Sanık V.Y.un, kamu malına zarar verme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 152/1–a, 58/6 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine ilişkin, Giresun 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2005 gün ve 72–406 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.10.2006 gün ve 1905–5448 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.07.2011 gün ve 252832 sayı ile;
“…1- Mahkemece yapılan lehe yasa karşılaştırmasında 1 yıldan 7 yıla kadar hapis ve adli para cezası öngören 765 sayılı TCK’nın 516/2. maddesi uyarınca teşdit kullanılarak temel cezanın, üst sınıra yakın olacak şekilde 6 yıl hapis cezası olarak belirlenmesine karşın, maddenin karşılığını düzenleyen ve 1 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasını öngören 5237 sayılı TCK’nın 152/1–a maddesi ile alt sınırdan uzaklaşılarak 3 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı,
765 sayılı TCK’nın 522. maddesinin 3. fıkrası gereğince aynı neviden cürümlerden mükerrir olunması halinde cezanın tenkisi mümkün değil ise de somut olayda sanığın sabıka kaydında yer alan dosyada örneği bulunan Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 694–1412 sayılı dosyasında kamu malına zarar verme suçundan cezalandırıldığı ve hükmün 13.01.2004 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla birlikte, 14.02.2004 olan suç tarihi itibarıyla henüz infaz edilmediği, bu nedenle 765 sayılı TCK’nın 81/2. maddesinin ve dolayısıyla aynı Yasanın 522. maddesinin 3. fıkrasının aleyhe tatbikinin mümkün olmadığı gözetilerek sanığın zarar verdiği lamba ile lavabonun değeri araştırıldıktan sonra değerin hafif ya da pek hafif olduğunun tespiti halinde aynı Yasanın 522. maddesi dikkate alınmak suretiyle lehe yasa karşılaştırması yapılması gerekirken 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca lehe yasa belirlenmesi amacıyla yapılan karşılaştırmada her iki yasanın uygulanmasında farklı sonuçlara ulaşılacak biçimde takdir hakkı kullanıldığı gibi eksik soruşturma sonucu 765 sayılı Yasanın 522. maddesini kapsar şekilde karşılaştırma yapılmadan hüküm kurulması,
2- TCK’nın 7/3. maddesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 gün ve 14–149 sayılı kararı karşısında, 5237 sayılı TCK lehe görülerek uygulama yapılması durumunda suç tarihinde yürürlükte olmayan, sanık aleyhine olup infazı ilgilendiren TCK’nın 58/6. maddesi hükmünün 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlarda uygulanmayacağının gözetilmemesi,
3- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının a, b, d ve e bentleri bakımından infazın tamamlanmasına, c bendi bakımından ise kendi altsoyu üzerindeki velayet vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın, maddenin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olduğunun gözetilmemesi,
4- Kabule göre de;
Mükerrirlere özgü infaz rejimini düzenleyen 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesinin ‘tekerrür nedeniyle koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz’ hükmü karşısında, sanığın geçmiş mahkûmiyetlerinden hangisinin tekerrüre esas alındığının kararda açıklanması gerektiği gözetilmeden, birden fazla hükmün kararda gösterilmesi suretiyle infazda tereddüde yol açacak biçimde hüküm tesisi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır” görüşüyle itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün kamu malına zarar verme suçuna yönelik olarak bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın kamu malına zarar verme suçundan hükümlülüğüne karar verilen ve suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- 14.02.2004 tarihinde işlenen kamu malına zarar verme suçundan, 5237 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulurken, mükerrir olan sanık hakkında aynı Yasanın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına da karar verilmesinin isabetli olup olmadığı,
2- 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin uygulanmasının olanaklı olduğuna karar veril¬mesi halinde hükümde sanığın adli sicil kaydına konu birden fazla ilamın gösterilmesi suretiy¬le hangi ilamın tekerrüre esas alındığı hususunda duraksamaya neden olunup olunmadığı,
3- Sanığın sabıka kaydına konu olan mala zarar verme suçuna ilişkin ilamın, suç tarihi itibarıyla henüz infaz edilmemesi karşısında, 765 sayılı Yasanın 522. maddesi anlamında zarar verilen eşyaların değeri tespit edilmeden lehe yasa değerlendirmesi yapılmasının isabetli olup olmadığı ve lehe yasa karşılaştırmasında çelişkiye düşülüp düşülmediği,
4- 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen hak yoksunluklarının, aynı Yasa maddesinin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olacağının kararda gösterilmemesinin yasaya aykırı olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- 14.02.2004 tarihinde işlenen kamu malına zarar verme suçundan 5237 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulurken, mükerrir olan sanık hakkında aynı Yasanın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı:
Yerel mahkemece 14.02.2004 günü işlenen kamu malına zarar verme suçundan, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası lehe kabul edilip hüküm kurulduğu ve aynı Yasanın 58. maddesi uyarınca da sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Tekerrür, 765 sayılı Yasada cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda koşullu salıverilme süresini etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak yeniden düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY’nın tekerrürü düzenleyen 58. maddesinin 6. fıkrasında, tekerrür halinde hükmolunacak cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 108. maddesinde düzenlenmiş, mükerrir bulunan sanıklar hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak, koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesi, ikinci suçun da 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, tekerrüre esas alınacak olan ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin önemi yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.04.2010 gün 39–90, 27.04.2010 gün 86–91, 06.07.2010 gün 138–166 ve 11.10.2011 gün 179–211 sayılı kararları ile; ikinci suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmesi durumunda 5237 sayılı Yasa lehe kabul edilerek yapılan uygulamalarda, mükerrirlere özgü infaz rejimini düzenleyen, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan, aleyhe hükümler içeren ve infazı ilgilendiren aynı Yasanın 58. maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda yerel mahkemece, 14.02.2004 tarihinde işlenen kamu malına zarar verme suçundan, 5237 sayılı TCY’nın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulurken, sanık hakkında aynı Yasanın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi isabetli değildir.
