İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2004 gün ve 223 sayılı iddianamesiyle sanıklar M...E..K... ve D.. B.. ile haklarındaki hükümler inceleme dışı olan sanıklar O.. B..., O...E... ve C..Ç..."ın banka zimmeti suçundan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış ve mahkemenin 2004/140 esas sayılı ana dosyasında yargılamaya başlanmıştır.
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2003 gün ve 449 sayılı iddianamesi ile sanıklar M... E....K...., O... E..., O...B..., İ.... S...B... ve hakkındaki hüküm inceleme dışı olan sanık T... F..A...in talimatlara aykırılık suçundan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, mahkemece eylemlerin banka zimmeti suçunu oluşturduğundan bahisle 19.10.2004 gün ve 376-2705 sayı ile görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesince 03.02.2005 gün ve 479-17 sayı ile yargılamanın aynı mahkemenin 2004/3 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek yapılan yargılama sonucunda da 23.02.2005 gün ve 3-30 sayı ile görevsizlik kararı verilerek dosya İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş, belirtilen mahkemece de 05.05.2005 gün ve 39-30 sayı ile 2004/140 esas sayılı ana dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2004 gün ve 2778 sayılı iddianamesi ile sanıklar M...E...K..., O...B..., O... E...ile haklarındaki hükümler inceleme dışı olan sanıklar İ...S....B..., T... F... A..., A... M.... E...ve E....A...."nın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY"nın 510 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, anılan mahkemece 16.04.2004 gün ve 156-931 sayı ile görevsizlik kararı verilerek dosya İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş, anılan mahkemece 19.07.2004 gün ve 160-54 sayı ile yine aynı mahkemenin 2004/140 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 16.06.2004 gün ve 4774 sayılı iddianamesi ile sanıklar M...E..K...., O...E... ve O... B...."in hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY"nın 510 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, anılan mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosya İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş, bu mahkemece de dosyanın, 19.10.2006 gün ve 73-87 sayı ile 2004/140 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2004 gün ve 4725 sayılı iddianamesi ile de sanıklar M... E...K..., O...B... ve O...E... ile haklarındaki hüküm inceleme dışında bulunan sanıklar T... F.. A..., İ...S... B..., K...K..., H... D...ve H...M..nin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY"nın 510 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, anılan mahkemence 19.10.2004 gün ve 376-2705 sayılı görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 23.02.2005 gün ve 2004/3-30 sayılı görevsizlik kararı verilerek dosya İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş, 2005/39 esasına kaydedildikten sonra 05.05.2005 gün ve 39-30 sayı ile de 2004/140 esas sayılı ana dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Birleşen bu dosyalar üzerinden yapılan yargılama sonucunda İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 10.02.2010 gün ve 140-5 sayı ile;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2004 gün ve 223 ile Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2003 gün ve 449 sayılı iddianamelerine konu eylemlerle ilgili olarak açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmalarına,
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2004 gün ve 2778, 15.06.2004 gün ve 4725 ile 16.06.2004 gün ve 4774 sayılı iddianamelerine konu eylemlerle ilgili olarak;
Sanık M...E...K.."in banka zimmeti suçundan 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3, 765 sayılı TCY"nın 80, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/5 ve 765 sayılı TCY"nın 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 11 yıl 8 ay hapis ve 471.950.066,30 Lira adli para,
Sanık O.... B..."in 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/2, 765 sayılı TCY"nın 80, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/5, 765 sayılı TCY"nın 59. maddeleri uyarınca 9 sene 8 ay 20 gün hapis ve 471.950.066,30 Lira adli para,
Sanık O... E...."ın aynı Yasa maddeleri uyarınca 10 yıl 4 ay 13 gün hapis ve 471.950.066,30 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıklar hakkında yurt dışına çıkış yasağı konulmasına, mahkeme üyesi Hakim İ...K...ün karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Hükümlerin sanıklar M...E... K..., O... B...ve O...E... müdafileri, katılan TMSF ve BDDK vekilleri ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.06.2011 gün ve 4497-8160 sayı ile;
“...III- 11.02.2010 tarihli müddeti muhafaza dilekçesi nedeniyle, BDDK vekillerinin hükmün tamamını temyiz ettiği yönündeki üye O... K...’ın karşı oyu ile 18.05.2010 tarihli dilekçesiyle, müdahil Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekilleri temyizlerini, 11.05.2004, 24.12.2003 ve 15.06.2004 tarihli iddianameler ile açılan davalar sonucunda verilen hükümlere hasrettiğinden, temyiz kapsamına göre, anılan davalarla ilgili hükümlere yönelik yapılan incelemede;
a)11.05.2004 tarihli iddianame ile Pamukbank ve Etibank hakim hissedarları olan sanıkların, kredi kullanma limitleri dolmuş olan kendi grup firmalarına, dolaylı yoldan kredi kullandırabilmek amacıyla, ‘back to back’ olarak adlandırılan karşılıklı kredi ilişkisine girdikleri iddiasıyla açılan ve mahkemenin, 2004/140 esaslı dava ile ilgili hükme yönelik yapılan incelemede,
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere gösterilen gerekçeye ve takdire göre, müdahil BDDK vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar M... E...K..., O... B..., O...E..., D...B... ve C... Ç... haklarındaki hükmün, istem gibi, üye Dr. B.... K....’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına,
b-Müdahil BDDK vekilinin sanıklar hakkında 24.12.2003 tarihli iddianame ile talimatlara aykırılık suretiyle 4389 sayılı Yasanın 22/2. maddesine muhalefet suçundan açılan ve mahkemenin 2005/39 esasında kayıtlı dava ile ilgili hükme yönelik temyizinin incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere gösterilen gerekçeye ve takdire göre, müdahil BDDK vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar M.... E... K..., O.... E..., O...B... ve İ... S...B....haklarındaki hükmün, üyeler O...K..."ın, Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye ve Dr. B.... K..."ın, Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş., Turkcell Holding A.Ş., Pamuk Factoring A.Ş., Pamuk Finansal Kiralama A.Ş. firmalarına kredi kullandırılması ile ilgili açılan davalarda, karşı oyları ve oyçokluğuyla diğer konularda oybirliğiyle istem gibi onanmasına,

IV-Cumhuriyet savcısı ve sanıklar M...E...K..., O..B...ve O... E... müdafilerinin adı geçen sanıklar hakkında 08.04.2004, 15.06.2004 ve 16.06.2004 tarihli iddianamelerle açılan ve mahkemenin 2004/160, 2006/73 ve 2005/39 esas sayılı dosyaları ile ilgili olarak, Pamukbank yönetim kurulu ve kredi komitesi üyesi olan sanıkların, E...E...Liman Hizmetleri ve Nakliyecilik A.Ş., C...... Filmcilik Yayıncılık A.Ş., A...A... Holding A.Ş., AKS Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş., A...G...ve M... A.Ş., Pamukspor ve T...H...A.Ş., Ç... İ... ve İhracat T.A.Ş., E....E...E... Ürünleri İmalat A.Ş., B...İnşaat ve Taahhüt A.Ş., A.. I... C.... Inc., ..... Sanayi ve Ticaret A.Ş., Ç...Sanayi İşletmeleri A.Ş. ve Ç...Ç...Endüstri A.Ş. firmalarına sağlanan krediler sonucunda adı geçen sanıklar hakkında, zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyizlerinin incelenmesinde;
Sanıklar hakkındaki davalara esas teşkil eden murakıp raporları, Pamukbank T.A.Ş. Teftiş Kurulu Başkanlığı görevlilerince düzenlenen müfettiş raporları ve konu ile ilgili olarak görüşlerine başvurulan bilirkişi raporlarının tümünde, mahkemece mahkûmiyete esas alınan dava konusu teminat mektubu ve kredilerin tamamının, adı geçen firmalara 1998 yılı öncesinde verildiği, 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden sonra bankadan herhangi bir nakit çıkışının söz konusu olmadığı, bu tarihten sonra, 1998 yılı ve öncesinde belirtilen firmalara verilen ve ödenmeyen kredilerin ana para ve faizleri toplamı üzerinden belirlenen yeni borç tutarlarının hesaplanarak temdit işlemlerinin gerçekleştiği, yeni borç yapılandırmasından ibaret temdit işlemlerinin ek teminatlar da alınarak gerçekleştirilmesi sırasında, bankadan yeni bir nakit çıkışının söz konusu olmadığı belirtilmiş olup, 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden önce yürürlükte olan 3182 sayılı Bankalar Yasasında belirtilen eylemlerin suç olarak düzenlenmediği, buna karşılık Pamukbank"ın kamu bankası olmaması nedeniyle atılı eylemlerin; 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde tanımı yapılan zimmet suçunu da oluşturmayacağı, bununla birlikte koşulların varlığı halinde 765 sayılı Yasanın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturabileceği gözetilmeden, suç vasfında yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü tesisi,
Yasaya aykırı, yerel Cumhuriyet savcısı, müdahil BDDK vekilleri ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ve sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasında öne sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca üye Dr. B...K..."ın karşı oyu ile bozulmasına, bozma gerekçesine göre, sanıklar M...E...K..., O... B...ve O..E... haklarındaki yurtdışına çıkış yasağının üye Dr. B.... K...ın karşı oyu ile kaldırılmasına” karar verilmiştir.
