleri bulunmaktadır.

Anılan hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; suç tarihinde henüz 10 yaşını tamamlamamış bulunan mağdur Tugay’a CYY’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin aynı Yasanın 237/1. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunmakla birlikte bu yönde bir talepte bulunmadığı, ancak katıldığı oturumlarda şikâyetçi olduğu yönünde yorumlanması gereken beyanlarda bulunduğu ve verilen hükümleri de sanık aleyhine temyiz ederek bu iradesini sürdürdüğü görülmektedir. 5271 sayılı CYY’nın 238/2. maddesi uyarınca şikayeti belirten beyanlar üzerine davaya katılma hakkının hatırlatılması zorunlu olup bu zorunluluğa uyulmaması açıkça yasaya aykırıdır.

Öte yandan mağdurun sanıktan şikâyetçi olmadığına ilişkin beyanı karşısında, mağdur için atanan zorunlu vekilin katılma isteminde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatımla katılma hakkının varlığını sürdürüp sürdürmediği sorusu da akıllara gelebilir. Mağdur için atanan zorunlu vekil ile yaşı küçük mağdurun iradelerinin çelişmesi halinde, hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CYY’nın 234. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte CGK’nun 03.06.2008 gün 56-156 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CYY’nın 266/2. maddesinde yasa yollarına başvurma konusunda, aynı Yasanın 150/2. maddesine göre atanan zorunlu müdafii ile asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağına ilişkin kuralın, olayımızda da mağdur yönünden kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak ta CYY’nın 234. maddesi uyarınca mağdur için atanan zorunlu vekilin, sanıktan şikâyetçi olduğuna yönelik iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Bu nedenlerle, mağdur için atanan zorunlu vekilin şikayet iradesini ortaya koyan “

“tutukluluğun devamına karar verilmesini, sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz”

” şeklindeki beyanları üzerine Yerel Mahkemece kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması, sonucuna göre de temyizin kapsamının belirlenmesi zorunludur. Bu hukuka aykırılığın giderilmesi için Özel Daire tarafından Yerel Mahkeme ilk hükmünün bozulması gerekirken işin esasına ilişkin inceleme yapılarak kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme ilk hükmünün mağdur için atanan zorunlu vekile davaya katılma hakkının hatırlatılmaması isabetsizliğinden, dolayı sair yönler incelenmeksizin bozulmasına, belirtilen nedenle hukuken geçersiz hale gelen Özel Daire bozma kararı ile direnme hükmünün de kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Hukuken geçersiz hale gelen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12.04.2007 gün ve 12682-2807 sayılı bozma kararı ile Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2007 gün ve 139-340 sayılı direnme hükmünün KALDIRILMASINA,

2- Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2006 gün ve 1-149 sayılı kararının belirtilen hukuka aykırılık nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.01.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.