Sanık H. B.’nun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 3-f, 5 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçundan ise aynı Yasanın 102/2, 3-a, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2008 gün ve 346-420 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.10.2009 gün ve 9947-11950 sayı ile;
“...Akıl hastası mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca işlem yapılıp, vekil atanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince 18.06.2010 gün ve 34-133 sayı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 3-f, 5 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçundan ise aynı Yasanın 102/2, 3-a, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve anılan Yasanın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.06.2011 gün ve 5016-5024 sayı ile;
“...Sanık ve mağdurenin anlaşarak 16.09.2007 tarihinde Ankara’dan İzmir’e kaçıp beraat eden diğer sanık A.S. Ö.’ın evinde kaldıkları, buradan Muğla ve Marmaris’e gidip tekrardan İzmir’e döndükleri, bu süreç içerisinde birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, savunmalar ve tanık beyanlarına göre mağdurenin rızasıyla sanıkla beraber olduğu ve olayın meydana gelişi, ortaya çıkışı, şikayetin şekli ile mevcut deliller nazara alındığında somut olayda maddi zordan söz edilemeyeceği, sanığın ise mağduredeki akıl hastalığını bilmediğini ifade ederek, evlenme niyetinde olduğunu belirtip, buna ilişkin fotoğraf ve belge sunduğu gibi, mağdurede bir psikolojik bozukluk olduğuna ilişkin raporun da olaydan sonra 01.10.2007 tarihinde alındığı ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu"nun 30.06.2008 günlü raporunda ise var olan akıl hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mütalaa edildiği, bu itibarla sanığın reşit mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği hususunda yeterli delil bulunmadığı ve atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulması” isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri B. Demirel ile M. Kundakçı;
“Mağdurenin olay esnasında fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak derecede ruh hastalığına musap olduğu Adli Tıp Kurumunun raporu ile sabittir.
Mağdure 02.10.2007 günlü savcılık anlatımında; kendisi ile ilgili her şeyi sanığa anlattığını ve ruhsal yönden rahatsızlığını bildiğini beyan etmiş, yargılamada da bu anlatımını doğrulamıştır.
Sanık ise; 27.11.2007 günlü savcılık anlatımında, mağdurenin ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini beyan etmiş, yargılamada verdiği 18.12.2008 ve 15.06.2010 tarihli dilekçelerinde mağdurenin bazı psikolojik sorunları olduğunu ve psikolojik tedavi gördüğünü bildiğini anlatmıştır.
Mağdurenin ruhsal rahatsızlığı ve bundan kaynaklanan fiile mukavemet edememe hali sanık tarafından bilinmektedir. Esasen mağdure ile bir yıla yakın arkadaşlık yapan sanığın bunu fark etmemiş olması da düşünülemez.
Bu nedenlerle sanığın eylemine uyan 109/1, 3-f, 109/5, 102/2, 3/a, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.08.2011 gün ve 24323 sayı ile;
“..1- Yüksek Daire, sanık ile mağdurenin rızaya dayalı olarak Ankara"dan kaçarak birlikte önce İzmir İline gittikleri ve İzmir"de aynı dosyada yargılanan ve beraatine karar verilen sanık A.ve S.Ö."ın evinde kaldıkları daha sonra da Muğla ve Marmaris"e gidip buralarda da bir müddet kaldıktan sonra tekrar İzmir İline geldikleri ve bu süreç içinde birden çok kez cinsel ilişkiye girdikleri, bu eylemlerin mağdurenin rızası ile olmasından ve mağdurede bulunan akıl hastalığını sanığın bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiğine dair yeterli delil bulunmadığından sanığın üzerine atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet kararını bozmuş ise de; bu bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır.
a) Sanık ile mağdure suç konusu eylemlerden yaklaşık bir yıl önce tanışmışlar ve mağdure belli bir sürede sanığın çalışmakta olduğu sigorta şirketinde çalışmış ve daha sonra işten ayrılmıştır. Sanık ile mağdure arasındaki duygusal ilişki bu sigorta şirketindeki çalışma sırasında başlamış ve devam etmiştir. Sanık ile mağdure arasındaki bu ilişki sırasında sanık mağdurenin psikolojik olarak rahatsız olduğunu ve tedavi gördüğünü öğrenmiş ve yargılama sırasındaki beyanlarında da bu hususu bildiğini itiraf etmiştir.
