Nitelikli cinsel istismar suçundan sanık M. G.’in 5237 sayılı TCY’nın 103/2, 103/6, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2010 gün ve 272-399 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.06.2011 gün ve 3986-4968 sayı ile;
“…Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresi içinde kamu davasının açılması mümkün bulunmuştur.
Ancak;
Suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından mağdurun onaylı nüfus kayıt örneği dosyaya getirtilmeden hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.08.2011 gün ve 53039 sayı ile;
“…Yüksek Daire, ‘suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından mağdurun onaylı nüfus kayıt örneği getirilmeden hüküm kurulması’ yasaya aykırı olduğundan hükmü usulen bozmuş ise de; bu bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır.
1- Mağdur suç tarihi itibariyle 15 yaş içindedir. Mağdurun yaşına yönelik yargılamanın herhangi aşamasında yapılmış itiraz yoktur. Sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti ancak mağdurun 15 yaşından büyük olması ve kendisine yönelik eyleme rızasının bulunması halinde değişmesi söz konusu olabilecektir. Mahkemenin gerekçeli kararında kabul ettiği ve Yüksek Dairenin de onayladığı üzere, sanık mağdura yönelik eylemini hile ve zor kullanarak işlemiştir. Sanık üzerine atılı eylemi, mağdurun aldığı alkolün etkisi ile uyuklaması ve bilincinin tam olarak yerinde olmaması sebebi ile fiile mukavemet edememesinden dolayı işlemesi karşısında mağdurun herhangi bir rızasından söz edilemez.
Bu bağlamda; sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti ancak ve ancak mağdurun suç tarihi itibariyle 18 yaşından büyük olması halinde değişebilir ki, bu yönde herhangi bir itiraz olmadığı gibi, dosyadaki bilgilere göre de suç tarihi itibariyle mağdur 15 yaşın içinde olduğundan reşit olmasına çok uzun bir süre bulunması sebebi ile mağdurun yaşının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur.
2- Yargıtay C.Başsavcılığınca UYAP ortamından indirilerek onaylanıp dosya içine konulan aile nüfus kayıt tablosuna göre mağdur 11.10.1994 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 15 yaşın içerisindedir. UYAP ortamından indirilerek onaylanan bu nüfus kaydı resmi bir belge niteliğinde olup bağlayıcı mahiyettedir. Yargılama aşamasında tarafların mağdurun yaşına yönelik herhangi bir itirazlarının olmaması ve duruşmalardaki beyanları ile örtüşmesi karşısında; kararın sadece mağdurun nüfus kayıt tablosunun celbi bakımından bozulması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi usul ekonomisine de aykırı olmakta ve yargılamayı uzatmaktan başka bir işlev de görmemektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 5237 sayılı TCY’nın 103/2, 103/6, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yargılama dosyasında bulunmayan nüfus kayıt örneğinin temyiz incelemesi sırasında Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemi kullanılarak çıkartılması suretiyle eksikliğin giderilmesinin olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
İstanbul C.Başsavcılığınca sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY’nın 103/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, iddianamede mağdurun doğum tarihinin 1994 olarak gösterildiği ve sanığa tebliğ edilen bu iddianamenin duruşmada da sanığa okunduğu,
Dosyada bulunan tutanak ve belgelerde mağdurun doğum tarihinin 1994 olarak geçtiği, sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan raporda mağdurun ayrıntılı nüfus kayıt bilgilerine yer verildiği ve doğum tarihinin de 11.10.1994 olarak gösterildiği,
Yargılama dosyası içinde mağdurun nüfus kayıt örneğinin bulunmadığı,
Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece; “suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından mağdurun onaylı nüfus kayıt örneği dosyaya getirtilmeden hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
Özel Daire bozma kararından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından UYAP sistemi kullanılarak çıkartılan ve dosyaya konulan nüfus kayıt örneğine göre, mağdur E.. T.’in 11.10.1994 doğumlu olduğu,
Aşamalarda taraflarca mağdurun yaşına yönelik herhangi bir itirazında bulunulmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Cinsel istismar suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCY’nın 103. maddesinin konumuza ilişkin 1 ve 2. fıkraları; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…” şeklindedir.