Daire Üyesi O...K...;
“1- BDDK vekili 12.02.2010 günlü müddeti muhafaza dilekçesiyle hükmün tamamını temyiz etmiş olup gerekçeli temyiz dilekçesinde de diğer temyizlerden açıkça vazgeçilmediğinden çoğunluğun gerekçeli temyiz dilekçesi ile sınırlı inceleme yapılması,
2- 15.06.2004 günlü iddianamede dava açılan T....Şirketi ile ilgili olarak zimmet suçundan sanık K... K..."la ilgili bir karar verilmemesi,
3- Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğü tarafından Çukurova grubu şirketlerine kullandırılmaması talimatına rağmen devamlı olarak kredi açılmak suretiyle temdit edilmesi, vadesi gelmesine rağmen tahsili cihetine gidilmemesi zimmet suçunu oluşturabilirse de 23.06.1999 da yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kredi açılıp bu tarihten sonra temdit edilen (uzatılan) kredi tahsisi sırasında bankadan para çıkışı olmaması, amacın bankanın alacağını karşılamak üzere kredi açılması nedeniyle bu eylemlerde zimmet suçunun maddi ve manevi unsurları gerçekleşmemiştir.
Ancak;
24.12.2003 günlü iddianamede belirtilen Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün talimatlarına rağmen Ç... grubu şirket ve banka hissedarı olan S....ve M... Y...Holding A.Ş."ye 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlüğe girdiği 23.06.1999"dan sonra 30.03.2001 tarihinde verilen kredi, iddianamedeki anlatıma göre adi zimmet suçunu oluşturacağından, çoğunluğun bu iddianame ile ilgili olarak S... ve M...Y... Holding A.Ş. ile ilgili eylemin talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle verilen zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırma kararının onanmasına dair çoğunluk kararı doğru olmadığından,
Kabule göre de;
4-Mahkûmiyette nazara alınan dövizlerin efektif satış kuru toplamı 326.840.851 TL olduğu halde 188.788.026 TL üzerinden adli para cezası tayini” görüşüyle,
Daire Üyesi B....K.....ise;
“...Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün, davanın esasını oluşturan Pamukbank Yönetim Kurulu Başkanlığına hitaben yazdığı; 16 Ağustos 1991 tarih ve 36021 sayılı yazılarında ‘Ç.....grubuna hiçbir surette kredi kullandırılmaması yönünde talimat’ verilmiştir.
Bankalar yeminli başmurakıbının Ç....G...riskleri toplamının Kredi reeskont geçici hesaplarla ilgili 24.12.1997 tarih ve M-7/15/656 sayılı mütalaası üzerine Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün 23.01.1998 tarih 3076 sayılı yazısıyla Pamukbank Yönetim Kuruluna ‘30.09.1997 tarihi itibariyle 245.955 milyar TL olduğu, bu risklerin tamamının donuklaştığı ve grup bankalarında tutulan 10.584 milyar TL tutarındaki deponun da risk toplamına dahil edilmesi halinde grubun toplam risk tutarının 256.539 milyar TL ye ulaştığı, donuklaşan grup riskleri nedeniyle aktif kalitesinin, dolayısıyla Bankanın mali bünyesinin önemli ölçüde bozulduğu, aralık 1997 itibariyle yaklaşık 325 milyon TL döviz pozisyon açığı bulunduğu, bankanın birikmiş zararının azaltılması ve çözümlenemeyecek boyutlara ulaşmamasını teminen ‘Çukurova grubuna yeni kaynak kullandırılmaması yönündeki politikalara devam edilmesi, grup risklerinden nakit tahsilatına başlanması ve toplam grup risklerinin en kısa zamanda bilanço toplamının yüzde 25’i seviyesine indirilmesi, …ve zorunlu harcamalar dışında tüm giderlerin kontrol altına alınması’ talimatı verilmiştir.
Yeniden, Bankalar yeminli başmurakıplarının, Bankanın, 30.06.1999 tarihli mali tablolar esas alınarak yapılan incelemeleri sonucunda düzenlenen 28.02.2000 tarih ve R-2, R-2 sayılı Mali Bünye Raporu değerlendirilerek Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğü tarafından yazılan 11.04.2000 günlü 28414 sayılı yazıları ile ‘…Bankanız yetkilileri ile yapılan 21 Şubat 2000 tarihli toplantıda değeri 25-30 milyar ABD doları arasında tahmin edilen bankanızın % 7 hissesine sahip olduğu iştiraklerinden T...’in satışından bankanızca ve Ç...grubunca elde edilecek girdilerin grup risklerinin tasfiyesi ile sermaye artışında kullanılacağı ve bu satışın Haziran ayından önce gerçekleşmesinin tahmin edildiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede Bankanızın mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4491 sayılı Kanun ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesinin 2. fıkrasına istinaden Bankanızca;
1– Çukurova grubuna doğrudan ve dolaylı olarak hiçbir şekil ve surette yeni kredi kullandırılmaması,
2– Bankanız aktifinde yer alan gizli rezerv niteliğindeki varlıkların ivedilikle elden çıkartılması, Çukurova grubu risklerinin tasfiyesi ve sermayenin nakit olarak arttırılması suretiyle mali bünyenin iyileştirilmesine yönelik bir uygulama planının hazırlanarak yazımız tarihinden itibaren 15 gün içinde müsteşarlığımıza gönderilmesi gerekli görülmüştür’ şeklinde talimat verilmiştir.
Tüm bu yazışmalardan sonra mali yapıda bir iyileşme olmadığını hatta daha da kötüye gidiş olduğunu tespit eden BDDK (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu) tarafından 18.06.2002 tarihinde el konularak Banka TMSF’ye (Türkiye Mevduat ve Sigorta Fonuna) devredilmiştir.
BDDK’ nın el koyma kararı şöyledir:
‘...4389 sayılı Bankalar Kanununa 4743 sayılı Kanunla eklenen geçici 4 üncü maddeye istinaden yapılan özel denetim çerçevesinde oluşturulan çalışma grupları ve üst komisyon tarafından bağımsız denetim ve murakıp raporları göz önünde bulundurulmak suretiyle hazırlanan ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 11.06.2002 tarih ve BDDK.DEG/50-2-6588 sayılı yazısı ekini teşkil eden raporlardan Pamukbank T.A.Ş."ne ilişkin raporlar ve Pamukbank T.A.Ş. ......Yapı ve Kredi Bankası A.Ş."ne devri taleplerine ilişkin ayrıntıları içeren 18.06.2002 tarih ve BDDK.KYİ-37-1, 50-1-6984 sayılı yazısı ve ekleri incelenmiştir.
Yapılan değerlendirmeler sonucunda;
1-Pamukbank T.A.Ş."nin Yapı ve Kredi Bankası A.Ş."ye devrine yönelik olarak sunulan plan ve fizibilite raporlarının uygulanabilir olmadığına,
2-Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin toplam değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetine devamı mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz eden, kaynaklarını bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde Bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının lehlerine kullandıran Pamukbank T.A.Ş.’nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesine karar verilmiştir’
TMSF tarafından yapılan inceleme sonucunda, el konulan bu bankada ve karşılıklı kredi ilgisi nedeniyle daha önce el konulmuş olan Etibank’ta gerçekleştirilen bazı işlemlerden dolayı, bu işlemleri yaptığı tespit edilen sanıklar M.E.K.., O....B..., O... E.... haklarında, talimatlara aykırılık, hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal ve zimmete para geçirme suçlarından, C... Ç... ve D...B... haklarında ise zimmete para geçirme suçundan cezalandırılmaları için kamu davası açılmıştır.
Sözü edilen işlemlerin, gerçekleştirme yöntemlerine göre aşağıda dört başlık altında toplanarak bankacılık mevzuatına göre hangi suç kapsamında kaldığı açıklanmaya çalışılacaktır:
1- Back-to-back (karşılıklı) kredi kullandırma yöntemi:
Pamukbank ve Etibank mensup oldukları grup firmalarına 17.08.1998-10.09.1998 tarihleri arasında karşılıklı (back-to-back) kredi kullandırmışlardır. Her iki bankanın da kullandırdığı kredi toplamı 25 milyon dolardır. Bu kredilerin geri ödeme tarihleri olarak 03.09.2000-17.09.2000 tarihleri kararlaştırılmıştır. Etibank Yönetim Kurulunca 09.08.2000 tarihinde alınan kararla, Çukurova grubu firmalarına açılan krediler 48 ay vadeli olarak temdit edilmiştir. Temdit edilen bu kredi, Etibank’ın TMSF’ye devrinden sonra temdit süresi beklenmeden 14.11.2000-27.11.2000 tarihleri arasında tahsil edilmiştir. Pamukbank’ın, Etibank’ın mensup olduğu grup firmalarına açtığı kredinin ise ödenip ödenmediği bilinememektedir.
Bu kredilerle ilgili olarak 11.05.2004 gün ve 2004/223–688 iddianame sayılı 1. iddianame ile sanıklar M....E.... K..., O...B...., O.... E..., D....B.... C...Ç.... haklarında 4389 sayılı Kanuna muhalefet etmek suçundan cezalandırılmaları için dava açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda tüm sanıklar hakkında emniyeti suiistimal suçundan zamanaşımı ile ortadan kaldırılmasına kararı verilmiştir.
Eylemin Niteliği:
İddianamede de anlatıldığı gibi sanık D....B... yönünden bu eylem, hakim ortağı olduğu Etibank’a ait parayı, diğer sanık M...E...K...ile iştirak halinde zimmetine geçirme suçunu oluşturmaktadır.
