Kasten yaralama suçundan, sanık O.B.’nin, 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1, 51/1, 59 ve 81/2-3 maddeleri uyarınca 1 sene 8 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 14. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2003 gün ve 230-1103 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 22.06.2005 gün ve 23272-7083 sayı ile yürürlüğe giren yeni yasaların değerlendirilmesi amacıyla bozulmuştur.
Bozmaya uyarak lehe yasa değerlendirmesi yapan İzmir 14. Asliye Ceza Mahkemesince 05.10.2005 gün ve 557-688 sayı ile, sanığın aynı yasa maddeleri uyarınca aynı ceza ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.03.2007 gün ve 4551-2715 sayı ile;
“Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;
Sanığın; mağdurun kendisine tornavida ile saldırarak yaralaması üzerine mağduru belirtilen şekilde yaraladığı, olayda eylemin işleniş şekli, niteliği, tornavidanın sanığın vücuduna isabeti sırasında duyduğu şiddetli acı ve elem ile atılı suçu işlemiş olması karşısında tahrikin 765 sayılı TCK’nun 51/2. maddesi kapsamında olacağı gözetilmeden hafif tahrik olarak kabul edilmesi sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi” isabetsizliğinden hüküm bozulmuştur.
Yerel mahkeme ise, 27.06.2007 gün ve 262-308 sayı ile;
“5237 sayılı TCK’ya göre aynı bilirkişiden alınan 27.06.2007 tarihli raporda; sağ gluteal bölgedeki (kalçadaki) 0,5 cm. çaplı üzeri kurutlu sıyrık tarzındaki yaranın kişinin hayatını tehlikeye sokmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunu bildirmiştir. Bu nitelikteki bir yaralanmaya maruz kalan sanığın ağır tahrike kapıldığını kabul etmek mümkün değildir” gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 09.05.2009 gün ve 197002 tebliğnamesiyle Yargıtay 3. Ceza Dairesine, Özel Dairece de 16.12.2009 gün ve 11501-22809 sayı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Mağdur M. S.B.’i bıçakla kasten yaralama suçundan sanık O. B.’nın, 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1, 51/1, 59 ve 81/2-3 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tahrikin derecesinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden:
Suç tarihinden bir gün önce sanığın, mağdurun arkadaşı olan Ö.Ç.’ye 4 adet oto teyp hoparlörü satmak istediği, Ö.’nün bunları kontrol ettirdikten sonra parasını vermesi konusunda anlaştıkları, ertesi günü 19.03.2003 tarihinde saat 22.00 sıralarında sanığın, Ö’nün yanına gittiği ve hoparlörlerin parasını istediği, Ö’nün hoparlörlerin kaliteli olmadığını söyleyerek bunları iade etmesi üzerine aralarında tartışmanın başladığı, bu tartışmanın büyüyerek kavgaya dönüştüğü, birbirlerine vurmaya başladıkları, bu sırada Ö.’nün arkadaşı olan mağdur M. S. B.’nin de kavgaya katıldığı, mağdurun sanığın sağ kalçasına tornavida ile vurarak onu yaraladığı, aracına koşan sanığın aldığı bıçakla mağdurun sol arka koltuk altına bir kez vurarak hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı ve olay yerinden kaçarak uzaklaştığı, olaydan iki gün sonra 21.03.2003 tarihinde sabah saatlerinde kolluğa teslim olduğu; olayın bu şekilde gerçekleştiği hususunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında da herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,
Dosyada bulunan adli raporlara göre, mağdurun sol arka koltuk altı bölgesinden hayati tehlike geçirecek ve 25 gün mutad iştigaline engel olacak şekilde kesici delici aletle yaralandığı,
Sanık O. B..hakkında, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince 21.03.2003 günü saat 09.00 sıralarında ve Adli Tıp İzmir Şube Müdürlüğünce aynı gün, saat 11.30 sıralarında düzenlenen raporlarda; sanığın ortopedik bakısında sağ omuzda ağrı deformite (vücuttaki şekil bozukluğu) apolet belirtisi mevcut olup nörodefisiti olmadığı, sağ omuz luksasyonu (çıkık) saptandığı, kapalı redüksiyon (kırık çıkığı düzeltme işlemi) yapıldığı, velpau bandajı (omzu sabitleme bandajı) yapıldığı, sağ gluteal bölge (kalçanın arkasında, kaba etlere denk gelen anatomik bölge) orta hatta yaklaşık 0,5 cm çaplı üzeri kurutlu yara mevcut olduğu, kalçadaki yaranın sıyrık tarzında olduğu, bu haliyle hayati tehlikesinin bulunmadığı, 15 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceğinin belirtildiği,
Mahkeme huzurunda 15.12.2003 tarihli oturumda bilirkişi olarak beyanı alınan Adli Tıp Uzmanı Dr. K. G.’nin; sanığın sağ gluteal bölgedeki (kalçadaki) 0,5 cm çaplı üzeri kurutlu sıyrık tarzındaki yarasının hayati tehlikeye neden olmadığı ve mutad iştigaline engel teşkil etmeyeceğini beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Haksız tahrik, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiş, 765 sayılı TCY’nın 51. maddesinde ve 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde de cezadan indirim nedeni olarak düzenlenmiştir. Her iki düzenleme arasındaki farklardan birisi; 765 sayılı TCY’nda tahrikin hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinin öngörülmesine karşılık, 5237 sayılı TCY’nda ise bu ayrımın kaldırılmış olması, diğeri ise 765 sayılı TCY’nın 51. maddesinde “suçun haksız bir tahrikin meydana getirdiği gazap ve elemin tesiri altında işlenmesi halinde haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilirken 5271 sayılı TCY’nın 29. maddesine göre, “suçun, haksız bir eylemin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalınarak işlenmesi durumunda” indirim yapılabilmesidir.