2- Hükümde sanığın adli sicil kaydına konu birden fazla ilamın gösterilmesi suretiyle hangi ilamın tekerrüre esas alındığı hususunda duraksamaya neden olunup olunmadığı:
01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda 5237 sayılı TCY’nın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulması halinde sanık hakkında aynı Yasanın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilemeyeceğinin kabul edilmiş olması nedeniyle bu uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
3- Sanığın sabıka kaydına konu olan mala zarar verme suçuna ilişkin ilamın, suç tarihi itibarıyla henüz infaz edilmemesi karşısında, 765 sayılı Yasanın 522. maddesi anlamında zarar verilen eşyaların değeri tespit edilmeden lehe yasa değerlendirmesi yapılmasının isabetli olup olmadığı ve lehe yasa karşılaştırmasında çelişkiye düşülüp düşülmediği:
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 gün ve 225–233 sayılı kararında yer verildiği üzere;
5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinin; “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü, 23.02.1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, lehe yasanın belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen somut olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçların belirlenmesini ve bu sonuçların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin olan normlar birlikte değil ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacak ve bu değerlendirmede, hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir kurumla ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.
Kamu malına zarar verme suçu, 765 sayılı Yasanın 516. maddesinin 2. fıkrasının son bendinde düzenlenmiş olup, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis ve ağır para cezasını gerektirmektedir. Aynı eylem 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 152. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise 1 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece kamu malına zarar verme suçundan, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis ve adli para cezası öngören 765 sayılı TCY’nın 516. maddesinin 2. fıkrasının son bendi uyarınca teşdit kullanılarak üst sınıra yaklaşacak şekilde 6 yıl hapis ve adli para cezası belirlenmesine karşın, aynı suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 152. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 3 yıl hapis cezasına ve 53/1. maddesi uyarınca da hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Lehe yasanın belirlenmesi amacıyla karşılaştırma yapılırken; suçun işleniş şekli ve özellikleri, sanığın eylem anı ve sonraki davranışları, cezanın ıslah etme ilkesi, suçun işlendiği yer ve zaman teşdiden ceza tayinini gerektirir hal kabul edilip, 765 sayılı Yasanın 516. maddesinin 2. fıkrasının son bendi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza, üst sınıra yaklaşacak şekilde 6 yıl hapis olarak tayin edilmesi gerektiği belirtilmiş, buna karşın 5237 sayılı TCY’nın 152. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca hüküm kurulurken sanığın geçmişi, sabıkalı oluşu ve olumsuz kişiliği gerekçe gösterilmek suretiyle 3 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir.
Lehe yasa değerlendirmesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası uygulamasında olduğu gibi, 765 sayılı Yasa uyarınca alt sınıra yakın bir cezaya hükmedilmesi halinde 765 sayılı Yasa sanık lehine olacaktır.
Ayrıca 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 522. maddesinin; “onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir. Kıymet tayini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vaki zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istih¬sal eylediği menfaat hesap edilmez. Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur” şeklindeki hükmünden de anlaşılacağı üzere sanığın aynı neviden cürümlerden dolayı mükerrir bulunması durumunda cezasından indirim yapılması olanaklı değildir.
Somut olayda ise adli sicil kaydında yer alan ve dosyada örneği bulunan Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2003 gün ve 694–1412 sayılı ilamı ile sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan hüküm kurulduğu ve kararın, 13.01.2004 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla birlikte, 14.02.2004 olan incelemeye konu suç tarihi itibarıyla bu hüküm henüz infaz edilmemiştir. Bu nedenle 765 sayılı Yasanın 81/2 ve dolayısıyla aynı Yasanın 522. maddesinin 3. fıkrasının sanık aleyhine uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilip, sanığın zarar verdiği florasan lamba ve lavabonun değeri araştırıldıktan sonra, değerin hafif ya da pek hafif olduğunun saptanması halinde, aynı Yasanın 522. maddesi de dikkate alınmak suretiyle lehe yasa karşılaştırmasının yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla yerel mahkemenin lehe yasa karşılaştırması da usul ve yasaya aykırıdır.
4- 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 53. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen hak yoksunluklarının a, b, d ve e bentleri bakımından infazın tamamlanmasına, c bendi bakımından getirilen kısıtlamanın ise anılan Yasa maddesinin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olacağının kararda gösterilmemesinin yasaya aykırı olup olmadığına gelince:
Sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilirken, anılan Yasa maddesinin 2. fıkrası uyarınca, sanığın aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da söz konusu yasaklamanın, koşullu salıverilen sanık hakkında kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına karar verilmesi gerekmektedir. Yerel mahkemece, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilirken, anılan Yasa maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen hak yoksunluklarının (a), (b), (d) ve (e) bentleri bakımından infazın tamamlanmasına, (c) bendi bakımından getirilen kısıtlamanın ise anılan Yasa maddesinin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olacağının gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 18.10.2006 gün ve 1905–5448 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Giresun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.10.2005 gün ve 72–406 sayılı hükmünün mala zarar verme suçuna yönelik olarak BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.