Mağdurenin, suç konusu eylemler esnasında fiillere ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak derecede ruh hastalığına musap olduğu İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 30.06.2008 tarihli raporu ile sabittir.
Yargılama konusu olayda çözülmesi gereken sorun, sanığın suç konusu eylemleri işlerken mağdurenin akıl hastası olduğunu bilip bilmediğidir. Sanık ile mağdure suç konusu eylemlerden öncede birlikte arkadaşlık yapmış ve samimi olmuşlardır. Mağdure 02.10.2007 tarihli savcılıktaki beyanında; kendisi ile ilgili her şeyi sanığa anlattığını ve ruhsal yönden rahatsız olduğunu bildiğini belirtmiş ve sanık da mağdurenin ruhsal yönden tedavi gördüğünü bildiğini itiraf etmiştir. Mağduredeki psikolojik rahatsızlık basit bir rahatsızlık olmayıp mağdurenin vesayet altına alınmasını gerektirir nitelik ve ağırlıktadır. Sanık suç tarihi itibariyle 54 yaşlarında olup tecrübeli ve deneyimli bir yaşa sahiptir. Bu yaştaki bir insanın, uzunca bir süre arkadaşlık yaptığı mağdurede bulunan akıl hastalığını bilmemesi ve hissetmemesi hayatın olağan akışına terstir. Ayrıca gerek mağdurenin beyanları ve gerekse de sanığın itiraflarından açıkça anlaşılacağı üzere sanık mağduredeki akıl hastalığını bilmesine karşın, bu durumdan faydalanarak mağdureyi kandırarak üzerine atılı suçları işlediğinden sanığın üzerine atılı suçlardan cezalandırılmasına ilişkin hükmün onanması yerine yazılı gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır”görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık Hüseyin Başboğaoğlu hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; atılı suçlardan mahkûmiyetine hükmolunan sanığın eylemlerini 18 yaşından büyük mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanması ile buna bağlı olarak eylemlerin suç teşkil edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
1953 doğumlu sanık H.B.’nun işletme fakültesi mezunu olup, serbest mali müşavir olarak çalıştığı, 2007 yılının ilk aylarında, 1973 doğumlu ve lise mezunu olan mağdure Özlem ile bir parkta tanışıp arkadaş oldukları, sanığın çalıştığı sigorta şirketinde mağdureyi de işe aldırdığı, bir süre sonra ikisinin de işten ayrıldığı, suç tarihinden önce 2007 yılı Nisan ayında Ankara’dan İzmir’e gittikleri, mağdurenin ailesinin isteği üzerine birkaç gün sonra geri döndükleri, bu ilk eylemlerle ilgili olarak bir şikâyet ve soruşturma sürecinin yaşanmadığı, suç tarihi olan 06.09.2007 tarihinde de Ankara’dan İzmir’e gittikleri, bir gün sonra mağdurenin babasının emniyete başvurarak, “kızım evden ayrılmıştır, 6 ay kadar önce onu iş bulma bahanesi ile kandıran H. B.’ndan şüpheleniyorum” şeklinde şikayette bulunduğu, 4 gün sonra yine giderek bu kez; “kızım psikiyatri tedavisi görüyor ve ilaç alıyordu, sağlığından endişe ediyorum, zorla kaçırılmıştır, İzmir’de olduklarını öğrendik” dediği ve telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine sanık ile mağdurenin İzmir Emniyet Müdürlüğüne çağrıldıkları, 14.09.2007 tarihinde ifadesi alınan mağdurenin; “benim sağlık durumum çok iyi, H. ile rızamla kaçtım ve kendi isteğimle birlikteyim” şeklindeki anlatımı karşında sanığın serbest bırakıldığı, sanığın iki arkadaşının evinde mağdure ile birlikte toplam 7 gün