Şöyle ki;
Dosya içersinde bulunan bilirkişilerden Doç. Dr. M...K...’nın ayrık görüş raporunda da belirtildiği gibi Back-to-back (karşılıklı) krediler, hakim ortağı olduğu bankalardan yasal engeller nedeniyle kendi firmalarına kredi kullandırma imkanı bulunmadığından kendi aralarında yazılı ya da sözlü anlaşmalar çerçevesinde birbirlerine verdikleri krediler olarak tanımlanmaktadır. Bu krediler, birbirlerinin teminatı niteliğindedir. ‘Ödemezsen ben de ödemem’ anlayışı ile verilmektedir. Bankaların karşılıklı kredi kullandırmaları bir kredi türü olarak suç teşkil etmez. Ancak 4389 sayılı Kanun döneminde baştan itibaren geri dönmeyeceğini bilerek kredi yeterliliği olmayan gerçek ya da tüzel kişilere bu tür bir kredi açılması 4389 sayılı Kanunun 22/3 maddesi ya da 5411 sayılı Kanunun 160/2 maddesi (lehe yasa belirlendikten sonra) uyarınca zimmet suçunu oluşturacaktır. (Bkz; Sözüer s.179. Mahmutoğlu s.241-242) Böyle bir durumda zimmet suçunun tespiti için kredi veren bankanın içinde bulunduğu durum ve kredi verilen firmaların kredi değerliliği önem arz etmektedir. Somut olayımızda sanık D.....B... Etibank’ın alacaklısı olduğu karşılık kredisini 09.08.2000 tarihinde 48 ay süreyle temlik etmiştir. Bu temliki yapılırken kredi borçlusu firmanın kredi değerliliği bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Dosya kapsamına göre de kredi değerliliği yoktur. Ayrıca karşılık krediyi temdit eden Etibank’ın da mali yapısı bu temdidi yapmaya uygun değildir. Zira temditten 2 ay 20 gün sonra 27.10.2000 tarihinde Etibank’a el konularak TMSF’ye devredilmiştir.
Etibank tarafından verilen karşılık (back-to-back) kredi, verildiği tarih itibariyle hukuka uygun olsa da, kredi veren bankanın ve kredi verilen firmanın temdit tarihindeki mali yapılarına göre bu kredinin vadesinin uzatılmaması ve derhal tahsili cihetine gidilmesi gerekirdi. Bu yapılmayarak kredi, temdit edilmeden önce ödenmeyeceği bilindiği halde temdit edilmiştir. Bu temlikle de kredi, temdit tarihi olan 09.08.2000 tarihi itibariyle hukuka aykırı hale gelmiştir.
Sanık D...B....’in Etibank tarafından Pamukbank’ın mensup olduğu grup firmasına kullandırılan back-to-back (karşılıklı) krediyi temdit etme eylemi banka parasını zimmete geçirme suçunu oluşturmaktadır. Suç tarihi kredinin 48 aylık süre ile temdit edildiği 09.08.2000 tarihidir. Kredinin temdit edildiği tarihte temdit koşullarının bulunmadığı konusu basit bir iç denetim ile anlaşılması mümkün olduğundan eylem basit nitelikte zimmet suçudur.
Sanık M...E...K...’in bu işlemdeki eylemine gelince;
Back-to-back (karşılıklı) krediler gruplar arasında sözlü ya da yazılı anlaşma ile yapılmaktadır. Sözlü ya da yazılı talep olmaksızın bir firmanın kredisinin temdit edilmesi söz konusu olamaz. Olayımızda da her ne kadar yazılı talep olmadığı belirtilmekte ise de bu temdidin, karşılık (back-to-back) kredi kullanan firma sahibi ve Pamukbank’ın hakim ortağı olan bu sanığın sözlü talebi üzerine yapıldığının kabulü gerekir. Aksinin düşünülmesi işlemin amacı ve niteliği gözetildiğinde hayatın olağan akışı ile bağdaşmaz. Bu sanık da temditten önce kredinin ödenmeyeceğini bilerek hareket etmiştir. Açıklanan nedenle olayda, sanık M.... E...K... diğer sanık D..B...’e krediye temdit ettirmek suretiyle zimmet suçuna iştirak etmiştir.
2- Çukurova grubu firmalarına kullandırılmış olan ve vadesinde ödenmediği halde Kredi Komitesi kararıyla kredilerin temdit edilmesi yöntemi:
a) B...İnşaat Taahhüt A.Ş.’ye muhtelif tarihlerde kullandırılan ve vadeleri dolmasına rağmen ödenmeyen kredilerin ertelenmesi talepleri, firmanın kredi değerliliği bulunmadığı bilindiği halde kredi komisyonunca geriye dönük olarak kabul edilip 08.03.2000 ve daha sonra 06.12.2001 tarihlerinde onaylanmak suretiyle ertelenmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 65 trilyon lira borcu bulunmaktadır.
b) Ç.... İ... İhracat A.Ş.’ye 31.05.1991 tarihinde Şişli Şubesince verilen 2.130.000 dolar ve 27.11.1997 tarihinde Bahreyn Şubesinden verilen 57 milyon dolar kredilerin vadeleri dolduğu halde faiz ve ana para tahsilatı yapılmadan 25.12.2001 tarihinde Kredi Komisyonu kararıyla bu krediler temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 90.793.014 dolar borcu bulunmaktadır.
c) BMC San ve Tic. A.Ş.’ye 25.04.1995 tarihinde Bahreyn Şubesinden kullandırılan, üç yıl vadeli 1.3 milyon dolar kredi, 06.12.2001 tarihinde, 05.09.1996 tarihinde kullandırılan beş yıl vadeli 1.8 milyon dolar kredi 07.12.2001 tarihinde, 27.09.1996 tarihinde kullandırılan 767.784 dolar kredi 07.12.2001 tarihinde firmanın kredi değerliliği bulunmadığı halde üç yıl temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 321.861.593.000. 000-TL borcu bulunmaktadır.
d) Çukurova Sanayi İşletmeleri A.Ş.’ye 08.01.1991 - 12.08.1991 tarihleri arasında toplam 6.103.013 dolar tutarında kullandırılan beş adet kredi, 12.12.1997 - 26.12.1997 tarihleri arasında Bahreyn Şubesinden kullandırılan 4 adet toplam 24.860.000 DM’lık döviz kredisi ile kapatılmıştır. 12.12.2000 - 26.03.2001 tarihlerinde bu kredinin vadesi dolduğu halde firma faiz ödemesi yapamadığı gibi kredi değerliliği de bulunmamasına rağmen 25.12.2001 tarihinde kredi ödemesi üç yıl süreyle temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 23.109.120.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
e) Ç....Ç...E...A.Ş.’ye 09.04.1997 tarihinde 500 000 dolar tutarında kredi kullandırılmıştır. Bahreyn şubesinden kullandırılan bu kredi beş yıl vadelidir. Firma bu krediyi vadesinde ödeyememiş, faiz ödemesi dahi yapamayan ve kredi değerliliği de bulunmayan firmanın kredi borcu 09.04.2002 tarihinde temdit edilmiştir.
Yukarıda belirtilen kredilerle ilgili olarak 08.04.2004 gün ve 2004/2778 sayılı 2. iddianame ile Kredi Komitesi üyeleri M....E...K...O.... B...., O..... E... haklarında emniyeti suiistimal suçundan cezalandırılmaları için açılan dava, eylemin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle görevsizlik kararı ile Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda bu eylemler nitelikli zimmet suçu kapsamında değerlendirilerek sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
f) 19.12.1997 tarihinde aldığı 3.5 milyon dolar kredi nedeniyle Pamukbank’a borçlu bulunan A....Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş.’ye ait olan Show Tv 15.12.1999 tarihinde borçlarıyla birlikte Ç....Grubuna devredilmiştir. Daha önceki ertelemelere rağmen ödenmeyen bu kredi en son 03.12.2001 tarihinde temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın 8.489.970.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
g) 17.11.1997 tarihinde Çukurova gurubuna geçen Aslı Gazetecilik A.Ş’ ye 30.04.1997 – 01.12.1997 tarihleri arasında toplam 6,5 milyon dolar kredi kullandırılmıştır. Bu krediler vadesinde ödenmediği gibi 08.03.2000 ve 04.12.2001 tarihlerinde temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın 16.908.630.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
ğ) Sermayesinin % 99,5"i Pamukbank’a ait olan P... S...ve T.....Hizmetleri A.Ş.’ye 03.03.1997 günü 17.6 milyon dolar kredi kullandırılmıştır. Vadesinde ödenmeyen bu kredi 08.03.2000 ve 25.12.2001 tarihlerinde temdit edilmiştir. Yine 08.05.1997 tarihinde kullandırılan 1.2 milyon dolar kredi vadesinde ödenmediği halde 04.05.2000 ve 19.12.2000 tarihlerinde temdit edilmiştir.
Yukarıda belirtilen bu kredilerle ilgili olarak 16.06.2004 gün ve 2004/4774 iddianame sayılı 6. iddianame ile sanıklar M... E... K..., O... B..., O... E... haklarında hizmet nedeni ile emniyeti suiistimal suçundan açılan dava görevsizlik kararı ile Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanıkların bu eylemleri de nitelikli zimmet suçu kapsamında kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
h) C...... Film Yapımcılık A.Ş.’ye 28.05.1997 tarihli 5 milyon dolar ve Avrupa A.... Holding A.Ş. firmasına 22.12.1997 tarihli 3,5 milyon dolar kredi komitesi kararıyla kredi açılmıştır. Yine, C..........firması adına 22.05.1996 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla Futbol Federasyonuna 2 milyon dolarlık teminat mektubu vermiştir. Bu teminat mektubu sonradan 17.09.1999 tarihinde Federasyon tarafından paraya çevrilerek Pamukbank’dan tahsil edilmiştir. Adı geçen firmalara verilen bu krediler 20.07.1999 tarihinde ve daha sonrada birer aylık olmak üzere 20.07.2000, 20.08.2000 ve 28.09.2000 tarihlerinde üç kez temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle bu krediler ödenmemiştir.
