I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, katıldığı bir toplantıdaki eylemleri nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından cezalandırılan başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/9/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. 1993 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte Tunceli"de ikamet etmektedir.

7. Halkların Demokratik Partisinin (HDP) bazı yöneticileri ve milletvekilleri hakkında terör suçlarından yürütülen soruşturmalar kapsamında bu kişilerden bazıları hakkında 4/11/2016 tarihinde gözaltı ve akabinde tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur.

8. HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki soruşturmalar yürütülürken iki ayrı haber sitesinde bazı açıklamalara yer verilmiştir. Haberlerden ilki PKK terör örgütünün üst düzey yöneticilerinden M.K.nın bir açıklamasıdır. Açıklamada adı geçen kişi genel itibarıyla HDP"nin bazı yöneticileri ve milletvekillerine yapılan operasyonlara karşı mücadele verilmesi gerektiğini söylemiştir. Diğer haberde ise PKK"nın bir yapılanması olan KCK"nın (Koma Civakên Kurdistan-Kürdistan Topluluklar Birliği) açıklamasına yer verilmiştir. Açıklamada KCK, yapılan operasyonlar karşısında tüm Kürt halkının ve demokrasi güçlerinin direnmesi gerektiğini belirtmiştir.

9. Söz konusu açıklamaların yapıldığı 4/11/2016 tarihinde Tunceli İl Emniyet Müdürlüğüne bir ihbar yapılmıştır. İhbarı yapan kişi Tunceli Üniversitesinde öğrenci olduğunu, örgütle bağlantılı üç kişinin bildiri dağıttığını belirtmiştir. Bu kişi ayrıca HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki soruşturmalar nedeniyle bir basın açıklaması yapılacağını, basın açıklamasına katılım sağlanması hususunda baskı yapıldığını bildirmiştir. İhbarda bulunan kişi son olarak üniversite öğrencilerinin kaldığı bir yurtta da protesto eyleminin yapılacağını bildirmiştir. Yurtsever Gençlik imzalı bildirinin içeriğinde operasyonlara karşı direniş çağrısının yer aldığı daha sonra tespit edilmiştir.

10. İhbarın içeriğine uygun olarak yaklaşık 150 kişiden oluşan bir grup 4/11/2016 tarihinde Sanat Sokak"ta "Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz" ibareli pankart arkasında toplanmıştır. Söz konusu toplantı sırasında ""Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği"" ibareli pankart açılmış ve grup tarafından ""Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo"" şeklinde sloganlar atılmıştır. Toplantıya katılan kişiler 5/11/2016 tarihinde yapılacak basın açıklamasına katılım çağrısında bulunmuş ve herhangi bir olaya sebep olmadan dağılmıştır. Aynı gün Üniversite yurdunda da üniversite öğrencilerinden oluşan kişiler yurt önünde toplanmış, grup içinde yer alan bazı kişiler olası bir müdahaleye karşı ellerine taş almış ancak herhangi bir müdahale olmaması üzerine grup herhangi bir zarara sebep olmadan dağılmıştır.

11. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yaklaşık 100 kişilik grup 5/11/2016 tarihi saat 17.00 civarında, "Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz" ve ""Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği"" imzalı pankartların arkasında toplanmıştır. Toplanan kişiler "Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo, Disa Disa Serhildan, Tayyip Şaşırma Sabrımızı Taşırma"" şeklinde sloganlar attıktan sonra olaysız bir şekilde dağılmıştır. Bu gösteri sonrasında bu kez başvurucunun da aralarında olduğu yaklaşık 20 kişiden oluşan bir grup saat 17.45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi"nde toplanmıştır. Grubun içinde yer alan bazı kişiler tanınmamak için yüzlerini kapatmıştır. Bahsi geçen grup cadde üzerinde ateş yakmış, aynı zamanda ""PKK Halktır Halk Burada, PKK"yı yaratan Öcalan"a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Katil Polis Kürdistan"dan Defol"" şeklinde sloganlar atmıştır.

12. Güvenlik güçleri eylemlerinin niteliğini dikkate alarak gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuştur. İhtara rağmen grup dağılmamış hatta bazı kişiler güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda bulunmuştur. Yaşanılan bu olaylar PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan www.anfturkce.net uzantılı internet sitesinde ""Dersim’de Gençlerle Polis Arasında Çatışma"" başlığıyla haber yapılmıştır.