kaldıktan sonra İzmir’den ayrıldıkları, önce Milas’a oradan da Muğla’ya gittikleri, bu süreçte babasının mağdureye ulaşmaya çalıştığı, yeğeni olan ve tanık olarak dinlenen M.’yı Muğla’ya gönderdiği, tekrar Emniyet Müdürlüğüne gittiği, ekiplerce mağdurenin babası ile yeğen M..’nın telefon görüşmesinin tutanak altına alındığı, buna göre tanık M..’nın telefonda; sanığın Ö.’i rehin tutmadığını, sadece İzmir’e geri dönmek için onu ikna etmeye çalıştıklarını ifade ettiği, telefonda polis memurları ile sanığın da görüştükleri, telefonda emniyet müdürlüğüne ifade vermek üzere uğraması söylenen sanığın ifade için geleceğini ama mağdureyi teslim etmeyeceğini, tanıdıklarının olduğunu söylediği, bu durumun da tutanak altına alındığı, telefon görüşmesinden sonra sanık, mağdure ve tanık M.’nın İzmir’e döndükleri, bir akrabasının evinde mağdurenin ailesi ile buluştukları, burada sanığın, mağdurenin babası ve akrabaları tarafından darp edildiği, ailesine teslim edilen mağdurenin İzmir Emniyet Müdürlüğünce alınan 26.09.2007 günlü ikinci ifadesinde zorla götürüldüğünü belirttiği,
Soruşturma sürecinde sanık ile mağdurenin birden fazla cinsel ilişkide bulunduklarının belirlendiği,
Mağdurenin babası tarafından soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcılığına Ankara Numune Hastanesinin 16.06.2006 günlü sağlık kurulu raporunun sunulduğu, bu raporda mağdurede duygu durum (duygulanım) bozukluğu olup, ilaç kullanması gerektiğinin belirtildiği,
Cumhuriyet Savcılığınca anılan raporun adli tıp uzmanı bilirkişi F.Ş.’e yorumlatıldığı, bilirkişinin 24.09.2007 tarihli raporunda mağduredeki duygu durum bozukluğu şeklinde teşhis edilen depresyon rahatsızlığının alıkoyma ve cinsel saldırı suçları kapsamında beden ve ruh bakımından kendisini savunmaya engel teşkil edecek psikiyatrik bozukluklardan olmadığı ve kişinin kendisine yöneltilecek fiillerin kötülüğünü anlayabilmesine mani olmadığı yönünde görüş bildirdiği,
Soruşturma devam ederken mağdurenin babasının başvurusu ile Ankara 3. Sulh Hukuk Mahkemesinde vasi tayini davası açıldığı, söz konusu yargılama sırasında mağdure hakkında Ankara Numune Hastanesinin iç hastalıkları, göz, psikiyatri, nöroloji, genel cerrahi ve kulak burun boğaz hastalıkları uzmanlarının oluşturduğu heyet tarafından düzenlenen 01.10.2007 tarihli sağlık kurulu raporunun aldırıldığı, bu raporda “psikotik bozukluk ve davranım bozukluğu rahatsızlığı olup vesayet altına alınmasının gerektiği ve hastalığının sürekli olduğu” şeklinde tespitlerin yer aldığı,
Bu belirlemelere göre adli tıp uzmanı bilirkişi F. Ş.’den alınan 19.10.2007 tarihli ek raporda; ilk teşhise ek olarak psikotik bozukluk ve atipik psikoz tanısı konan mağdurenin 5237 sayılı TCY"nın 102/3-a ve 109/3-f maddeleri kapsamında beden ve ruh durumu bakımından kendini savunmaya mani olacak psikiyatrik bozukluğu olup, kendisine yöneltilecek fiillerin kötülüğünü anlayabilmesine engel olduğu görüşünün belirtildiği,
Sanık hakkında atılı suçlardan dava açıldıktan sonra yargılama aşamasında mağdurenin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan da raporunun aldırıldığı, 30.06.2008 gün ve 3748 karar sayılı raporda, “mağduredeki depresyon rahatsızlığının eylem öncesi ve sonrası var olup eylemle bağlantılı olmadığı, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, durumunun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği” şeklinde görüş bildirildiği,