Bu krediler ve teminat mektubu ile ilgili olarak 15.06.2004 gün ve 2004/4725 iddianame sayılı 4. iddianame ile sanıklar M....E...K..., O...B..., O...E....ve arkadaşları hakkında emniyeti suiistimal suçundan açılan dava görevsizlik kararı ile Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanıklar M....E...K..., O... B..., O...E...’ın bu eylemleri de nitelikli zimmet suçu kapsamında kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
Eylemlerin Niteliği:
Bankanın hakim ortağı ve aynı zamanda kredi komitesi üyesi olan sanık M.... E... K... ile kredi komitesi üyesi olan diğer sanıklar O...B...ve O...E...’ın yukarıda belirtilen gerçekleştirdikleri eylemler banka parasını zimmete geçirme suçunu oluşturmaktadır.
Şöyle ki:
Dosyada mevcut bilirkişi Doçent Doktor M....K...’nın ayrık raporunda da belirtildiği gibi kredi ilişkisinden, kredinin ilk açıldığı andaki şartları göz önüne alarak değerlendirme yapmak ve bankadan nakit çıkış tarihini esas alarak fiili nitelendirmek ve temditlerin suç oluşturmayacağını her olayda söylemek doğru değildir. Bazen kredinin temdit edilmesi başlangıçta hukuka uygun olarak verilen krediyi hukuka aykırı hale getirebilir. Sırf kağıt üzerinde kredi değerliliğinin var gösterilmesi ve yine gerekli teminatların kağıt üzerinde alınmış olması kredinin hukuka uygun verildiğini göstermez.
Bir kredinin temdit edilmesinin kredi hukukuna uygun olup olmadığını belirlemek için;
a) Kredi veren bankanın mali yapısının güçlü olup olmadığını,
b) Kredinin niçin temdit edildiğini,
c) Kredi alan firmanın kredinin alınma tarihi ile temdit tarihi arasındaki mali yapısının ve ödeme yeteneğinin değişip değişmediğini,
d) Tabela şirketi olmasa bile daha önce aldığı kredileri vadesinde ödeyip ödemediğini, ödememişse bankaya olan borç miktarının ne olduğunu,
e) Firmanın kredi değerliliğinin bulunup bulunmadığını,
f) Kredi karşılığı alınan teminatların, kağıt üzerinde bir teminat olup olmadığı, ekonomik değeri ve kısa sürede paraya çevrilebilme kabiliyetleri olup olmadığını,
g) Faillerin, hangi maksatla hareket ettiklerini,
Araştırmak ve bilmek gerekir.
Temdit işleminin krediyi hukuka aykırı hale getirmemesi ya da temdit işleminin hukuka uygun olması için yukarıdaki koşulların, yapılacak araştırma sonucunda her birinin ayrı ayrı olumlu olduğunun tespiti gerekir. Bu koşullardan bir tanesinin dahi olumsuz olması halinde kredi temdit edilmemelidir. Böyle bir durumda gerektiğinde teminatlar da kullanılarak kredinin tasfiyesi yoluna gidilmelidir. Böyle yapılmayıp da kredi, yukarıdaki kriterlerden bir veya birkaçı olumsuz olduğu halde temdit edilirse, bu temditle birlikte kredi hukuka aykırı hale gelir ve bu durum zimmet suçuna konu olur. Örneğin, bir banka kendi mali yapısı bozulmasına rağmen (ki bu durum genelde bankaları denetleyen kuruluşlarca tespit edilmektedir) verdiği kredilerin vadesi dolduğu halde temdit edilmesinde banka yöneticilerinin zimmet kastı ile hareket ettikleri kabul edilmelidir. Keza kredi verilen firmanın da mali yapısı bozuk olduğu, kredi değerliliği bulunmadığı halde (ki bu durumun banka tarafından araştırılması zorunludur) kredi temdit edildiğinde kredinin geri ödenmeyeceği önceden bilindiği varsayılarak banka yöneticilerinin zimmet kastı ile hareket ettiği kabul edilmelidir.
Bu değerlendirmeler ışığında somut olaya baktığımızda;
1- Temdit işlemleri yapılmadan önce ve yapıldığı sırada bankanın mali yapısı bozuktur. Bu konuda banka yönetim kurulu yukarıda da belirttiğimiz gibi 1991 yılından itibaren bankaya el koyma tarihi olan 18.06.2002 tarihine kadar yetkili merciler tarafından defalarca uyarılmış ve kendilerine ne yolda hareket edeceklerine dair talimatlar verilmiştir. Yine yetkili merciler tarafından, banka yöneticilerinden grup firmalarına kredi açılmaması ve daha önceden açılmış olan kredilerin de vadelerinde tasfiye edilmesi istenmiştir.
2- Krediler temdit edilirken bankanın değil grup firmalarının çıkarı gözetilmiştir.
3- Daha önceden kredi verilen grup firmaları, vadeleri gelmesine rağmen kredi anaparası ya da gerçekleşmiş faizlerden hiçbir ödemede bulunmadıkları halde, sanıklar tarafından firmalarla ilgili hiçbir araştırma yaptırılmadan krediler temdit edilmiştir. Hiç kuşkusuz ki bu firmaların, aldıkları kredileri vadesinde ödeyemedikleri için mali yapıları bozuktur. Temdit sırasında firmaların bankaya olan borç toplamları da ne araştırılmış ne de gözetilmiştir. Öte yandan kredi komitesi üyesi ve bankanın hakim ortağı olan sanık Mehmet Emin Karamehmet aynı zamanda kredileri temdit edilen grup şirketlerinin de sahibidir. Temdit sırasında kredi borçlusu firmaların mali durumlarını bilmemesi mümkün değildir.
4- Kredileri temdit edilen grup firmalarının hiç birinin kredi değerlilikleri yoktur. Bu durum daha önce aldıkları kredileri vadesinde ödeyememelerinden açıkça anlaşılmaktadır.
5- Sanıklar, vadesi gelmiş kredileri, teminatlarını kullanarak tasfiye etmeleri gerekirken bunu yapmayarak, temdit etmeyi tercih etmişlerdir. Teminatlar kağıt üzerinde kalmıştır. Teminatların paraya çevrilme kabiliyeti olup olmadığı ve gerçek parasal değeri de belli değildir.
6- Üstteki ilk beş madde de belirttiğimiz hususlar karşısında, sanıkların, vadesi gelmiş ancak ödenmemiş grup firmalarının kredi borçlarını defalarca temdit ederken bu kredilerin geri ödenmeyeceğini bilerek hareket ettiklerinin kabulü gerekmektedir. Bu kabule göre de sanıklar, bankanın ödenmemiş kredi alacaklarını temdit ederken banka parasını zimmete geçirme kastıyla hareket etmişlerdir. Firmaların, mali yapısı, önceki kredi borçlarını ödeyememeleri, kredi değerlerinin bulunmadığı bu nedenlerle de yeni kredi verilmemesi gerektiği hususlarının basit bir denetimle hemen anlaşılabilmesi mümkün olduğundan bu işlemler niteliksiz zimmet suçu olarak kabul edilmelidir.
Açıkladığımız nedenlerle sanıklar M....E...K....O...B...ve O....E....’a yükletilen eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu sabittir. Suç tarihi ise her işlem için yapılan en son temdit tarihidir. Sözünü ettiğimiz işlemlerin en son temdit tarihlerinde 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlüktedir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bu konu ile ilgili olarak başka bir olay nedeniyle verdiği 02.06.2010 gün ve E. 2009/15631, K. 2010/7411 sayılı kararında;
‘…Zimmet suçu Fiduciary Loan (inançlı işlemler) işlemlerle ilgili senetlerin ve rehin sözleşmelerinin en son düzenlendiği 25.10.1999 ve 16.11.1999 tarihlerinin mahkemenin kabulü doğrultusunda suç tarihi olduğu…’ demek suretiyle vadesinde ödenmeyen bir kredi için verilen rehin sözleşmesinin yenilenmesini zimmet suçu, suç tarihini de rehin sözleşmesinin yenilendiği en son tarih olarak kabul etmiştir.
