Sanık D.A. D.’nin, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 28.05.2009 gün ve 1-25 sayılı hüküm, Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 29.09.2009 gün ve 251257 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Eylemin gerçekleştirildiği 27.07.2005 tarihinde İzmir Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık D. A.D.’nin, 06.07.2005 günü meydana gelen R. V.’nin silahla yaralanması olayının soruşturması sırasında, görevinin gereklerini yerine getirmeyerek, yaralananın mağduriyetine neden olduğundan bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkeme sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince suç kastının oluşmadığından beraat kararı verilmiş, bu hüküm Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Şu durumda, Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir.
Dosya içeriğinden; sanık Cumhuriyet savcısına ilişkin suçlamanın, soruşturmasını yürüttüğü İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/53704 soruşturma sayılı dosyasında yaptığı ve yapmayı ihmal ettiği işlemlerle ilgili olduğu görülmektedir.
Söz konusu dosya incelendiğinde;
 06.07.2005 tarihinde R.V. isimli kişinin İzmir Otogarı’nda, 6 ayrı yerinden tabanca ile vurularak yaralandığı, olay yerinden 4 ayrı silahtan atıldığı tespit edilen toplam 27 adet kovanın ele geçirildiği,
 Olayın başından itibaren şüphelerin, çevresinde B.diye bilinen A.G.isimli kişi ile bu şahsın yakınları üzerinde yoğunlaştığı, nitekim 08.07.2005 tarihinde kollukta ifade veren mağdurun da bu hususu açıkça dile getirdiği, 
 Bu aşamada, kollukta verdiği ifade sırasında olay hakkında önemli açıklamalarda bulunmuş olan mağdurun ifadesinin alınması dahil olmak üzere soruşturmaya ilişkin herhangi bir işlem yapmadığı gözlenen sanık Cumhuriyet savcısının, 14.07.2005 tarihinde fezleke ile gelen evrakı soruşturma defterine kaydetmekle yetindiği,
 27.07.2005 tarihinde teslim olan A.G.nin, kollukta yaptığı savunmada suçlamaları reddederek, aynı tarihte Cumhuriyet savcısına sevkedilmesine rağmen, sanık Cumhuriyet savcısı tarafından mağdur ve sanık beyanları gerekçe gösterilmek suretiyle, savunması dahi alınmadan serbest bırakıldığı,
Gelinen noktada, soruşturmaya ilişkin olarak sanık Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kollukça şüphelinin fotoğraflarının çektirilerek 02.08.2005 tarihinde Cumhuriyet savcısına gönderilmesi dışında yüzleştirme veya başka bir işlem yapılmadığı gibi gönderilen fotoğrafların da değerlendirilmediği,  
 Mağdur R.V.’nin 26.09.2005 tarihinde yeni bir dilekçe vererek, bu dilekçede olayı A., S., M.H., M.ve İ.’ın gerçekleştirdiklerini iddia etmesi nedeniyle, o tarihte nöbetçi olan Cumhuriyet savcısı ......tarafından daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadesi alınmayan mağdurun beyanının tespit edildiği,  
 19.10.2005 tarihinde de sanık Cumhuriyet savcısının mağduru çağırıp tekrar ifadesini aldığı,
 01.11.2005 tarihinde mağdurun Adalet Bakanlığı’na bir dilekçe vererek, olayı soruşturan başkomiser ve Cumhuriyet savcısından ihmallerinden dolayı şikayetçi olduğu,
 15.12.2005 tarihinde, kolluğa bir yazı yazan sanık Cumhuriyet savcısının şüphelilerin ifadelerinin alınmasını ve diğer delillerin toplanmasını istediği,
 04.01.2006 tarihinde, kollukça şüpheliler M.H.ve S.’nin savunmalarının alınarak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
 05.01.2006 tarihinde şüphelilerin ev ve işyerlerinde sanık Cumhuriyet savcısının mahkemeden aldığı karara istinaden arama yapıldığı ancak olay tarihinden çok sonra yapılan bu aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı,
 Nitekim, Adalet Bakanlığı’nca başlatılan soruşturmaya dayalı olarak 08.02.2006 tarihinde soruşturmanın sanık D. A.D.dan alınıp Cumhuriyet Başsavcıvekili ............’ne verildiği,
Bu aşamadan sonra sanık A.’nin tutuklandığı, hakkında kasten öldürmeye teşebbüs ve yasak silah taşımak suçlarından kamu davası açıldığı, her iki suçtan da mahkumiyet kararı verildiği ve hükmün temyiz aşamasında bulunduğu,
 Anlaşılmaktadır.
 Tüm bu olaylar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın meslek açısından önemli sayılması ve bizzat ilgilenilmesi gereken söz konusu soruşturmada gereken özeni göstermediği, tek görgü tanığı konumunda olan ve failleri gördüğünü ifade eden mağdur R.V.’nin ifadesine bile suç tarihinden 4 ay sonra başvurulduğu, şüphelinin ilk günden itibaren belli olmasına ve olaydan 20 gün sonra teslim olmasına rağmen savunması dahi alınmayarak serbest bırakılmasının Cumhuriyet savcısı açısından izah edilebilir bir yanının bulunmadığı, sonuç olarak ta soruşturulan olaya ilişkin olmak üzere 27.07.2005 ile mağdurun ifadesinin alındığı 19.10.2005 tarihleri arasında sanık Cumhuriyet savcısı tarafından hiçbir işlem yapılmadığı açıkça ortadadır.   
 Bununla birlikte; sanık Cumhuriyet savcısının, ağır cezayı gerektiren bir suçla ilgili olarak belirtilen şekilde soruşturmayı sürüncemede bırakmış olmasının hukuka uygun bir eylem olarak değerlendirilmesi olanaklı değilse de;  kamu görevlilerinin her türlü hukuka aykırı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez.  
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.
O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabil¬mesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması gerekmektedir.  
 Somut olayda; iş yoğunluğu, yıllık izin kullanma ve adli tatilde diğer Cumhuriyet savcılarının işlerine de bakmış olma gibi nedenlerle, söz konusu soruşturmada görevinin gereklerini yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.
 Bu itibarla, sanığın hukuka aykırı eyleminin disiplin hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesine bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle unsurları oluşmayan görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına karar verilmelidir. 
 Çoğunluk görüşüne katılmayan 7 Genel Kurul Üyesi ise, “sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle”, hükmün bozulması yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28.05.2009 gün ve 1-25 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.