Yerel mahkemece, her ne kadar Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporunda rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği şeklinde bir açıklama var ise de, sanığın mağdurenin rahatsız olduğunu ve ilaç kullandığını bildiği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure Ö. K. kolluk görevlileri tarafından alınan 14.09.2007 tarihli ilk ifadesinde, rızasıyla kaçtığını, sağlığının iyi olduğunu daha önce de rızasıyla aynı kişi ile birlikte olduğunu bildirirken, 26.09.2007 tarihli ikinci ifadesinde bu anlatımından farklı olarak zorla götürüldüğünü belirtmiş, Cumhuriyet savcılığınca alınan 02.10.2007 günlü ifadesinde, sanıkla ne şekilde tanıştıklarını anlattıktan sonra, “…En son annem ile babam pazara gitmişti evde yalnızdım beni görüşmek üzere çağırdı, ben de yanına gittim beni İzmir’e götürmek için ikna etti. İzmir’e birlikte geldik. S. Ö. isimli arkadaşının yanında bir hafta kaldık. Ailem beni aramaya başlamış, ben aileme gönüllü geldiğimi söyledim, ruhsal yönden de sıkıntılarım vardı ilaç kullanıyordum. Bu arada benim üzerimde psikolojik bir hakimiyet kurdu sertleşmeye başladı, ‘dönüp de benden şikayetçi olursan seni de kendimi de öldürürüm ailene zarar veririm’ dedi. Asayiş Kayıp Büroya birlikte gittik ben orada gönüllü olarak kaldığımı söyledim. Aslında geldiğime pişman olmuştum ancak korktuğum için bu şekilde beyanda bulundum, ... Ben sanıkla ilişkiye girdiğimde kız değildim, ben kendi rızam ile ilişkiye girdim, kendim ile ilgili herşeyi anlatmıştım benim ruhsal yönden rahatsızlığımı biliyordu İzmir’de bana ilaçları bırakmamı söylemişti, kendisi bana ‘senin doktorun da ilacın da benim’ dedi. İzmir’de benimle zorla ters ilişkiye girdi beni tokatladı ben istemediğim halde bu şekilde ırzıma geçti. Daha önceki ilişkilerimiz rıza ile olmuştur”,
Mahkemede bu anlatımından kısmen dönerek, “Benim H. ile uzun bir arkadaşlığım oldu. Bu arkadaşlığım sırasında ailem onunla görüşmemi istemiyordu, onun için de beni evden çıkarmıyorlardı. Annemin pazara gittiği gün ev telefonundan onu aradım. Buluşmak istediğimi söyledim...O zamanlar ruh sağlığım da pek yerinde değildi. ..... Kafe’de konuşmamız üzerine ‘İzmir’e gidelim’ dedi, ben de kabul ettim. Kendisi lokalda kalıyordu önce eşyalarını toparladı, sonra markete gidip benim ihtiyaçlarımı aldık ve beraber İzmir’e gittik. Ailemle de haberleşmedik. Yerimizin tespit edilmemesi için telefonlarımızı sürekli kapalı tutuyorduk. ...H.’in bana karşı ve kendisi ile kaçmam konusunda herhangi bir tehditi olmadı. Bana tecavüz de etmedi. Bana teklifte bulundu. Ancak ben kabul etmedim. Bu konuda beni zorlamadı. Ailemin H.ile beni görüştürmeme nedeni varmış. Ancak ben o zamanlar anlayamadım. Daha sonra yalnız kalınca anladım. H. yalan söyledi. Sert ve psikopat bir adammış. Özellikle Milas’da birlikte kaldığımızda bunu anladım. Aileme hakaretler etti, sanığın savcılık ifademde belirttiğim gibi bana tokat vurduğu doğrudur, ancak cinsel ilişki benim rızamla oldu, zorlama olmadı. Ben H.’in yanında kendi isteğim ile kaldım. Beni hiçbir zaman zorlamadı”,