3- Grubun bazı firmalarına kredi kullandırma görüntüsü verilerek bu firmalar üzerinden aktarma suretiyle kredi borçlusu olan diğer grup firmalarının önceki ödenmemiş kredi borçlarının kapatılması yöntemi:
a) E.... E...E....Ürünleri İmalat Sanayi A.Ş.’ye 19.02.1988 tarihinde ilk kredi kullandırılmıştır. 29.09.1990 tarihli raporla firmanın kredi değerinin bulunmadığı tespit edildiği halde Kredi Komitesinin 14.05.2001 tarihli kararıyla Bahreyn Şubesinden 34 milyon 151 bin dolar kredi tahsis edilmiş ve bu kredi firmanın yukarıda sözü edilen önceki borcunu kapatmada kullanılmıştır. Firmanın, Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle 105.503.335.000 TL borcu bulunmaktadır.
b) Panama’da kurulu A... İ...C..... Inc. firmasına 02.05.2001 tarihinde istihbarat ve güvenilirlik değerlendirilmesi yapılmadan, genel kredi sözleşmesi eki de düzenlenmeden Bahreyn Şubesince üç yıl vadeli 40.000.000 dolar kredi kullandırılmıştır. Altı ayda bir tahsil edilmesi gereken kredi faizleri tahsil edilememiştir. Söz konusu kredi bankanın hakim ortağı Çukurova gurubu firmalarına aktarılmıştır. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 69.232.500.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen kredilerle ilgili olarak 08.04.2004 gün ve 2004/2778 iddianame sayılı 2. iddianame ile Kredi Komitesi üyeleri M... E...K..., O...B..., O...E...haklarında emniyeti suiistimal suçundan cezalandırılmaları için açılan dava, eylemin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle görevsizlik kararı ile Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanıkların bu eylemi nitelikli zimmet suçu kapsamında değerlendirilmiştir.
c) E... E...L.....Hizmetleri ve Nakliyecilik A.Ş.’ye 1992- 1994 yılları arasında verilen) kredileri ödemediği ve kredi değerliliği de bulunmadığı halde 24.05.2001 tarihinde 52.000.000 dolar kredi tahsis edilmiştir. Bu kredi firmaya 29.05.2001–06.06.2001 tarihleri arasında 4 dilim halinde kullandırılmış ve bu krediyle firmanın ödenmeyen eski kredileri kapatılmıştır. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın 63.733.002 dolar ve 117.037.078.187.732 TL borcu bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen krediyle ilgili olarak 16.06.2004 gün ve 2004/4774 sayılı 6. iddianame ile sanıklar M....E... K..., O... E..., O... B..., haklarında 9. Asliye Ceza Mahkemesine emniyeti suiistimal suçundan açılan dava görevsizlik kararı ile Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanıklar M..E.. K... O.. B.. O.. E...’ın bu eylemleri de nitelikli zimmet suçu kapsamında kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
Eylemlerin Niteliği:
Bankanın hakim ortağı ve aynı zamanda kredi komitesi üyesi olan sanık M.. E... K... ile kredi komitesi üyesi olan diğer sanıklar O...B..ve O...E...’ın gerçekleştirdikleri yukarıda belirtilen eylemler de banka parasını zimmete geçirme suçunu oluşturmaktadır.
Şöyle ki ;
E...E...E...Ürünleri İmalat Sanayi A.Ş.’ ye 14.05.2001 tarihinde tahsis edilen 34 milyon 151 bin dolar kredi bu firmaya önceden verilip, ödenmeyen kredilerin kapanmasında kullanılmıştır.
Yine 1992- 1994 yılları arasında verilen kredileri ödeyemediği ve kredi değerliliği de bulunmadığı halde E...E...L... Hiz. ve Nakliyecilik A.Ş.’ ye 24.05.2001 tarihinde verilen 52.000.000 dolar kredi, bu firmanın eski kredi borçlarını kapatmada kullanılmıştır. Her iki firma da gruba aittir. Ödeyemedikleri eski kredi borçlarını kapatmak için bu firmalara yeni kredi açılması, açıkça banka parasının geri ödenmeyeceği bilinerek bu firmalara aktarılması demektir.
Eylemler zimmet suçunu oluşturmaktadır. Firmaların mali yapısı, önceki kredi borçlarını ödeyememeleri, kredi yeterliliklerinin bulunmadığı, bu nedenlerle de yeni kredi verilmemesi gerektiği hususları basit bir denetimle anlaşılabileceğinden bu eylemler basit zimmet niteliğindedir. Suç tarihi, banka parasının, borçlu şirketlere kredi borcunu kapatma amacıyla kredi görüntüsü altında verildiği 14.05.2001 tarihidir. Bu tarihlerde 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlüktedir.
Panama’ da kurulu A....I... C... Inc firmasına verilen krediye gelince;
Grubun hissedarı olduğu ve tabela şirketi olma olasılığı yüksek olan bu firmaya istihbarat ve güvenilirlik değerlendirilmesi yapılmadan, genel kredi sözleşmesi eki de düzenlenmeden Bahreyn Şubesince üç yıl vadeli 40.000 000 dolar kredi kullandırılmıştır. Bu kredinin 6 ayda bir tahsil edilmesi gereken faizleri tahsil edilmediği gibi kredi, grup firmalarına aktarılmış ve bu firmaların Pamukbank’tan daha önceden alıp da ödeyemedikleri kredi borçlarının kapatılmasında kullanılmıştır. Sanıklar bu işlemle, hem Hazine Müsteşarlığının grup şirketlerine kredi açma yasağını dolanmışlardır ve hem de geri ödeyemeyeceğini bildikleri bir firma üzerinden grup firmalarına banka parasını aktarmışlardır. Bu kredi yabancı bir ülkedeki şirkete normal kredi görüntüsü altında verildiğinden uzmanınca araştırılmadan basit bir iç kontrolle ortaya çıkması mümkün değildir. Bu nedenle eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturmaktadır. Suç tarihi kredinin verildiği 02.05.2001 tarihidir.
4- Talimatlara rağmen G...firmalarına avans ve teminat verme, kredi kullandırma yöntemi:
a) Turkcell Holding A.Ş.’ye yapılacak sermaye artırımına katılmak için 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL ve 06.08.2001 tarihinde 18.625.716.000.000 TL tutarında avans verilmiştir.
b) TMSF’nin sahip olduğu Anadolu Kredi Kartı Turizm ve Ticaret A.Ş. (AKK) firmasının Pamukbank’a 26.771.502 dolar ve 426.991.515.000 TL kredi borcu vardır. Grup firmalarından Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’nin de AAK Firmasına borcu bulunmaktadır. Pamukbank, bu firmaya 30.03.2001 tarihinde 23.963.000 dolar kredi vermiştir. Bu kredi aynı gün (30.03.2001) Anadolu Kredi Kartı Turizm ve Ticaret A.Ş. (AKK) firmasının Pamukbank nezdinde bulunan kredi hesabına havale ve virman yoluyla aktarılarak kredi hesabı borcu kapatılmıştır. Bu suretle kendi grup şirketlerine kredi kullandırma yasağı olduğu halde kredi açılarak bankanın alacağı bulunan firma hesabına aktarılmak suretiyle kredi hesabı kapatılmış gibi gösterilmiştir. Başka bir ifade ile banka, kredi alacağını, kendi grup firmaları üzerinden açtığı kredi ile kendi parası ile tahsil etmiş olmaktadır. Bu durum kredi hukukuna aykırıdır.
c) Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Faktoring A.Ş.’ye 13.01.2000 ve 26.09.2000 tarihleri arasında toplam 10.272.388 dolar, 24.290.000 EURO ve 1.500 milyar TL tutarında nakit kredi teminine yönelik olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayri nakdi kredi kullandırılmıştır.
Yukarıda belirtilen avans, teminat ve kredilerle ilgili olarak 24.12.2003 gün ve 2003/449 iddianame sayılı 3. iddianame ile sanıklar M...E..K...., O... E..., O...B.. İ...S... B... ve T... F... A... haklarında 4389 sayılı Kanunun 22/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için dava açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda bu dava zamanaşımı dolduğu gerekçesiyle ortadan kaldırılmıştır.
Eylemlerin Niteliği:
Sözünü ettiğimiz avans, kredi ve teminatlar, Hazine Müsteşarlığının yukarıda yazılı 11.04.2000 gün ve 28414 sayılı yazısı ile banka yöneticilerine, grup firmalarına kredi verilmemesi talimatına rağmen grup firmalarına verilmeye devam edilmiştir.
Bu işlemlerle 4389 sayılı Kanunun 22/2. maddesi kapsamında talimatlara aykırı davranma suçunun işlendiği kabul edilebilir. Ancak sanıklar vermiş oldukları bu avans, kredi ve teminatların başından beri geri ödenmeyeceğini bilerek grup firmalarına vermişlerdir. Başka bir anlatım ile banka parasını grup firmalarına aktarmışlardır. Bu nedenle eylemleri aynı zamanda zimmet suçunu da oluşturmaktadır. Bu durumda sanıklar tarafından tek fiil ile kanunun farklı hükümlerinin aynı zamanda ihlali söz konusudur. Bu nedenle olayda fikri içtima vardır.
TCK’nın 44. maddesi uyarınca sanıkların en ağır cezayı gerektiren zimmet suçundan cezalandırılmaları gerekir. Suç tarihi ise avans, kredi ve teminatların verildiği tarihlerdir. Bu tarihlerde 4389 sayılı Kanun yürürlüktedir.
Sanıkların zimmet oluşturan bu fiilleri basit bir iç denetim ile ortaya çıkacağından niteliksiz zimmet suçunu oluşturmaktadır.
Kredi komitesi üyeleri olan sanıkların yukarıda açıklanan ve zimmete konu olan tüm eylemleri sonucunda bankanın mali yapısı daha da zayıflamıştır.
Bilindiği gibi 4389 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında ‘…Kanunun 13. maddesi uyarınca sermaye yeterlilik oranı, bu oranın yüzde sekizin altında olması halinde, yüzde sekize ulaşabilmek için gerekli sermaye tutarı, sermayenin artırılması veya sermaye benzeri kaynak temin edilmesi ve alınması gerekli görülen tedbirler kurum tarafından Bankaların Yönetim Kurullarına bildirilir’ hükmü yer almaktadır.