Sanık hakkında lehe yasa olduğunda kuşku bulunmayan 765 sayılı TCY’nın 51. maddesinde;
“Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa müebbet ağır hapis cezasına ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa yirmi dört sene ağır hapis cezasına mahkûm olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir.
Tahrik ağır ve şiddetli olursa ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir. Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir” şeklinde yasal bir indirim nedeni olarak düzenlenen haksız tahrik, ceza hukuku bakımından, failin haksız bir tahrikin yarattığı gazap veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız bir tahrikin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Buna göre, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Haksız bir tahrik bulunmalıdır,
b) Fail, öfke ve şiddetli elemin etkisi altında hareket etmelidir,
c) Öfke ve şiddetli elem haksız tahrikten kaynaklanmalıdır,
d) Failin işlediği suç, bu ruhsal durumun tepkisi olmalıdır,
765 sayılı TCY’nın 51. maddesinde haksız tahrikin, hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinden söz edilmişse de, birbirinden ayırt edilmesini sağlayacak ölçüt gösterilmemiş, “tahrik ağır ve şiddetli olursa” şeklinde genel ve soyut bir tanımlama yapılarak, tahrikin derecesinin belirlenmesinde kullanılacak kıstasların uygulama ile ortaya konulması amaçlanmıştır.
Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında duraksamasız olarak benimsendiği üzere, tahrikin derecesi belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız tahriki oluşturan hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa, haksız tahrikin “ağır ve şiddetli” olduğu kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde sanık O. B.’nun, oto teyp hoparlörü alım satımından kaynaklanan bir sorundan dolayı mağdur M. S. B.’nin arkadaşı olan Ö. Ç. isimli kişi ile kavga etmeye başlaması üzerine, mağdur kavgaya Ö.’nün lehine katılarak sanığın sağ kalçasına tornavida ile vurmuş, sanık da aracından aldığı bıçak ile mağdura sol arka koltuk altı bölgesinden bıçakla bir kez vurarak hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamıştır.
Olaydan sonra kaçan sanık iki gün sonra 21.03.2003 günü sabah saatlerinde kolluğa teslim olmuş, alınan adli raporunda hayati tehlike geçirmeden 15 gün mutad iştigaline engel olacak şekilde yaralandığı saptanmıştır. Sanığın adli raporundaki bulguların çoğu sağ omuzundaki luksasyonuna (çıkık) ilişkin ortopedik bulgulardır, tornavida veya benzeri bir aletle meydana gelebilecek tek yara kalçanın üzerindeki 0,5 cm çaplı üzeri kurutlu yara olup bu yaranın tek başına mutad iştigale engel teşkil etmeyeceği saptanmıştır. Sanık ve mağdurun katıldığı kavga 19.03.2003 gecesi saat 22.00 sıralarında meydana gelmiş, olaydan sonra kaçan sanığın ilk adli raporu 21.03.2003 günü saat 09.00 sıralarında alınmıştır. Dosyadaki mevcut kanıtlara göre mağdurun, sanığın sağ kalçasına tornavida ile vurduğu sabit ise de, sanığın sağ omuzundaki yaralanmanın mağdur tarafından gerçekleştirildiğine dair kanıt bulunmamaktadır. Sanığın olaydan hemen sonra kaçması ve ilk adli raporunun olaydan iki gün sonra alınmış olması nedeniyle bu yaralanmanın nasıl oluştuğu da bilinmediğinden olayda mağdurdan kaynaklandığı tespit edilen tek haksız hareket yerel mahkeme ve Özel Dairece de kabul edildiği üzere sanığın sağ kalçasından tornavida ile yaralanmasıdır. Mutad iştigale engel oluşturmayacak nitelikteki bu yaralanmadan kaynaklanan tahrikin de “ağır ve şiddetli” olarak kabulü olanaklı değildir.