Katılan H.K., soruşturma aşamasındaki ifadeleri ile benzer olacak şekilde mahkemede, “Sanık kızıma ‘sana iş bulacağım’ diye yaklaşarak onun beynini yıkamış. Kızım hasta olduğu için ona sürekli biz bakıyoruz. Bakma yükümlülüğümüz var. İş bulma vaadi ile yaklaşmış, arkadaşlık kurmuştur. Daha sonra kandırarak 06.09.2007 de Ankara’dan İzmir’e getirmiş ve sonra da kızım telefonla aradı. Telefonda görünen numara aracılığı ile bulundukları yeri tespit ettik. Kızımın bulunduğu yeri tespit edene kadar kızım bizi arıyor ve ‘mutluyum aramayın’ diyordu. Ancak daha sonra öğrendik ki sanık H.bu şekilde konuşması için kızımı tehdit ediyormuş. Daha sonra yeğenim M. K. aracılığı ile irtibat kuruldu ve sanık kızımı kardeşimin evine getirdi. Orada zorla teslim aldık. Hatta bizim yanımızda kızımızı zorla götürmek istedi”,
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hakkında beraat kararı verilen sanık S. Ö., “...Eylül-2007’de benim evime geldiler ve bende 3-4 gün kadar kaldılar. Ö.’in gönüllü geldiği kapıyı açtığımda halinden belli idi. H. ile elele geldiler. Bende kaldıkları sürece Ö.’i evde zorla tutma gibi bir şey olmadı...Ben yanlarında otururken ikisi gayet samimi idi. Ö., H.’e sarılır otururdu...”,
Tanık A..Ç., “...H.telefonla beni çağırdı. Bulunduğu yere gittim. Yanında şu anda huzurda bulunan Ö. de vardı. Ö. ‘kaçtım, eve gitmeyeceğim’ dedi. Ben de onu iknaya çalıştım. ‘Anneni ara evine git’ dedim, ikna ettim. Yanlarından kalktım...Halinde bir anormallik görmedim”,
Tanık V. A., “…Biz Ö.’i ikna etmeye çalıştık. Ailen arıyormuş. Ailene dön dedik. Kaçırma olayı ile ilgili bir konuşma geçmedi. Böyle bir şey olmadı. Bu görüştüğümüz sürede Ö. K.’de herhangi bir anormallik görmedim”,
Tanıklar M.ve L. Ü., “…Evde misafirimiz oldular. Bir akşam yattılar. Aynı odada yattılar. Gerek bayan gerekse sanık H. uzun zamandır tanıştıklarını evleneceklerini söylediler. Sanık H.uzun yıllardır karısından ayrı idi bu yüzden inandık, ertesi günü gittiler”,
Tanık M.K., “Mağdure Ö., amcamın kızıdır, sanık H.’in mağdureyi Ankara’dan kaçırdığını, daha sonra Çökertme Beldesine götürdüğünü öğrendim. Önce telefonla ulaştım, sanık bana ‘savcı kim, hakim kim’ gibi şeyler söyledi, soruşturmayı yürüten savcı da çağırmasına rağmen sanık gitmiyordu, akşam üzeri arabama atlayıp bizzat sanıkla mağdureyi buldum, ikna ettim, sanık H.ile Ö.’i İzmir’e getirdim, Bodrum’a vardığımda sanık ve Ö. beraberdi, Ö.’e ‘nasılsın’ deyince ‘iyiyim’ dedi, fakat sanık H. yatmaya gidince ağlamaya başladı, eziyet gördüğünü, kendisini evleneceğim diye getirdiğini söyledi, ben de ‘o zaman topla eşyalarını gidelim’ dedim, bu kez de ‘ben iyiyim, daha iyisini bulamam’ gibi sözler söyledi, yani ikilemli konuştu, ruhsal durumu bozuk bir hali vardı, ayrıca korkmuştu, ‘Bunun arkası var, M. Y.dayısı imiş, arkası olduğunu bana söyledi’ dedi, sanık da ahkam kesiyordu, bu kişilerle konuştuğunu söylediği telefon numaralarını bizzat aradım, kendisini M. Y.ve E.Ö.olduğunu belirten kişilerle bizzat görüştüm, sanığı tanımadıklarını, ancak belki bir sergide ya da parti toplantısında kart vermiş olabileceklerini, bu kişinin dolandırıcı olabileceğini söylediler”,
Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.