Grup firmalarına verilen vadesi gelmiş ancak ödenmemiş ve birden çok temdit edilmiş krediler, ertelenerek ve yeni krediler açılmak suretiyle banka mali yönden daha da güçsüz hale getirilmiştir. Bu işlemler nedeni ile yukarıda sözünü ettiğimiz hükümde yer alan yüzde sekiz olan sermaye yeterliliği standart oranı bu seviyenin çok altına düşmüştür. Nitekim, Banka 31.12.2001 bilanço tarihi itibariyle incelemeye alınmıştır. Gerek birinci ve ikinci bağımsız denetim kuruluşlarıyla, bankalar yeminli murakıplarınca düzenlenen mali tablo ve raporlarda ve gerekse BDDK tarafından yapılan değerlendirmelerde (06.06.2002 ve 12.06.2002 günlü raporlar), Bankanın sermaye yeterlilik standart oranının negatif olduğu, bu oranın yasal seviye olan yüzde sekize yükseltilmesi için 2.9 katrilyon TL sermayeye ihtiyaç bulunduğu tespit edilmiştir. Bu sermayenin banka yönetimi ve ortakları tarafından karşılana¬mayacağı için BDDK tarafından, Banka, 18.06.2002 tarihi itibariyle TMSF’ye devredilmiştir.
Bu devirden sonra da banka sermayesinin kanuni sermaye yeterlilik standart oranı olan asgari % 8 lik orana çıkması için gerekli olan, 2.9 katrilyon TL hazine parasının (Devletin parasının) sanık M...E...K...’in hakim hissedarı olduğu Pamukbank’ın sermayesine ilave edilmesi zarureti ile karşı karşıya kalınmıştır.
Öte yandan, gerek ertelenen ve gerekse yeni verilen krediler karşılığında yeterli teminat alındığından bahisle sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturamayacağı da düşünülemez.
Pamukbank’a borçlu Ç...grubu firmaları bu borçlarından dolayı birbirlerine kefil olmuşlardır. Ç.....grubu firmalarının sahibi olan M....E...K... aynı zamanda Pamukbank’ın hakim hissedarıdır. Bu duruma göre krediyi veren de, krediyi alan da, bu kredilerin teminatını veren de aynı kişidir. Bunun sonucu olarak da teminatlar kağıt üzerinde kalmıştır ve gerçek bir değer taşımamaktadır. Nitekim sanık M... E... K...de sahibi olduğu şirketler tarafından verilen teminatları, ödenmeyen kredilerin tahsilinde kullanmamış ve bu kredileri, ödenmemesine rağmen defalarca temdit etmiştir. Bu durum ise Bankanın mali yapısını daha da olumsuzlaştırarak el koyma sonucunu doğurmuştur. Yapılan tüm işlemlerde grup şirketlerinin çıkarına hareket edilmiştir.
4389 sayılı Kanun döneminde Bankadan nakit çıkışı olmadığı görüşüne gelince;
4389 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce verilen kredilerin, ödenmediği halde temdit edildiği, ödenmeyen önceki kredileri kapatmak için gerek kredi borçlusu gruplarına ve gerekse diğer grup firmalarına kredilerin açıldığı, yine bazı grup firmalarına yeni kredilerin verildiği tarihler yukarıda da ayrıntıları ile belirtildiği gibi 4389 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönem içerisindedir. Böylece Bankadan 4389 sayılı Kanun döneminde nakit çıkışı yapılmış olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalarımızın tümü birlikte değerlendirildiğinde sanıklar D...B... C..Ç..., M... E...K..., O...B..., ve O...E...’ın eylemleri bakımından aşağıdaki sonuçlara varılması gerekmektedir:
1 - Sanık D...B...’in eylemi yönünden:
Etibank’ın Pamukbank’ın mensup olduğu grup firmasına kullandırdığı back-to-back (karşılıklı) krediyi temdit etme eylemi yukarıda ‘Back-to-back (karşılıklı) kredi kullandırma yöntemi’ şeklinde yazılı başlık altında açıklandığı gibi banka parasını zimmete geçirme suçunu oluşturmaktadır. Bu eylemin yukarıda açıklandığı gibi niteliksiz zimmet olarak kabulü gerekir.
Bu işlemle ilgili olarak Etibank’a el konulması sonucu İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2004/160 esas sayılı dava dosyasında açılmış bir dava bulunmamaktadır. Gerektiğinde, mahkemece bu sanık hakkındaki davanın, devam eden Etibank davası ile birleştirilmesinin düşünülmesi, buna gerek görülmediği takdirde niteliksiz zimmet suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, eylemin emniyeti suiistimal suçu olarak kabulü ile kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.
2 - Sanık C.... Ç..’ın eylemi yönünden:
Bu işlemle ilgili olarak sanığa, iddianame ile yükletilen eylemin de sübutu halinde diğer sanık D... B...ile birlikte Etibank’a ait parayı zimmete geçirme suçunu oluşturacağı düşünülse de, temditten önce, 06.07.1998 de Etibank A,Ş. deki %1 hissesini Bilgin Grubuna sattığından zimmet suçundan beraat kararı verilmesi yerine, eylemin emniyeti suistimal suçu olarak kabulü ile kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.
3 - Sanık M...E... K...’in eylemleri yönünden:
a) Sanığın, back-to-back(karşılıklı) kredi verme işleminde Sanık D... B...’in işlediği niteliksiz zimmet suçuna iştirak ettiği yukarıda ‘Back-to-back (karşılıklı) kredi kullandırma yöntemi’ şeklinde yazılı başlık altında açıklandığı gibi sabittir.
Ancak bu işlemle ilgili olarak Etibank’a el konulması sonucu İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2004/160 esas sayılı dava dosyasında açılmış bir dava bulunmamaktadır. Gerektiğinde, mahkemece bu işlemle ilgili olarak sanık hakkındaki bu davanın, devam eden Etibank davası ile birleştirilmesinin düşünülmesi, buna gerek görülmediği takdirde sanığın bu eyleminin niteliksiz zimmet suçu kabul edilmesi gerekirken emniyeti suiistimal suçu olarak kabulü ile kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.
b) Sanığın da üyesi olduğu kredi komitesi kararıyla, grubun hissedarı olduğu ve tabela şirketi olma olasılığı yüksek olan Panama’ da kurulu A....I...C.....Inc firmasına, grubun firmalarına aktarma amaçlı kredi verilmesi eylemi yukarıda açıklandığı gibi sanık yönünden nitelikli zimmet suçunu oluşturmaktadır.
c) Yine yukarıda;
‘Ç... gurubu firmalarına kullandırılmış olan ve vadesinde ödenmediği halde Kredi Komitesi kararıyla kredilerin temdit edilmesi yöntemi’,
‘Grubun bazı firmalarına kredi kullandırma görüntüsü verilerek bu firmalar üzerinden aktarma suretiyle kredi borçlusu olan diğer grup firmalarının önceki ödenmemiş kredi borçlarının kapatılması yöntemi’
‘Yasağa rağmen Grup firmalarına avans ve teminat verme, kredi kullandırma yöntemi’
Şeklinde yazılı başlıklar altında belirtilen işlemlerle kredi komitesi üyesi olarak imzası bulunan sanık M...E... K...’in eylemleri A...I...C....Inc firmasına verilen kredi işlemi bakımından nitelikli zimmet, diğer işlemleri bakımından niteliksiz zimmet kabul edilerek 4389 sayılı Kanunun 22/3 ya da 5411 sayılı Kanunun 160/2. maddesi uyarınca (lehe yasa değerlendirilmesi yapıldıktan sonra) mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken sanığın tüm eylemleri 5411 sayılı Kanunun 160/3. maddesi kapsamında kabul edilmesi kanuna aykırıdır.
4 - Sanıklar O....B...ve O...E....yönünden:
a) Sanıklar hakkında M...E... K... ile birlikte back to back (karşılıklı) kredi verme işleminde sanık D...B...in eylemine iştirak etmekten dava açılmış ise de sübutu halinde zimmet olarak kabulü gereken bu eyleme sanıkların azmettiren ya da yardım eden olarak katıldıklarına dair mahkumiyetlerini gerektirecek delil bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi yerine emniyeti suiistimal suçundan zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararı verilmesi kanuna aykırıdır.
Üyesi oldukları kredi komitesi kararıyla, grubun hissedarı olduğu ve tabela şirketi olma olasılığı yüksek olan Panama’da kurulu A...I... C...Inc firmasına, gurubun firmalarına aktarma amaçlı kredi verilmesi eylemi bu sanıklar yönünden yukarıda açıklandığı gibi nitelikli zimmet suçunu oluşturmaktadır.
b) Yine yukarıda;
‘Ç...grubu firmalarına kullandırılmış olan ve vadesinde ödenmediği halde Kredi Komitesi kararıyla kredilerin temdit edilmesi yöntemi’,
‘Grubun bazı firmalarına kredi kullandırma görüntüsü verilerek bu firmalar üzerinden aktarma suretiyle kredi borçlusu olan diğer grup firmalarının önceki ödenmemiş kredi borçlarının kapatılması yöntemi’ ,
‘Yasağa rağmen Grup firmalarına avans ve teminat verme, kredi kullandırma yöntemi’ ,
Şeklinde yazılı başlıklar altında belirtilen işlemlerde kredi komitesi üyesi olarak imzası bulunan sanıklar O....B... ve O...E...’ın eylemleri, A...I...C...Inc firmasına verilen kredi işlemi bakımından nitelikli zimmet, diğer eylemleri bakımından niteliksiz ise niteliksiz zimmet5– 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken tüm eylemleri nitelikli zimmet kabul edilerek fazla para cezasına hükmedilmesi kanuna aykırıdır.
sayılı Bankalar Kanununun 168. maddesiyle suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlükten kaldırılmış olup 5237 sayılı TCK’nın 7. maddesi uyarınca her iki yasanın da kararda karşılaştırılması yapılarak lehe olan yasa belirlendikten sonra mahkumiyetlerine karar verilen sanıkların hukuki durumlarının takdir ve değerlendirilmesi gerekirken sadece 5411 sayılı Kanunun lehe olduğu belirtilerek yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırıdır.
