5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık D. S.’un 5607 sayılı Yasanın 3/5, 5237 sayılı TCY’nın 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 820 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.12.2007 gün ve 598-843 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.06.2011 gün ve 13014-8022 sayı ile;
“5271 sayılı CMK.nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı Yasalar ile 231. maddesinin 5, 6. ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu” gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuş,
Daire Üyesi O. K. “…Sanığın adli sicilden silinme koşulları oluşmayan sabıkası bulunduğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hakkından yararlanamaz…” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 67152 sayı ile;
“…Sanık hakkında, dosyada bulunan sabıka kaydına göre Hatay Ağır Ceza Mahkemesince 24.08.2005 tarihinde 2313 sayılı Yasanın 23/son-2, 5237 S.K.’nun 62, 51/1-3-7 maddelerinden verilip, 12.06.2006 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezası bulunmakta olup hapis cezası ertelenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, süre ile yeni bir suç işlenmemesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiş olup, 5237 sayılı Yasanın ertelemeyi düzenleyen 51/8. maddesinde ise denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Sanığın sabıkasına konu ilam izinsiz kenevir ekmek fiilidir. Sanık hakkında verilen hüküm 10 ay hapis cezası ertelenmiştir. Sanığın ise 12.06.2006 tarihinde ertelenerek kesinleşen mahkûmiyet hükmünün 5237 sayılı Yasada tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için 58. maddede öngörülen süre olan üç yıl geçmeden 15.05.2007 tarihinde incelemeye konu kaçakçılık fiilini işlediği anlaşılmaktadır.
Tüm bu değerlendirmeler dikkate alındığında sanığın 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 6. fıkrasının (a) bendinde yer alan kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması objektif şartını yerine getiremediği ve hakkında bu yönde uygulama yapılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık hakkında Özel Dairece, hükmün esasına geçilerek inceleme yapılmasının zorunlu olduğu…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sabıkası bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın sabıka kaydında, 24.08.2005 tarihinde işlediği suçtan dolayı 2313 sayılı Yasanın 23/son, 5237 sayılı TCY’nın 62 ve 51. maddelerinin uygulanması suretiyle Hatay Ağır Ceza Mahkemesince 02.06.2006 gün ve 316-334 sayı ile verilen ve 12.06.2006 tarihinde kesinleşen erteli 10 ay hapis cezasının bulunduğu, incelemeye konu dosyadaki suç tarihinin ise 15.05.2007 olduğu anlaşılmaktadır.
Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar şöyle sıralanabilir:
1) Suça ilişkin;
a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul etmesi,
Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, subjektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın Hatay Ağır Ceza Mahkemesince 2313 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen 10 ay erteli hapis cezasından ibaret 02.06.2006 tarihli mahkûmiyet hükmünün 12.06.2006 tarihinde kesinleştiği ve incelemeye konu dosyadaki suç tarihinin ise 15.05.2007 olduğu anlaşıldığından, hakkında CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla sair yönler incelemeksizin oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Muvaffak Tatar; “Kaçakçılık suçundan yargılanan sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"un 3/5 ve TCK.nun 62/1, 52,53, 58/6.maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin, Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.12.2007 gün ve 598/843 sayılı kararının katılan ve sanık müdafiinin temyizi üzerine, Dairemizin 14.06.2001 gün ve 13014/8022 sayılı kararıyla, özetle; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden yasal koşullarının saptanıp uygulama yapma görevinin yerel mahkemeye ait olduğu" gerekçesiyle bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, bu karara Sn.O. K., sanığın sabıkasını gözeterek katılmamıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine CGK"nda çözülecek hukuki sorun; sabıkası bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının saptanması amacıyla bozma yapılıp yapılmayacağıdır.