Bu itibarla, olayda mağdurun eyleminin hafif tahrik oluşturduğunun kabulü ile sanığın cezasından 765 sayılı TCY’nın 51/1 maddesi uyarınca indirim yapılması isabetli olup, sair yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi M. M.K..; “Sanık O. B.’un olaydan bir gün evvel mağdur M.S.’nın arkadaşı olan, Ö. Ç.’ye oto teybi ve kabinini sattığı, olay günü de sanık O., Ö.’in yanına giderek sattığı malların karşılığı olan, parasını istediği,
Ö.’in de ‘bu teyp ve kabinler kaliteli değilmiş, benim işime yaramaz, al bunları’ demesi üzerine, sanığın teyp ve kabinleri alıp aracına koyduktan sonra, Ö.’e hitaben, ‘bunlar sahte değil’ dediği, bu nedenle münakaşaya başladıkları ve birbirlerine vurdukları,
Ö.’in arkadaşı olan mağdur M.S.’nın da bu sırada, tarafları ayırması gerekirken, alkollü olması nedeniyle, Ö.’nün yanında, kavgaya katıldığı, tornavida ile sanık O..’ın sağ kalçasına vurup onu yaraladığı anlaşılmıştır.
Sanığa, saldıranların sayısının birden fazla olması ve mağdurun elinde kesici alet bulunması, nedeniyle sanık O.’nun da tahrik şartları altında, otonun içinden aldığı bıçakla mağdura vurup onu batın nahiyesinden ağır şekilde yaraladığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Yerel mahkeme ile Dairemiz arasındaki anlaşmazlık, 765 sayılı Yasanın 51. maddesi kapsamına giren tahrikin derecesine ilişkindir.
765 sayılı Yasanın 51. maddesi tahriki ağır ve hafif diye iki kısma ayırmaktadır. Tahrikin derecesi belirlenirken bazen mağdurun sanığa sarf ettiği sözlere, bazen sanığın vücudunda oluşan yaraların ağırlığına, bazen de sanığın malvarlığında oluşan zararın miktarına, bakılarak, basit düzeyde tutulduğunda tahrik hafif kabul edilmekte, ağır düzeyde kabul edildiğinde, ağır tahrik uygulanmaktadır. Hafif tahriki gerektiren üç şartın, ard arda birleşmesi halinde de tevali eden bu haksız hareketler ağır tahrik olarak kabul edilmektedir.
Ayrıca, bütün bu ayırımlar dışında, mağdurun olay sırasında ,sanığa karşı ,ateşli silah, kesici, delici veya bereleyici alet gibi vasıtalara baş vurması halinde de tahrikin derecesi ağır olarak kabul edilmektedir.
Olayımızda mağdur, kesici delici bir alet olan tornavida ile sanığı yaralamıştır. Artık rapor açısından olaya bakamayız.
Olayımızın başında, mağdur sanığa saldırdığı sırada mağdurun elinde tornavida mevcut bulunmaktadır. 765 sayılı Yasanın 189. maddesi gereğince tornavida kesici, delici, bereleyici bir alettir. Mağdurun elinde bulunan bu aletin cinsine, yaralayıcı etkisine bakılarak, bu aletle, her an oluşabilecek yaralar önceden sezinlenerek, sanığın üzerinde bıraktığı etkiye bakılarak, buna göre tahrikin derecesinin tespiti gerekmektedir.
Örneğin; mağdur tabanca gibi ateşli bir silahla, sanığı korkutmak amacı ile bacaklarına doğru ateş ettiğinde veya hiç ateş etmese bile, sanıkta bir ölüm korkusu söz konusu olduğundan, sanığın bu esnada, tahrik altında silahla mağdura ateş edip, onu ağır şekilde yaralaması halinde, bu olayda ağır tahrikin şartları tamamen oluşmuştur.
Aynı şekilde, mağdurun, kesici, delici, bereleyici bir alet olan bıçak ile sanığa saldırması ve onu hafif şekilde yaralaması üzerine, sanığında, can havliyle, zorunlu olarak, tahrik altında karşı saldırıya geçip mağduru ağır şekilde yaralaması halinde, sanık lehine ağır tahrik şartlarının uygulanması gerekmektedir.