13. 5/11/2016 tarihinde yapılan her iki toplantıya katıldığı ve yüzünü kapatıp güvenlik güçlerine taş atan grup içinde yer aldığı gerekçesiyle başvurucu hakkında Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bir soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 12/12/2016 tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 22/12/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun bazı suçlardan cezalandırılmasını talep etmiştir. Yargılama Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülmüş; başvurucu, yargılama sırasında 20/3/2017 tarihinde tahliye edilmiştir.

14. 27/3/2017 tarihinde Mahkeme, başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 4 ay, görevi yaptırmamak için direnme suçundan 18 ay 22 gün, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun"una muhalefet suçundan 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Olay anına ilişkin görüntülerin bulunduğu mobese kayıtlarına ait 15/11/2016 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağı incelendiğinde; tutanağın 15. sayfasından görüleceği üzere sanık Mervan Kayhan"nın 05/11/2016 tarihinde Kışla Meydanı"nda gündüz toplanan grup içerisinde yüzü açık bir şekilde, üzerinde kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve şişme montu ile yer aldığı ve bu haliyle tereddütsüz bir şekilde teşhis edildiği, gündüz toplanan bu grubun akşam saatlerinde Cumhuriyet caddesini trafiğe kapatarak ateş yaktığı ve taş atıldığı nazara alındığında yürüyüşün bu haliyle artık kanuna aykırı hale geldiği, tutanaktaki görüntülere bakıldığında; sanığın bu yürüyüş içerisinde yer alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve gündüz üzerinde bulunan kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve şişme montu bulunduğu, gruba dağılmaları yönünde ihtaratta bulunan emniyet görevlilerine karşı dağılmayarak taş atan grup içerisinde sanığın da yer aldığı, sanığın da güvenlik güçlerine taş attığının tespit edildiği, olayın başından sonuna kadar grup ile birlikte hareket ettiğinin tespit edilmesi karşısında;

...

a) Sanığın teşhise elverişli fotoğrafları ile olay anına ait mobese görüntülerindeki şahsın karşılaştırılması için 20.02.2017 tarihli Van Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliği tarafından düzenlenen Uzmanlık Raporu ile şahsın "Aynı Kişi" olduğunun ve olay anında şahsın üzerindeki mont ve ayakkabının karşılaştırılmasına yönelik yapılan incelemede; kıyafetlerin genel görünümü, rengi, fiziksel özellikleri itibariyle birebir benzerlik gösterdiğinin bildirildiği, sanığın yüzü açık bir şekilde basın açıklamasında bulunduğunu kabul ettiği, basın açıklaması sırasında da üzerinde aynı mont ve ayakkabının olduğu, 15/11/2016 tarihli tespit tutanağından da anlaşılacağı üzere sanığın olay anında üzerinde bulunan kıyafetler ile ele geçirilen siyah renkli ceket ve gri renkli ayakkabının birbiriyle aynı olduğu hususunda mahkememizce tereddütsüz olarak kanaate varıldığı ki yukarıda uzmanlık raporunda da birebir aynı olduğunun tespit edildiği nazara alındığında, sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik, hiçbir delille desteklenmeyen savunmasına mahkememizce itibar edilmemiş...

b) Sanık hakkında 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de;

05.11.2016 günü yapılan yürüyüş sırasında "Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz" ibareli ve ""Emek ve Demokrasi için Güç Birliği" imzalı pankart arkasında yaklaşık 100 kişilik bir grubun toplandığı, grubun "Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo","Disa Disa Serhildan, Tayyip Şaşırma Sabrımızı Taşırma" şeklinde sloganlar attıktan sonra dağıldığı, sonrasında saat 17:45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi üzerinde yaklaşık 20 kişilik bir grubun toplandığı, grup içerisindeki bazı şahısların tanınmamak için yüzlerini kapatıp cadde üzerinde ateş yaktıkları, "PKK Halktır Halk Burada, PKK"yı yaratan Öcalan"a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Katil Polis Kürdistan"dan Defol" şeklinde slogan attıklarının anlaşılması karşısında; yürüyüşün 3713 sayılı kanun 7/3. maddesinde belirtildiği şekilde PKK terör örgütünün propagandasına dönüştüğünün kabulü noktasında mahkememizce herhangi bir duraksama olmaksızın kesin bir kanaate varılmış olup, yukarıdaki paragraflarda ayrıntısı açıklandığı üzere görüntü inceleme ve tespit tutanağının görüntülerine bakıldığında; sanığın bu yürüyüş içerisinde yer alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve güvenlik güçlerine taş attığının tespit edildiği, sanığın bu eyleminin hem 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesini hem de 3713 sayılı yasanın 7/3-1.cümle maddesinin ihlal ettiği, TCK"nun 44. maddesi anlamında sanığın tek fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olduğu, fikri içtima kuralları gereği sanığın daha ağır ceza gerektiren suçtan cezalandırılması gerektiği, her iki suça ilişkin cezaları alt ve üst sınırları itibariyle karşılaştırılacak olursak; 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesinin 2 yıl 6 aydan 4 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, 3713 sayılı yasanın 7/3-1.cümle maddesinin 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, yine 3713 sayılı yasanın 7/3-2.cümle maddesinde bu suçun işlenmesinde her türlü silah kullanımı durumunda ceza alt sınırının 4 yıldan az olamayacağının belirtildiği, sanığın bu suçu işlediği sırada silahtan sayılan taş kullandığının tespit edildiği, bu karşılaştırma neticesinde 3713 sayılı yasanın 7/3. maddesinin daha ağır ceza gerektirdiği anlaşıldığından, sanığın sadece 3713 sayılı TMK"nun 7/3. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilerek yüzünü tamamen veya kısmen kapatmak suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir."

15. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûmiyete ilişkin karara karşı başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun istinaf talebi Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) 13/7/2017 tarihinde esastan kesin olarak reddedilmiştir.

16. Başvurucu, karardan 16/8/2017 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş; 11/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun"un 29. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarının temyiz edilebileceği düzenleme altına alınmıştır. 7188 sayılı Kanun"un 31. maddesiyle 5271 sayılı Kanun"a eklenen geçici 5. maddeye göre ise 5271 sayılı Kanun"un 286. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan düzenlemenin -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarla ilgili olarak verilen kesin nitelikteki bölge adliye mahkemeleri kararları hakkında uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır.

18. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle başvurucu, Daire kararıyla kesinleşen suçlar yönünden anılan kanun hükümleri gereğince temyiz talebinde bulunmuştur. Mahkeme; terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan başvurucunun temyiz talebinin kabulüne, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ise talebin reddine karar vermiştir. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet kararı yönünden temyiz incelemesi devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin yürürlükteki hâlinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır... Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

...

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz."

20. 7188 sayılı Kanun"un 29. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

 (3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

10. Silâhlı örgüt (madde 314),

...

suçları.

b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

 c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”

21. Aynı Kanun"un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir."

B. Uluslararası Hukuk

22. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı kararlar için bkz. Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 20-25; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 25-30 ve Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, §§ 28-37.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 28/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Terör Örgütü Adına Suç İşleme Suçu Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiş, terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun iddialarının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

26. Anayasa"nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

28. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümleri gereğince Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

29. Mehmet Ayçilek (B. No: 2018/14603, 10/12/2019, § 22) kararında Anayasa Mahkemesi; 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun"un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından açılan temyiz kanun yolunu değerlendirmiştir. Anılan kararda; sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığının, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Bundan başka kararda; sonradan açılan bu yolun usul hukukundaki temyiz kanun yolunun başvuru süresi ve belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şeklini oluşturduğu ifade edilmiştir. Kararda sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı kabul edilmiştir (Mehmet Ayçilek, §§ 30, 31).

30. Başvurucu; Mahkemenin 27/3/2017 tarihli kararıyla, 5237 sayılı Kanun"un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası göndermesiyle 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan mahkûm edilmiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13/7/2017 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler gözetildiğinde başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükmün -belli sürede başvurmak koşuluyla- temyiz edilebilme olanağına kavuştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucunun bu konudaki talebi Mahkeme tarafından uygun bulunmuş ve anılan suç yönünden temyiz incelemesinin yapılması amacıyla dosya Yargıtaya gönderilmiştir.

31. Söz konusu açıklamalar dikkate alındığında mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Terör Örgütünün Propagandasını Yapma Suçu Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiştir. Bundan başka başvurucu, 4/11/2016 ve 5/11/2016 tarihinde gerçekleşen gösterilerin HDP yöneticileri ve milletvekillerinin tutuklanmasına karşı yapılan demokratik tepki niteliğini taşıdığını, anılan tepkinin bir siyasi partinin mensuplarının veya partiyi destekleyenlerin tepkisi olarak değil de terör örgütüne destek olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu son olarak eksik ve yetersiz bir bilirkişi raporuna dayanılarak mahkûmiyetine karar verildiğini ve mahkûmiyetinin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) kararlarına aykırı olduğunu belirtmiş, tüm bu nedenlerle adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda başvurucu, düzenlenen bir toplantı sırasında işlediği eylemler nedeniyle cezalandırılmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Ferhat Üstündağ, § 30).