CMK"nun 231.maddesinde 5560 ve 5728 sayılı yasalarla yapılan değişikliklerle getirilen ve aynı zamanda bir maddi hukuk kuralı da olduğu ve sanık yararına olduğu için geriye yürüyüp, kesinleşmiş hükümlere de uygulanma olanağı bulunduğu Yargıtay"ca da kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasının objektif koşullarından biri de, CMK"nun 231. maddesinin 6. fıkrasına göre “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması”dır. Düşüncemize göre bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması görevi de yerel mahkemeye aittir. Çünkü;
Ceza Mevzuatımızda 2005 yılından beri yapılan köklü değişiklikler ile sonrasındaki yeni yasal düzenlemeler sanıkların sabıkalarında değişiklikler yapmış, örneğin kasıtlı suçtan verilen mahkumiyetler kabahate dönüşmüş ya da mahkumiyete esas fiil suç olmaktan çıkarılmış olabilir.
Dosyada gördüğümüz eski mahkumiyet hükmü, temyiz aşamasında geçen süre içinde yargılamanın yenilenmesi olağanüstü kanun yoluyla ortadan kaldırılmış olabilir.
Daha da önemlisi, eski mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından uyarlamaya tabi tutulmuş olabilir. Önceki mahkumiyetin cins ve miktarı uygunsa, bu konudaki hakkı hatırlatılarak, sanığın sabıkası ortadan kaldırılabilir.
Sözü edilen bu ve benzer hususların, yerel mahkemece sabıkaya ait infaz dosyasının getirtilmesi, sanıktan sorulması, gerektiğinde Cumhuriyet Savcısının görüşünün alınması sonucunda araştırılması ve sonucuna göre objektif koşulun varlığı saptandığında takdir kullanılarak hükme varılması gerekir. Bu yönteme başvurmadan, temyiz incelemesi sırasında, salt dosyadaki sabıka kaydı görülerek, objektif koşul oluşmadığından CMK.nun 231. maddesinin uygulanma olanağını ortadan kaldırmak, bir kez suç işlemiş sanıkların ıslah olma olasılığını hiç kabul etmemek ya da yasaların verdiği hakları esirgemek gibi ceza hukukuna yabancı ve adil olmayan bir uygulamaya yol açabilir.
Somut olayda, sanığın eski mahkumiyeti 10 ay hapis olup ertelenmiş olduğu için, uyarlamaya tabi tutulduğunda; CMK.nun 231. maddesi uyarınca bu hükmün açıklanmasının geri bırakılması güçlü bir olasılıktır. Bu hal gerçekleştiğinde de sanığın başkaca mahkumiyeti bulunmadığından incelemeye konu yargılama sonundaki mahkumiyetinin yasal engel bulunmadığından yargıcın takdirine göre açıklanmasının geri bırakılması olanaklı hale gelecektir.
Açıklanan nedenlerle; yerel mahkemece kullanılması gereken takdir yetkisini ortadan kaldırma sonucunu doğuracak Yargıtay kararını gündeme getiren itirazın reddine karar verilmesi yerine kabulü yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.K...;
“A) Tartışmanın Konusu:
Tartışmanın konusu, sanığın önceki mahkûmiyeti ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkemeden bir karar alınmadan, bu mahkûmiyetinin sonradan işlediği suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel olup olmayacağıdır.
B) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Benimsediği Görüş:
Çoğunluk tarafından, sanığın önceki mahkûmiyeti ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkemeden bir karar alınmasına gerek olmadığı ve bu mahkûmiyetinin sonradan işlediği suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel olacağı kabul edilmiştir.
C) Konunun İrdelenmesi:
Sanığın, kasıtlı suçtan 02.06.2006 tarihinde verilen ve 12.06.2005 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti bulunmaktadır. CMK"nın 231. maddesinde sonradan 5560 ve 5728 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler uyarınca, bu hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gelmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde, ortada hukukî sonuç doğuran bir mahkûmiyet kalmayacak ve dolayısıyla sonradan işlediği suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da engel oluşturmayacaktır.
Bu duruma göre, sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından bir karar verilmesi sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve karar kesinleştiği takdirde, önceki bu mahkûmiyet, sonradan işlenen suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel oluşturmayacaktır.
D) Sonuç:
Sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından bir karar verilmesinin sağlanması, sonucuna göre incelemeye konu olan suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması ve bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum”görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.06.2011 günü 13014-8022 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın esasının incelenmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.