Olayımızdaki sanığa ait raporları incelediğimizde, sanığın sağ omzunda çıkık mevcuttur. Sanık yere düştüğünü, omzunun tekmelendiğini iddia ettiği halde, yerel mahkeme, bu çıkığın, tekme ile oluştuğunu kabul etmeyerek, yere düşmekten dolayı gerçekleştiğini kabul ederek ve sanığın 15 günlük mutad iştigali bu olayda gerçekleştiği halde rapor olarak kabul etmemiştir. Sağ omuzdaki çıkık, daha evvel mevcut bir çıkık değildir. Bu kavga sırasında gerçekleşmiştir. Bu kavga olmasaydı, bu çıkık gerçekleşmezdi. Dolaysıyla raporun kabul edilmemesi yasaya aykırıdır. Ayrıca, sağ kalçadaki tornavidadan oluşan diğer kesici alet yarasını ise rapor olarak kabul etmiştir.
Dairemiz ise, bozma kararında, sanığa ait yaralardan hiç bahsetmemiş, raporları dayanak yapmamıştır. Sadece, mağdurun olayda tornavida gibi kesici bir alet kullandığını ve bu aletin sanığın vücuduna isabet ederek, sanıkta acı ve elem yaratması nedeniyle, ağır tahrik şartlarının doğduğunu, belirterek bu hususu, bozma gerekçesi yapmıştır.
Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki görüş farkı bu şekilde ortaya çıkmıştır.
765 sayılı Yasanın 51. maddesinde belirtilen ağır ve hafif tahriki bir birinden ayıran örnek Yargıtay kararları aşağıda sıralanmıştır.
1.CD. 26.10.1995 gün ve 2835-3035; ‘Tanıklar M. G.ve A..E.’nin anlatımlarına göre ilk haksız hareketin maktulden geldiği ve bıçakla sanığa saldırdığı kabul edildiği halde TCK’nın 51. maddesinin 2. fıkrası yerine 1. fıkrası ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir’,
1.CD.nin 23.12.1991 gün ve 3118-3217 sayılı kararı aynen şöyledir; ‘Olayın başlangıcında mağdurun emanete alınan çakı bıçağı ile sanığın üzerine yürüdüğü. Sanığın da gelme vururum diye ikaz etmesine rağmen, yürümeğe devam ettiği anlaşılmasına göre, mağdurdan kaynaklanan bu davranışın ağır tahrik oluşturacağı halde adi tahrik olarak kabulü...’
1.CD.nin 15.03.1993 gün ve 393-606 sayılı kararı aynen şöyledir; ‘Maktulün sanığı hırsızlıkla suçlaması ve hakaret ederek keserle saldırıp birkaç kez vurması üzerine, sanığın maktulün elinden aldığı keserle onu öldürdüğü, oluş ve kabulden anlaşılması, bu hal sanık lehine TCK.nun 51/2. maddesinin uygulanmasını gerektirir ağır tahriki oluşturduğu halde, sadece sanığın iş ve güçten kalma süresine göre tahrikin adi olarak kabulü bozmayı gerektirmiştir’.
Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, mağdurun, sanığa yönelik ilk haksız hareketi, yaralama ile oluşmuş ise, bu takdirde sadece, bu yaralama sonucu, sanığın kaç gün iş ve gücüne engel olduğu hususu tespit edilerek, buna göre tahrikin derecesinin tespit edilmesi mümkün değildir. Mağdurun, olayda sarf ettiği sözler, haksızlık derecesi, sanığın vücudunda oluşan yaranın ağırlığı, olayda kullanılan vasıtaların nitelikleri, sanık üzerinde yarattığı korku ve paniğe bakılarak, tüm hususlar hep birlikte değerlendirildikten sonra tahrikin derecesinin tayini gerekmektedir.
Olayımızda mağdur, alkollü olup, tarafları ayırması gerekirken, kesici delici ve bereleyici alet olan tornavida ile sanığa vurup onu yaraladığı anlaşılmıştır. Kullanılan vasıta, sanık üzerinde ölüm korkusu yaratıp, sanığı bu suçu işlemeye tahrik etmiştir. Mağdurun bu davranışı, basit tahrik sebebi olan, ‘aptal’ kelimesinden çok daha ağır bir davranıştır. Dairemizin bozma kararı doğru ve yerinde bir karar olup, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer dört Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle direnme hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle,
Karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- İzmir 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2007 gün ve 262-308 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.06.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.