Sanığın 5816 sayılı Yasanın 1/2, 5237 sayılı TCY’nın 62 ve 31/3 maddeleri uyarınca, 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5237 sayılı TCY’nın 50 ve 51. maddele¬rinin uygulanmasına yer olmadığına,
“Sanık hakkında 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi uyarınca hükmün tefhiminin ertelenme imkânının bulunduğu ancak sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın niteliği, gözlemlenen kişiliği nazara alınarak verilen mahkûmiyet hükmünün 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi uyarınca hükmün tefhiminin ertelenmesine taktiren yer olmadığına” ve suçta kullanılan kırmızı sprey boyanın 5237 sayılı TCY’nın 54. maddesi gereğince müsaderesine” ilişkin, Sorgun Asliye Ceza (çocuk mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesince verilen 27.07.2007 gün ve 135-187 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 28.03.2008 gün ve 1223-1871 sayı ile;
“5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Sorgun Asliye Ceza Mahkemesince 17.06.2008 gün ve 123-126 sayı ile;
“…bozma ilamında belirtilen hükmünün açıklanmasının geri bırakılması hususunun mahkememizin önceki hükmünün 6. maddesinde değerlendirildiği ve ret edildiği gerekçesiyle önceki hükümde direnildiği belirtilerek yine sonradan yürürlüğe giren Yasanın yaş farkı gözetmeksizin düzenleme getirdiği ancak suç tarihinde 18 yaşından küçükler için 5395 sayılı Yasadaki aynı nitelikteki düzenlemenin değerlendirilip ret edildiği” gerekçesiyle hükmün açıklanmasına geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.02.2010 gün ve 207710 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın hukuki durumunun 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesi uyarınca yeniden değerlendirilmesine gerek bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; yerel mahkemece sonradan yürürlüğe giren Yasanın yaş farkı gözetmeksizin düzenleme getirdiği, ancak suç tarihinde 18 yaşından küçükler için 5395 sayılı Yasada da bu düzenleme yer aldığından, bu konunun değerlendirilip ret edildiği gerekçeleri ile ilk hükümde direnilmiş ise de;
Yerel mahkemece bozma ilamının hatalı değerlendirildiği, zira sanığın 30.03.2007 tarihinde işlediği iddia ve kabul olunan suçun, soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olmaması ve hükmedilen cezanın bir yıldan fazla olması nedenleriyle 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 40. maddesiyle değişik 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 5560 sayılı Yasa ile düzenlenen 231. maddelerinin somut olayda, uygulanma koşullarının bulunmadığı, yerel mahkemece yasal olarak uygulanması olanaksız bulunan bir hükme yönelik olarak yapılan değerlendirmenin bu nedenle hukuki değerden yoksun olduğu, ancak hükümden sonra 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, şikayete bağlı suç olma koşulunun yürürlükten kaldırılması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden hükmedilen cezanın iki yıla çıkartılması nedenleriyle sanık hakkında 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin uygulanma koşullarının doğduğu anlaşılmaktadır.
Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hiçbir isteme bağlı kalmaksızın resen değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması ve anılan hükmün uygulanıp uygulanmayacağı yönündeki değerlendirme ve takdir yetkisinin yerel mahkemeye ait olması nedenleriyle Özel Daire bozma ilamı isabetlidir.
Ancak yerel mahkemece direnildiği belirtilmiş olmakla birlikte bu kez her iki Yasadaki maddelerin de uygulanma koşullarının aynı olduğundan bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmek suretiyle bozma ilamının gereği eylemli olarak yerine getirilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı ve¬rilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayan¬mak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, Suretiyle verilen hüküm; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tara¬fından yapılması gerekir.
O halde, yerel mahkemece bozma kararına direnildiği belirtilmiş olmakla birlikte, bozma ilamının tartışılması suretiyle verilen hüküm “direnme kararı” olmayıp, “yeni hüküm” niteliğinde bulunduğundan, hükmün temyizen incelenmesi için, dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Saptanan eylemli uyma sebebiyle, yerel mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu nazara alınarak dosyanın, temyiz incelemesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.