35. Anayasa’nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

a. Demokratik Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi

36. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını güvence altına almaktadır (Ferhat Üstündağ, § 40; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 79; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).

37. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için de geçerlidir (Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Osman Erbil, §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, § 52).Sonuç olarak toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Dilan Ögüz Canan, § 35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).

b. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

38. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması(Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447, 16/10/2014, §§ 103-105; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51) ve orantılı (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 33, 56; Ferhat Üstündağ, § 48; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50) olması gerekir.

39. Toplantı hakkına müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 32; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 73; Tayfun Cengiz, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, §§ 103-105; grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166, 2/7/2015, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, § 51). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 33, 56; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50).

40. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konabilmesi için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerini barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle düzenin değiştirilmesini savunan kişilere siyasi fikirlerini toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla ifade edebilme imkânı sunulmalıdır (Dilan Ögüz Canan, § 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 80; Osman Erbil, § 47; Gülşah Öztürk ve diğerleri, §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Eğer toplantı şiddet içeriyorsa veya bu toplantıda şiddete çağrıda bulunuluyorsa bu toplantının barışçıl olduğu, dolayısıyla Anayasa"nın 34. maddesinin sağladığı korumadan yararlanacağı söylenemez (Ferhat Üstündağ, § 51).

41. Öte yandan Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyen ile bu toplantılara katılanların niyetlerini önemser. Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösteriler barışçıl toplantı kavramı dışındadır. Bununla birlikte barışçıl bir gösteride bazı kimselerin bunu kötüye kullanarak şiddete başvurmaları, niyeti barışçıl olan bir toplantıya katılanların toplantı hakkına müdahaleyi haklı kılmaz. Böyle durumlarda kolluk güçlerinin toptan yasaklama yerine barışçıl toplantı yapanlarla şiddete başvuranları ayrıştırma ödevi vardır. Ancak şiddet yaygınlaşmış ve toplantıya bir bütün olarak hâkim olmuş ise artık barışçıl bir toplantıdan bahsedilemez (Ferhat Üstündağ, §§ 53-56).

42. Barışçıl toplantı hakkı bireylerin bu hakkı kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez. Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan şikâyetlerin incelenmesi sırasında bireylerin sahip oldukları ödev ve sorumlulukları gözönünde bulundurur. Bireylerin hak ve özgürlüklerinden tümüyle yararlanmalarının sahip oldukları hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmaları ile bağlantılı olduğunun kabul edilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 43; Ömer Faruk Akyüz, § 62; (Ferhat Üstündağ, § 57).

43. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına getirilen ve Anayasa"nın 34. maddenin ikinci fıkrasına konu olan kısıtlamaların zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi hususunda kamu gücünü kullanan organlar ile mahkemelerin belirli bir takdir yetkisi vardır. Bununla birlikte olayın somut koşullarında bir toplantı veya gösterinin şiddet içerdiğine ilişkin idari mercilerin veya derece mahkemelerinin kabulleri ile gerekçelerinin nihai denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Dilan Ögüz Canan, § 32; Ferhat Üstündağ, § 60).

44. Keyfî uygulamalardan ve usulsüz sınırlandırmalardan kaçınılması için barışçıl bir toplantıya tedbir almak veya alınan tedbirlere aykırı davrananlara ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun derece mahkemelerince ilgili ve yeterli gerekçe ile ortaya konulması, kamu düzeni ve başkalarının haklarının korunması ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılması arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Dilan Ögüz Canan, § 53; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 83; Ömer Faruk Akyüz, § 61).

45. Özet olarak Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda toplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerçekten toplumsal bir ihtiyaca cevap verip vermediği ve kısıtlamanın ulaşılmak istenen amaçla orantılı olup olmadığı sorusuna cevap bulacaktır.

c. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Eldeki bireysel başvuru dosyasında başvurucunun aynı gün yapılan iki ayrı toplantıya katıldığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin kabulüne göre başvurucunun da katıldığı ilk toplantıda PKK terör örgütünü ve liderini öven bazı sloganlar atılmış ancak herhangi bir şiddet olayı yaşanmamıştır. İkinci toplantı ilk toplantıya göre daha az kişinin katıldığı bir etkinlik olmuştur. Ancak söz konusu toplantıya katılanlardan bir kısmı tanınmamak amacıyla yüzlerini kapatmışlardır. Toplantıya katılan grup bulundukları caddede ateş yakmış, PKK terör örgütü ve lideri lehine sloganlar atmıştır. Anılan eylemler sonrasında toplantıya katılan gruba dağılmaları hususunda ihtar yapılmıştır. Güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmayan grup üyeleri güvenlik güçlerine taşlarla saldırmıştır (bkz. §§ 11-13).