Sanık Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde özetle; “Mağdure çocukken tecavüze uğramış daha sonra kadın satıcılarının eline düşmüş, kendisini bu durumdan kurtarmak ve kendime eş yapmak için arkadaşlık kurdum. Bir süre görüştük, bir gün beni yengesi aradı "bundan sana eş olmaz, boynuzlanırsın" dedi, bunun üzerine ilişkimizi askıya aldım ve İzmir"e yerleşme kararı aldım. Bir gün parkta otururken mağdure telefonla aradı sonra da yanıma geldi, hatta yanımda arkadaşlarım da vardı. "Beni de götürmezsen kendimi öldürürüm" dedi, arabanın altına atlayacağını söyledi, bunun üzerine birlikte İzmir"e gittik. Orada bir hafta kadar kaldık. Bir gün çantasında daha önce kendisini para karşılığı satan Ş. H."un telefonunu gördüm ve ona tokat attım, bunun üzerine mağdure ailesini telefonla arayarak kendisini almalarını söylemiş, mağdure rızası ile benimle birlikte idi ve yine rızasıyla cinsel ilişkiye girdik, kendisinin ruhsal tedavi gördüğünü biliyorum ama akıl hastası olduğunu hiç düşünmedim” ,
Mahkemece alınan savunmasında da mağdure ile yaklaşık 1,5 yıldır arkadaş olduklarını, onu sigorta şirketinde işe aldırdığını, aralarında duygusal bir ilişki başladığını, İzmir"e gidişlerinin ve cinsel ilişkilerinin rıza ile olduğunu belirtmiş, mağdurenin rahatsızlığı ile ilgili bir anlatımda bulunmamış, ancak kovuşturma aşamasında sunduğu dilekçelerde, mağdurenin rahatsızlığını basit bir psikolojik rahatsızlık sandığını, akıl hastası olduğunu bilmediğini, internet ve bilgisayar kullanımını kendisine öğreten mağdurenin çok normal ve akıllı bir bayan olduğunu bildirmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesinde, “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
… İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır…”
“Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinde, “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
…f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
…(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır…”,
“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinde de, “(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.
(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”,
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
26. maddenin gerekçesinde ise; “...Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.
Madde metnindeki "mağdurun rızası" ibaresi "ilgilinin rızası" veya "kişinin rızası" olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rıza, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, "mağdur" yerine "ilgili" veya "kişi" kelimesi tercih edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan madde metni ve gerekçesine göre, ilgilinin rızası çerçevesinde işlenen eylemden dolayı kimseye ceza verilememesinin nedeni, ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hale getirmesidir. Bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde eylem yasal tanıma uygun olmasına rağmen hukuka aykırı kabul edilemediğinden cezalandırılmayacaktır.
Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere ilgilinin rızasına dayalı hukuka uygunluk nedeninin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:
a) İlgili kişinin suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf hakkı olmalıdır.
b) Rıza göstereceği hususlarda aydınlatılmış olmalıdır.
c) Rızayı serbest olarak özgürce açıklamalıdır.
d) Rıza baştan itibaren bulunmalı, eylemin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada açıklanmalıdır. Failin hareketini yapmasından sonra açıklanan rıza, artık rıza değil, bir icazet olacak ve eylemde hukuka uygunluk etkisi yaratmayacaktır.
e)İlgili kişi rızaya ehil olmalıdır.
İlgili kişinin rızaya ehil olmasından iki şeyi anlamak gerekir. Birincisi, rızayı normun koruduğu hukuksal yararın sahibi açıklamalıdır. Suç işlenseydi kim suçun pasif süjesi olacak idiyse, o kişi rıza beyanında bulunmalıdır. İkincisi de, bu kimse rıza açıklama yeteneğine sahip olmalıdır. Bu nedenle rıza beyanında bulunan kimsenin akıl ve ruh sağlığı yerinde olmalı, onun rızayı açıklama yeteneğini kaldıran bir durum bulunmamalıdır. Küçüklerin rızalarının geçerli olup olmadığının takdir edilebilmesi için de, rıza gösterdikleri konunun anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olup olmadıklarına bakılmalıdır. Yasanın bazı durumlarda yaş sınırları gözettiği de olmuştur.
Bu koşullara göre uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, akıl ve ruh hastalıkları nedeniyle fiil ehliyeti bulunmayan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de Medeni Yasaya başvurulması gerekmektedir.
4721 sayılı Medeni Yasanın 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu, 10. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin bulunduğu, 11. maddesinde, erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı, 14. maddesinde, ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin olmadığı, 15. maddesinde de, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiillerinin hukukî sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemelere göre, akıl ve ruh hastalıkları ile akıl zayıflığı nedenlerinden dolayı akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri ile ilgili açıkladıkları rızalarının geçerli olmadığı, buna bağlı olarak da rızalarının hukuka uygunluk nedeni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
İlgilinin rızasının hangi hallerde hukuka uygunluk nedeni olduğu konusundaki bu açıklamalardan sonra, 5237 sayılı TCY"nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” konusuna da değinmek gerekmektedir. Anılan Yasanın “Hata” başlıklı 30. maddesinde, “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” hükmü yer almaktadır.
Maddenin 3. fıkrasına göre, kusurluluğu ortadan kaldıran ya da azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır. Burada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hallerinin düzenlenmiş olduğu görülmektedir.
Gelinen bu noktada uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarındaki hata konusu da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında başlıca dört hukuka uygunluk nedeninden bahsedilmektedir. Bunlar; meşru savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızasıdır. Gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran bir sebebin somut olayda var olduğunu düşünen kişi, bu hususta kaçınılmaz bir hataya düşmesi halinde 5237 sayılı TCY’nın 30/3. maddesi gereğince sorumlu tutulamayacaktır. Meşru savunma koşullarının bulunduğu, kanun hükmünü yerine getirdiği ya da ilgilinin hukuken korunan geçerli bir rızasının olduğu gibi konularda hataya düşülmesi durumunda yanılgının kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilecek ve ancak kaçınılabilir bir yanılgı olduğu sonucuna varılırsa sorumluluğu cihetine gidilecektir.
Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, 18 yaşını tamamlamış ancak rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan bir kişinin, cinsel davranışlar ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri yönünden açıkladığı rızasının eylemi hukuka uygun hale getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştiren kişinin mağdurun rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığını bilip bilmediğinin ve bu konuda 5237 sayılı TCY’nın 30/3. maddesi uyarınca hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerekecektir. Sanık, mağdurun rıza ehliyeti olmadığını bilememesi nedeniyle hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünde bu yanılgıdan yararlanacaktır. Buna karşılık hatanın kaçınılabilir olduğu hallerde cezai sorumluluğun varlığı kabul edilecektir.
Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır. Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.
Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Bir yıla yakın bir süredir tanışan sanık ile mağdurenin anlaşarak Ankara’dan İzmir’e gittikleri, İzmir’de bir hafta kadar kaldıktan sonra Muğla’ya geçtikleri, 06.09.2007 – 25.09.2007 tarihleri arasında birden fazla kere olmak üzere cinsel ilişkiye girdikleri, eylemlerin cebir, tehdit ya da hile olmaksızın 18 yaşından büyük mağdure Özlem’in rızası ile gerçekleştirildiği ve mağdurenin cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayacak derecede ruh hastası olduğu konularında yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülmesi gereken sorun, mağdure Özlem’de var olan ve eyleme ruhsal yönden mukavemet edememe sonucunu doğuran rahatsızlığın sanık tarafından bilinip bilinmediği hususudur. Bilinememesi durumunda 18 yaşından büyük mağdurenin rızası ile gerçekleştirdiği eylemlerin suç olmadığını düşünen sanık 5237 sayılı TCY’nın 30/3. maddesi uyarınca düştüğü hatadan yararlanacak ve hukuka aykırılık unsuru oluşmadığından eylem suç teşkil etmeyecektir.
İnceleme konusu olayda sanığın mağduredeki hekim olmayanlarca anlaşılamayacak nitelikte bulunan rahatsızlığı bilmediği, bu bağlamda 5237 sayılı TCY"nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düştüğü düşünülebilirse de; sanık Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde ve mahkemeye sunduğu dilekçelerde mağdurenin düzenli ilaç kullanmasını gerektiren rahatsızlığı nedeniyle ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini belirtmektedir. Mağdure de Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde, kendisi ile ilgili herşeyi sanığa anlattığını, rahatsız olduğunu bilen sanığın “ilaçları bırak, senin ilacın da doktorun da benim” dediğini açıklanmıştır. Her ne kadar Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 30.06.2008 tarihli raporunda; “mağduredeki ruhsal rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği” şeklindeki bir açıklamaya yer verilmiş ise de, söz konusu ibarenin “anlaşılabileceği” biçiminde de yorumlanması olanaklıdır. Kaldı ki “hekim olmayanlarca anlaşılamaz” ya da “anlaşılması olanaklı değildir” şeklinde bir tespitte de bulunulmamış olup buna bağlı olarak basiretli bir insanın anlayabileceği kabul edilmelidir. Üniversite mezunu olup kendi anlatımına göre yazarlık da yapan, mağdure ile uzun süreli yakın ilişkiye giren 54 yaşındaki sanığın, suçun devam ettiği dönemde karı koca hayatı yaşadığı mağduredeki rahatsızlığı farkedememesi olanaklı olmayıp, ilaç kullanması gereken ve ruhen sıkıntıları olduğunu söyleyen mağdurenin rahatsızlığını bildiği, mağdurenin gösterdiği rızanın geçerli olmadığı ve eylemini hukuka uygun hale getirmediği hususunda kaçınılmaz hataya düşmediği her türlü kuşkudan uzak şekilde ortadadır.
Bu durum karşısında, rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdurenin sanıkla bir yerlere gitme ve cinsel ilişkide bulunma eylemlerine rıza göstermesinin, bu eylemleri hukuka uygun hale getirmediği; sanığın, olayın hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayıp eyleme ruhsal yönden mukavemet yeteneği bulunmayacak şekilde rahatsız olan mağdureye karşı gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiği, böylelikle 5237 sayılı TCY"nın 30/3. maddesinde tanımlanan hataya düşmediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın 14.02.2011 gün ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6110 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 14. maddesine dayalı olarak Yargıtay Büyük Genel Kurulunca alınan 02.06.2011 gün ve 27952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 12.05.2011 gün ve 1 sayılı karar uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyesi; “Sanığın mağdurede var olan rahatsızlığı bilmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCY"nın 30/3. maddesi uyarınca düştüğü kaçınılmaz hatadan yararlanması ve eylem nedeniyle cezalandırılmaması gerektiği” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.06.2011 gün ve 5016-5024 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 20.12.2011 günü yapılan 2. müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.