Anayasamızın 141/4. maddesinde; davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinde de davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP), Yüksek Mahkemeler de dahil olmak üzere bütün yargı organları ile birlikte adli tıp ve icra daireleri arasında bilgi alışverişinin elektronik ortama taşınması, evrakın elektronik ortamda güvenli bir şekilde depolanması, kişilere internet üzerinden hizmet verilmesi, diğer kurumlarla elektronik ortamda hızlı, etkin ve güvenilir bilgi alışverişinin sağlanması ve bu kurumlardan istenilmesi gereken bilgilerin sistem tarafından hazır edilmesi, kısaca adalet hizmetlerinin daha hızlı ve güvenilir bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla uygulamaya konulan bir bilişim sistemi projesidir.
Bu doğrultuda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Yasasının “Elektronik İşlemler” başlıklı 445. maddesinde; “Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP), adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır” şeklindeki düzenleme ile Ulusal Yargı Ağı Projesinin işlevi ve kullanılacağı alanlar tanımlanmıştır.
5460 sayılı Nüfus Hizmetleri Yasasının 3. maddesinin 1. fıkrasının,
(e) bendinde “Aile kütüğü”; “Nüfus olaylarına ilişkin kayıtların kâğıt veya elektronik ortamda tutulduğu kütük”,
(k) bendinde “Kimlik Paylaşımı Sistemi”; “Genel Müdürlükçe merkezî veri tabanından ayrı olarak elektronik ortamda tutulan, Kimlik Paylaşımı Sisteminden yararlanacak kurumların istifadesine sunulan ve sınırlandırılmış bilgiler ihtiva eden aile kütüğü kayıtları”,
(m) bendinde; “Merkezî veri tabanı”; “Genel Müdürlükte elektronik ortamda tutulan aile kütüğü kayıtları”,
(n) bendinde “MERNİS”; “Merkezî veri tabanı ve Kimlik Paylaşımı Sistemini de kapsayan Merkezî Nüfus İdaresi Sistemi”,
(r) bendinde “Nüfus kaydı”; “Aile kütüğüne işlenmiş kişisel bilgiler”,
(s) bendinde “Nüfus kayıt örneği”; “Aile kütüğüne işlenmiş kişisel bilgilerin özetlerini gösterir belge” olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yasanın 44. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi uyarınca, adli makamların nüfus kayıt örneklerini alma yetkisi olduğu vurgulanmış, “Kimlik ve Adres Paylaşımı Sistemlerinin kullanılması” başlıklı 45. maddesindeki “Bakanlık(İçişleri), Kimlik Paylaşımı Sistemi ve Adres Paylaşımı Sistemi veri tabanlarında tutulan bilgileri bu Kanunda belirtilen esas ve usûller çerçevesinde kurumlar ile diğer kişilerin hizmetine açabilir” hükmü ile de bu bilgilerin kullanılması düzenleme altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler ile İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde “Kimlik Paylaşımı Sistemi” adı altında elektronik ortamda tutulan aile kütüğü kayıtlarından diğer kurumların ve bu kapsamda adli makamların da doğrudan yararlanmasının yasal dayanağı oluşturulmuştur.
Bununla birlikte 10.07.2005 tarihli Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Kimlik Paylaşımı Sistemi Uygulama Yönetmeliğine dayanılarak, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü ile Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı arasında 26.09.2006 tarihinde imzalanan protokole göre, “Uyap"ı kullanan tüm yargı birimlerinin nüfus bilgilerine ulaşabilmesi” olanağı sağlanmış olup, halen Yargıtay dahil olmak üzere tüm adli makamlardaki yetkili birimler, ilgili kişilerin nüfus kayıtlarına ulaşabilmektedir.
Yargıtay Özel Dairelerince verilen birçok kararda da UYAP sistemi kullanılarak çıkartılan nüfus kayıt örneklerine dayanılarak eksiklikler temyiz aşamasında tamamlanmakta, bu belgelerin temin edilmiş olması nedeniyle yerel mahkeme hükümlerinin bozulması yoluna gidilmemekte ve bazı durumlarda düşme kararları verilmektedir. Bu bağlamda; UYAP sistemi kullanılarak çıkartılan nüfus kayıt örneğine dayanılarak öldüğü anlaşılan sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5237 sayılı TCY"nın 64. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi, dosyada bulunmayan ve suç vasfının belirlenmesi açısından önem taşıyan mağdurlar ile sanıkların nüfus kayıt örneklerinin UYAP"tan çıkartılması nedeniyle bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması sürdürülen bir uygulamadır.