Hükmün, sanıklar D...B..., C... Ç.., M... E... K..., O...B...ve O... E... yönünden yukarıda açıkladığımız gerekçelerle bozulması gerekirken, sayın çoğunluk tarafından verilen kararın III-a ve b nolu bentlerindeki onama kararına, IV nolu bentdeki bozma gerekçesine katılmıyorum” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 27.07.2011 gün ve 59174 sayı ile;
“İtirazlarımız Özel Dairenin III (a), (b) nolu onama kararları ile IV nolu bozma kararına yöneliktir.
1. Özel Dairenin III (a) maddesinde belirtilen onama kararına yönelik olarak yapılan incelemede;
Konuya başlarken, eylemle ilgisi dolayısıyla Back to Back (Karşılıklı) kredi ve Temdit kavramlarını açıklığa kavuşturmak gerekecektir.
Back to Back (Karşılıklı) kredi, Bilirkişi Doç. Dr. M...K...nın görüşünde de belirttiği ve açıklandığı üzere, hakim ortağı bulundukları bankalardan yasal engeller nedeniyle kredi kullanma imkanı kalmayan hakim sermayedar grupların kendi aralarında yaptıkları yazılı ve sözlü anlaşmalar çerçevesinde gerçekleştirdikleri işlemler olarak tanımlanmaktadır. Bu krediler birbirlerinin teminatı niteliğindedir. Ödemezsen ödemem anlayışı içerisinde verilmektedir. Bu ilişki içerisine giren bankaların en belirgin özelliği ise sermayedarlarının yasal sınırlar nedeniyle doğrudan doğruya kredi kullanma imkanlarının kalmaması olarak ortaya çıkmaktadır.
Kural olarak bu kredi kullandırma eylemleri suç teşkil etmemektedir. Ancak iki bankanın temsilcilerinin karşılıklı olarak baştan itibaren ödenmeyeceğini bilerek kredi yeterliliği bulunmayan gerçek ve tüzel kişilere kredi açılması halinde anılan suç oluşacaktır. Şayet bu fiiller 4389 sayılı Yasanın yürürlük tarihinde gerçekleşmiş ise Kanunun 22/3. maddesindeki zimmet suçunu oluşturabilecektir. (Bkz.- Sözüer s. 179, M...s. 241-242) Bu itibarla karşılıklı kredilerin zimmet suçunu oluşturabilmesi için kredi vermenin amacı banka parasının kredi görünümü altında başkalarına aktarılması olmalıdır. Karşılıklı kredinin böyle bir amaca yönelik olup olmadığını belirleyebilmek için somut kredi işlemleri bakımından kredi veren bankanın içinde bulunduğu durumu, krediyi alan firmaların kredibilitesini ve yeterli teminatlarının alınıp alınmadığını incelemek gerekir…Hakkında kredibilite çalışması yapılmadan kredi verilen grup firması hiçbir şekilde kredibilitesi olmayan bir firma olduğu için veya kredibilitesi olmasına rağmen kredi sözleşmesi düzenlenmediğinden veya teminat alınmadığı için kredi geri dönmemişse yapılan aslında kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması olduğundan 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesi uyarınca öngörülen zimmet suçu oluşmuş demektir.
Konu ile ilgili olarak BDDK’nın 25.03.2003 tarihinde hukuki mütalaasını aldığı Prof. Dr. N... T...ise özetle; ‘Bankaların karşılıklı olarak kredi kullandırmalarının tek başına suç oluşturmadığını ancak karşılıklı kredi kullandırılan işlemlerin bazen banka parasını dolaylı şekilde zimmete geçirmek amacıyla başvurulmasının mümkün olduğunu belirterek her bir kredi işlemini gerek bankalar kanunu açısından gerekse bankacılık düzenlemeleri açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu itibarla bu şekilde kredi verilen firmalar örneğin ‘tabela firmalar’ veya kredibilitesi olmayan firmalar ise yahut hiç veya makul sayılabilecek bir teminat alınmamışsa dolayısıyla karşılıklı kredi kullandırmanın amacı banka parasının kredi görünümü altında firmalara veya krediyi kullananlara veya başkalarına aktarılması ise bankalar yasasındaki zimmet suçu oluşabilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus karşılıklı kredi kullandırılan işlemlerin tek tek ele alınması ve çeşitli yönlerden özellikle de krediyi kullandıranların kastı yönünden değerlendirme yapılmalıdır’ demektedir.
Konu ile ilgili olarak temdit hususunu da biraz açıklamakta fayda bulunmaktadır. Temdit; Bir borcun ifası için ya da bir işlemin yerine getirilmesi için tayin edilmiş bulunan sürenin (vadenin) yeni bir zaman dilimi eklenmek suretiyle uzatılmasına denir. Vadenin taraflar arasında yapılan bir anlaşma ile uzatılmasına tecil adı verilir. Tecile ilişkin irade açıklamaları açık (sarih) olabileceği gibi, örtülü (zımnî) de olabilir.
Bu konuda Doç. Dr. M... K...temditle ilgili olarak da ‘kredi başlangıçtaki şartlara hukuka uygun verilmekle birlikte sonradan yapılan hukuka aykırı temditlerle suç teşkil eden bir fiil haline gelebilir. Olayımızda temdit işlemi sadece Ç...Grubu firmalarına yapılmıştır. Bu işlem ancak kredi alanın onayıyla yapılabileceğine göre şayet bu krediyi ödeyemez hale getirmek için temdit yapıldığı belirlenirse sanıkların bu fiili iştirak halinde işledikleri söylenebilecektir’ demektedir. Bu durumda suç tarihi temdit eyleminin gerçekleştirildiği tarih olacaktır.
08.11.2002 tarih ve R-1, R-8, R-5 sayılı murakıp raporu ile Etibank A.Ş. Teftiş Kurulu Başkanlığının Çukurova Grubu ile M...Gurubu (D... B...) firmalarına kullandırılan B...to Back kredilerine ilişkin olarak 26.04.2001 gün ve 2 sayılı raporundaki tespitlerine göre Etibank/Karaköy Şubesi tarafından Çukurova Grubuna ait üç ayrı firmaya 17.08.1998 ile 10.09.1998 tarihleri arasında toplam 25 milyon USD kredi kullandırıldığı, karşılığında ise D... B...ve C.. Ç...’ın firmalarına da miktarı, başlangıç ve vade tarihleri çok yakın olan 25 milyon USD’lik kredi kullandırılmıştır. Çukurova Grubu’na kullandırılan krediler 09.08.2000 tarihinde 48 ay vadeli hale getirilerek temdit edilmiştir denilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında konuyu ele alacak olursak;
a) S... D...B.. yönünden;
Ç...Grubuna kullandırılan krediler ilk kullandırma tarihinde hukuka uygun olarak verilmiş olsa bile borçları temdit edilen şirketler açısından temdit tarihinde hiçbir araştırma yapılmamış olup 09.08.2000 tarihinde 48 ay süreyle temdit edilmiştir. Kredi verilen şirketlerin temdit tarihinde kredi değerliliğinin bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir. Olaya konu şirketlerle ilgili olarak hiçbir teminatın alınmadığı, kredi ödenmemesine rağmen faiz tahsilatının yapılmadığı bellidir. Bu durumda borçların temdit edilmemesi gerekirdi. Ayrıca Etibank’ın mali yapısının temdite uygun olmadığı, bankaya temdit tarihinden 2 ay sonra yani 27.10.2000 tarihinde el konulması ile de bellidir. TMSF bankaya mali durumunun bozukluğu sebebiyle el koymuştur. Buradan da anlaşıldığı üzere sanığın amacı diğer sanık M... E... K.... ile birlikte bankadan kullandırdığı ve şirketlerine aldığı krediyi şirketleri lehine zimmete geçirmektir. Bunun karşılığı olarak Ç... Grubuna ait firmaların borçları da bu grubun zimmetine geçirilmek maksadıyla temdit edilmiştir.
Tüm bu hususlar gözetildiğinde sanık D.... B...’in hakim hissedarı olduğu Etibank A.Ş.’nin Ç... Grubu’na ait firmalara verilen 25 milyon USD’lik krediyle ilgili olarak 09.08.2000 tarihindeki temdit işlemi ile eylem hukuka aykırı hale gelmiş olup banka parasının geri dönmeyeceğini bile bile zimmet kastıyla hareket etmiştir. Suç tarihi temdit ile eylemin hukuka aykırı hale geldiği 09.08.2000 tarihidir.