47. Başvurucunun da bahsi geçen kişilerin arasında bulunduğu, terör örgütü lehine sloganlar attığı, kimliğini gizlemek için yüzünü kapattığı ve güvenlik güçlerine taşlarla saldırdığı hususları derece mahkemesince sabit görülmüştür. Başvurucunun bireysel başvuruda ileri sürdüğü sübuta ilişkin itirazlar kural olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır. Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi, başvurucunun 3713 sayılı Kanun"un 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin ceza hukukuna uygunluğu konusunda da bir karar vermek zorunda olmadığını değerlendirmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ, § 35). Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, başvurucunun terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantıda kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü kapatma ve toplantı sırasında yaralayıcı madde kullanma suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesinden ibarettir.

48. İlk olarak ilk derece mahkemesi başvurucunun da aralarında bulunduğu grubun PKK terör örgütünü ve onun şiddet eylemlerini övücü sloganlar attığı tespitini yapmıştır (bkz. § 14). Mahkeme ""PKK Halktır Halk Burada, PKK"yı yaratan Öcalan"a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak" sloganları ile terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden bu kişilerin terör örgütünün propagandasını yaptıklarını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin bu kabulünü benimsemektedir.

49. Başvuruya konu toplantıda, başvurucunun da içinde bulunduğu grup attıkları sloganlar ile süregelen şiddet eylemlerinin artmasına veya devamına destek olacak tarzda hareket etmiştir. Bir terör örgütü olan ve hedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK"nın desteklendiğinin söylenmesiyle demokratik topluma yönelik ciddi bir tehdit ortaya konulmuştur. Bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamuoyu önünde ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyla desteklemek niteliğindedir. Bu kişiler bir terör örgütünün toplumsal bilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşru gösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarak güvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışma siyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ, §§ 68-70).

50. İkinci olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemek için yüzünü kapattığını tespit etmiş ve cezalandırılmasında bu eylemini de gözönünde bulundurmuştur (bkz. § 14). Yukarıda ifade edildiği gibi toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyenlerin ve bunlara katılanların niyetleri önemlidir. Zira şiddet kullanma niyetinde olan kişiler bir toplantıya katılan, düşüncelerini kolektif olarak ve barışçıl bir yöntemle ifade etmek isteyen kişilerin bu hakkını tam olarak kullanmalarına zarar verebilir.

51. Anayasa"nın 34. maddesinin toplantıya katılan kişilere ödev ve sorumluluklar yüklediği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla somut başvuruda yüzlerini gizleyerek başvuruya konu toplantıya katılan ve toplantıyı terör örgütünün propagandasına dönüştüren kişilerin hakkın gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıkları ve hakkı suistimal ettikleri kabul edilmelidir.

52. Anayasa Mahkemesi daha önce vermiş olduğu bir kararında; sıradan bir toplantıda değil fakat terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantıda kimliklerini gizleyen kişilerin iyi niyetlerinden şüphe duymak için yeterli nedenlerin var olduğu, bu kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösterilerin o kişiler yönünden barışçıl toplantı kavramı dışında mütalaa edilmesinin temel hakların meşru zeminde ve etkin şekilde kullanılmasına hizmet edeceği sonucuna ulaşmıştır (Ferhat Üstündağ, § 77).

53. Son olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemenin de ötesinde güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda bulunduğunu tespit etmiş ve cezalandırılmasında bu eylemini de gözönünde bulundurmuştur (bkz. § 14). Daha öncede vurgulandığı üzere Anayasa"nın 34. maddesi fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla katıldığı gösteride barışçıl bir tavır içinde olmayan başvurucunun Anayasa"nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri hakkının sağladığı korumadan yararlanması beklenemez.

54. Başvurucunun cezalandırılması ile PKK terör örgütünün yöntem olarak benimsediği şiddet eylemlerinin ortadan kaldırılması, demokratik yaşam için ciddi bir tehdit oluşturan şiddetin devamına ve artmasına destek olacak tarzda hareket eden kişilerin engellenmesi amaçlanmaktadır. Örgütün şiddet eylemlerini meşru göstermek amacıyla faaliyet gösterdiği değerlendirilen ve katıldığı toplantıda şiddet içeren eylemlerde bulunan başvurucuya verilen 3 yıl 4 ay hapis cezasının kamu gücünü kullanan organların ve mahkemelerin farklı menfaatleri dengelemek konusundaki takdir yetkileri de gözetildiğinde acil bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bu kısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan cezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 28/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.