Sanıklar Osman ve Coşkun"un, Saadet ve Serkan"ı dolandırma suçundan, 5237 sayılı TCY"nın 157 ve 52. maddeleri uyarınca ayrı ayrı ikişer kez 4 yıl hapis ve 10.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, sanık Osman hakkında ayrıca aynı Yasanın 58/7. maddesinin uygulanmasına ilişkin, Torbalı 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2009 gün ve 235-231 sayılı hüküm her iki sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.02.2010 gün ve 20220-756 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.10.2010 gün ve 183940 sayı ile; "verilen hükümlerde 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin" gösterilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu görüşüyle, itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY"nın 62. maddenin uygulanmamış olmasına ilişkin gerekçenin kararda gösterilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirir nitelikle bir hukuka aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde; hükmün tefhim edildiği 04.06.2009 tarihli oturuma iştirak eden sanıklar müdafiinin son savunmasında; "... öncelikle beraatına aksi halde lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasına ..." karar verilmesini talep ettiği, buna rağmen verilen mahkumiyet hükmünde sanıklar hakkında uygulanma olanağı bulunan ve lehe olacağında kuşku bulunmayan TCY"nın 62. maddesi uygulanmadığı gibi, "uygulamama" gerekçesinin de gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı değildir. Bu nedenledir ki, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın bu suretle belirlenebilmesi bakımından hakime bazı hususları gözönünde bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre hakim 5237 sayılı TCY"nın 61. maddesine göre; işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı takdir ederken, "suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki" gözönünde bulunduracaktır. Ancak, fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi halinde dahi, yaptırımın tam olarak belirlendiğinden ve bireyselleştirildiğinden söz edilemez. Bu itibarla, cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesi, yasal nedenler dışında da hakime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabilir. Nitekim, 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinde: "(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ... cezası verilir. Diğer cezalar... indirilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" denilmek suretiyle, 765 sayılı TCY"nın 59. maddesinde daha çok cezanın bireyselleştirilmesine hizmet eden bir kurum olarak düzenlenmiş bulunan "takdiri indirim nedenleri", 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinde, cezanın bireyselleştirilmesinin yanında cezanın belirlenmesinde de göz önünde bulundurulması gereken bir müessese olarak düzenlenmiştir.

Bu durumda; 5237 sayılı TCY ile getirilen yeni düzenlemede, temel cezanın belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları" gibi bazı kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak belirlenmiş olması karşısında, tam anlamıyla "cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinden" bahsedilebilmesi için 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinde öngörülen "takdiri indirim nedenlerine" ilişkin hükmün, somut olayda sanıklar bakımından uygulanması gerekip gerekmediği hususunun, bu konudaki taleplerde nazara alınarak değerlendirilip tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 141-149 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

5271 sayılı CYY"nın, "hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususları" düzenleyen, 230. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde de "Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir" denildikten sonra, (c) bendinde; "Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62"nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi, yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkumiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi ..." denilmek suretiyle, ileri sürülen istemler doğrultusunda, 5237 sayılı TCY"nın 62. maddesinin, cezanın belirlenmesi sırasında mutlaka tartışılması gereken bir unsur olduğu belirtilmiştir.

Belirtilen nedenlerle; cezanın belirlenmesi sırasında 62. maddenin değerlendirilip değerlendirilmediği yönünde bir açıklamaya yer verilmeyerek, hükmün bu yönüyle gerekçesiz bırakılması usule ve hukuka aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenle bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE),

2-Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11.02.2010 gün ve 20220-756 sayılı onama kararının (KALDIRILMASINA),

3-Torbalı 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.06.2009 gün ve 235-231 sayılı hükmünün (BOZULMASINA),

4-Dosyanın, Torbalı 2. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına (TEVDİİNE), 14.12.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.