Öte yandan, yargılama dosyasında bulunmayan ve buna bağlı olarak duruşmada okunmayan nüfus kayıt örneğinin temyiz aşamasında temin edilerek dosyaya konulması suretiyle bu eksikliğin giderilmesinin yargılama yasası kuralları açısından da ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu konuya ilişkin olarak 5271 sayılı CYY"nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209/1. maddesinde;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur”,
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217/1. maddesinde;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Mağdurun 15 yaşından küçük olduğu hususunun iddianamede anlatılması ve dosya içeriğindeki belge ve bilgilerden de açıkça anlaşılması karşısında, mevcut ve taraflarca bilinen bir durumun belgelendirilmesi mahiyetindeki nüfus kayıt örneğinin temyiz aşamasında çıkartılarak dosyaya konulması ortaya konulmuş yeni bir delil niteliğinde değildir. Dolayısıyla nüfus kayıt örneği, bu özelliği göz önüne alındığında CYY"nın 217/1. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Bununla birlikte mağdurun 15 yaşından küçük olduğunu gösteren nüfus kayıt örneğinin CYY"nın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması gereken belgeler arasında olduğunda da kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu belgenin duruşmada okunmadan hüküm kurulmuş olması hukuka aykırıdır. Ancak her hukuka aykırılık bozma nedeni oluşturmamaktadır. 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nın 308. maddesinde sayılan hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılabilmesi için esasa etkili olması gerekir. Esasa yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi olmayan nisbi hukuka aykırılık halleri ise bozma nedeni oluşturmayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yürürlükte bulunan mevzuata göre UYAP sisteminden diğer adli makamların olduğu gibi Yargıtay Dairelerinin de gerek nüfus kayıt bilgilerini gerekse diğer bilgileri çıkartarak kullanmasında ve kararlarına dayanak yapmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, usûl ekonomisi de gözetilerek, yargılamaların süratle sonuçlandırılabilmesi için gerektiğinde temyiz aşamasında UYAP sistemi kullanılarak nüfus kayıt örneği çıkarılmalı ve inceleme sırasında göz önüne alınmalıdır. Böylece yargılamaların gereksiz yere uzamasının önüne geçilebilecektir.
Somut olayda Özel Daire tarafından, temyiz incelemesi yapıldığı aşamada dosyada bulunmayan ve mağdurun 15 yaşından küçük olduğunu gösteren nüfus kayıt örneğinin UYAP sistemi kullanılarak çıkartılması ve değerlendirilmesi olanaklı iken, bu husus gözardı edilerek yerel mahkeme hükmünün sadece bu yönden bozulmasına karar verilmesi, Anayasamızın 141. ve AİHS’nin 6. maddelerine aykırı olarak yargılamayı gereksiz yere uzatma sonucu doğuracaktır.
Bu itibarla, UYAP sistemi kullanılarak çıkartılan nüfus kayıt örneğine göre mağdurun 15 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. K..; “Somut olayda hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesince ‘suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından onaylı nüfus kayıt örneği dosyaya getirtilmeden hüküm kurulması’ isabetsizliğinden bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da UYAP ortamından nüfus kayıt örneğini indirerek eksikliği giderip hükmün onanmasını istemiştir.
Daireler değerlendirmesini dosyanın içindeki mevcut belgelerle yapar. Bu husus Yargıtayda yerleşmiş bir kuraldır. Yargıtayda yerleşmiş uygulamalarla oynamak istikrarı bozar. Bu görüşün kabulü halinde artık hüküm belge eksikliğinden dolayı bozulamaz. Aksi halde dosyada otopsi raporunun, adli tıp raporunun, keşif zaptının, kısa kararın ve benzeri belgelerin bulunmaması halinde Uyap"tan Yargıtayca temin edilerek karar verilmesi sonucunu doğuracaktır. Mahkeme kararlarının denetimini yapmakla görevli Yargıtay dosyadaki eksikliklerin giderilmesi görevini de üstlenmiş olacaktır ki bu da Yargıtay"ın görevi ile bağdaşmaz. Kaldı ki CMK 214/1. maddeye göre bir açıklamayı ve görüşü içeren resmi belge ve diğer yazılar, fenni muayene ve doktor raporları duruşmada okunur. 215. maddeye göre de herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet Savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur. Bu kurallara riayet etmemek usul kurallarını yok saymaktır ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.
İzah edilen nedenlerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle çoğunluğun kararına katılmıyorum” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer onbir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle,
Karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23.06.2011 gün ve 3986-4968 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2010 gün ve 272-399 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.12.2011 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.