Fiilin niteliğine gelince; sanığın eylemi Back to Back kredi denilen ve yukarıda izah edilen şekilde kredi görüntüsü altında bankayı aldatacak şekilde işlediği sabit olup eylem basit bir iç denetim ile ortaya çıkarılamayacak kadar hileli yapılmıştır. Bu sebeple sanığın eylemenin nitelikli zimmet olarak kabulü gerekir.
b) Sanık M...E.. K...yönünden;
Grubuna ait firmalara kullandırılan kredilerin temdit tarihinde geri ödenmeyeceğini bildiği halde temdide onay vermek suretiyle nitelikli zimmet fiiline iştirak etmiştir. Temdit sözleşmelerinin karşılıklı yapıldığı, kredi kullanan tarafın iradesi olmadan temdit yapılmasının mümkün olmadığı bilinen hukuki bir gerçekliktir. Ayrıca sanığın kastının zimmet yönünde olduğu da dosya kapsamı ile de sabittir. Şöyle ki; şartları bulunsa elbette ki sanığa ait Pamukbank T.A.Ş.’dan D...B... ve C... Ç... grubuna ait firmalara verilen krediler de temdit edilecekti. Fakat Hazine Müsteşarlığının 11.04.2000 tarihli Pamukbank Yönetim Kurulu’na hitaben yazmış olduğu yazısında ‘Ç...Grubuna doğrudan veya dolaylı yönde hiçbir surette kredi kullandırılmaması, banka aktifinde yer alan gizli rezerv niteliğindeki varlıkların elden çıkarılması, risklerin tasfiyesi ve sermayenin nakit olarak arttırılması suretiyle mali bünyenin iyileştirilmesine yönelik bir uygulama planı hazırlanarak 15 gün içerisinde Hazine Müsteşarlığına gönderilmesi’ istenilmiştir. Bu şiddetli ikaz üzerine Pamukbank T.A.Ş’nin B... ve Ç...grubuna kullandırdığı 25 milyon USD’lik kredi talebe rağmen, temdit edilememiştir. Ancak sanıkların kastı banka parasına şirketleri lehine zimmetlerine geçirmek olduğundan 25 milyon USD kredi karşılığı olarak % 50 hissesi B...grubuna, % 50 hissesi ise Ç...grubuna ait olan A...P... ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye temdit edilmeyen kredilerin vade tarihi olan 24.08.2000 ile 18.09.2000 tarihleri arasında olacak şekilde yani temditten 21 gün sonra 29.08.2000 tarihinde 12,5 milyon USD kredi kullandırılmıştır. Daha sonra Ç... grubuna da ileri bir tarihte kredi de dolaylı yoldan kredi kullandırılacaktır. Dolayısıyla kredi, dolaylı yoldan temdit edilmiştir.
Bu hususlar gösteriyor ki sanığın D...B...’e ait Etibank tarafından temdit edilen firmalarına ait kredi borçlarının geri ödenmeyeceğini bilerek katılmak suretiyle nitelikli zimmet suçuna iştirak etmiştir.
2. Özel Dairenin III (b) maddesinde belirtilen onama kararına yönelik olarak yapılan incelemede;
Öncelikle hukuki mevzuat incelendiğinde suç tarihinde yürürlükte bulunan CMUK’un 150 ve 257. maddesi aşağıdaki şekildedir.
Madde 150 - Tahkikat ve hükmün, yalnız iddianamede beyan olunan suça, ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.
Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup Ceza Kanununun tatbikinde kendilerine arzedilen iddialar ile bağlı değildirler.
Madde 257 - (Değişik madde: 08.06.1936 - 3006/1 md.)
Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.
(Değişik fıkra: 21.05.1985-3206/51 md.) Fiili takdirde mahkeme, iddia ve müdafaalarla bağlı değildir.
Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nın 225. maddesi ise aşağıdaki şekildedir.
Madde 225 - (1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.
Yine Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2009 gün ve 2008/1-260 E., 2009/107 K. sayılı hükmünde ise ‘Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 14.06.2005/38-63; 10.05.2005/37-52; 23.11.2004/174-202 gün ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 1412 sayılı CYUY’nın 163. maddesi uyarınca, iddianamede, yargılama konusu fiil ile suç şüphesi altında bulunan faile, duraksamaya meydan bırakmayacak biçimde açıkça yer verilmesi zorunludur. Maddede bu husus ‘sanığın açık kimliği, isnat edilen suçun neden ibaret olduğu, suçun kanuni unsurları…’ şeklinde belirtilmiştir. Suç ifadesiyle kast edilenin fiil olduğu, bununla amaçlananın da suç oluşturan eylemin tanımlanması gerektiği açıktır. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasanın 170. maddesinde de iddianamede gösterilmesi, gereken hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiş, maddenin 4. fıkrasında, 163. maddenin 2. fıkrasındaki hükme benzer şekilde, yüklenen suçu oluşturan olayların açıklanacağı belirtilmiştir. 1412 sayılı Yasanın 150. maddesinde, soruşturma ve hükmün, iddianamede beyan olunan suça ve sanığa hasredileceği, 257. maddesinde ise, ‘hükmün konusunun, iddianamede gösterilen fiilden ibaret’ olduğu belirtilmek suretiyle, benzer hususlar tekrarlanmış, aynı ilkelere 5271 sayılı Yasanın 225. maddesinde de yer verilmiştir. Söz konusu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, kamu davasının fiil yönünden sınırlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Fiil yönünden, kamu davasının dışına çıkılması, ‘davasız yargılama olmaz’ ilkesine ve 1412 sayılı Yasanın 150, 257 ve 5271 sayılı Yasanın 225. maddelerine aykırılık oluşturacaktır’ şeklindedir.
Kararda da belirtildiği üzere hüküm ancak suça ilişkin fail ve fiil hakkında olup fiilin nitelendirilmesinde mahkeme iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Bunun tek istisnası ise başka bir ceza genel kurulu kararında da belirtildiği gibi, bir olayın anlatılması esnasında başka bir fiilden bahsedilmesidir. Bu durumda bahsedilen fiilden açılmış bir kamu davası bulunmayacağı cihetle bu konuda hüküm de kurulamayacaktır.
Somut olay incelendiğinde ise;
Öncelikle sanıklar hakkında 24.12.2003 tarihili iddianame ile açılan dava sonucunda İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi sanıkların eylemlerinin 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesi kapsamında zimmet fiilini oluşturduğu gerekçesiyle 23.02.2005 gün ve 3-30 sayılı hükmü ile görevsizlik kararı vermiştir. İkinci olarak davaya konu iddianame incelendiğinde sanıklar hakkında açıkça kredi kullandırdıkları, avans ödemesi yaptıkları ve gayri nakdi kredi kullandırdıkları belirtilmiştir. Bu durumda sanıkların eylemleri iddianamede gösterilen kredi kullandırma avans verme ve gayri nakdi kredi temin etmedir. Mahkemenin sevk maddesi ile bağlı olmadığı açıktır. Bu durumda sanıklar yönünden bir zarar suçu olan zimmet fiilinden açılmış bir kamu davasının bulunduğu açıktır. Ancak talimatlara aykırılık eylemi dolayısıyla da dava bulunmaktadır. Bu durumda fiillerin sabit olması halinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Anılan sebeplerle sanıklar hakkında zimmet fiilinden açılmış bir kamu davasının bulunduğunun kabulü gerekir. Ancak sanıkların hangi eylemlerinin zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığını ayrıca irdelemek gerekecektir.
a) S....ve Mali Y...Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 tarihinde kullandırılan 23.962.000 USD krediyle ilgili olarak yapılan incelemede;
Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 11.04.2000 tarihli Ç...Grubuna doğrudan veya dolaylı yönden kredi kullandırılmaması talimatına rağmen Ç...Grubunun bankası olduğu bilinen Yapı Kredi Bankası A.Ş.’nin ana hissedarlarından olan Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 tarihinde 23.962.000 USD kredi kullandırılmıştır. Kullandırılan kredi aynı gün Anadolu Kredi Kartları Turizm Tic. A.Ş. isimli şirket hesabına havale edilerek kredi hesabı borcu kapatılmıştır. AKK şirketi önceden Ç.. grubuna ait olan İnterbank’ın iştirakidir. Anılan şirket daha sonra ise TMSF’ye devredilmiştir. Şirketin Ç.... Grubuna ait Pamukbank’ta dahil alacak ve borçları vardır. Ancak S...ve Mali Y...Holding’in Anadolu Kredi Kartları Turizm Tic. A.Ş.’ye borcu bulunmadığı dosya kapsamı ile sabittir. Buna rağmen sanıklar bankanın zararına olacak ve grup şirketlerin lehine olacak şekilde geri dönmeyeceğini bile bile S...ve Mali Y...Holding A.Ş.’ye kredi kullandırmak suretiyle zimmet suçunu işlemişlerdir. Sanıklar Hazine yazısı üzerine risklerin tasfiyesine yönelik olarak bu eylemi gerçekleştirdiklerini söyleseler de durum gerçeği yansıtmamaktadır. Zira Hazine yazısının ve uyarılarının tersine AKK’nın Pamukbank’tan alacağı ödenmiş gösterilmiş ise de aslında yapılan çok açıktır. Yapılan banka üzerinden grup firmalarına kredi aktarmak suretiyle geri dönmeyeceği açık olan bir kredinin verilmesi işlemidir. Eylem hem talimatlara aykırılık hem de zimmet suçunu oluşturmaktadır. Bankanın hakim hissedarı ile kredi komitesi üyesi ve yönetim kurulu üyesi sanıkların TCK’nın 44. maddesi uyarınca zimmet fiilinden cezalandırılması gerekir.
Eylemin niteliği ise risk tasfiyesine yönelik bir eylem gibi gösterilmek suretiyle basit bir iç denetimle ortaya çıkarılmayacak şekilde verilmiş bir kredi görüntüsü altında nitelikli zimmet fiilidir.
b) Turkcell Holding A.Ş.’ye yapılacak sermaye artırımına katılmak için 24.05.2000 tarihinde 12 Trilyon ve 06.08.2001 tarihinde ise 18 Trilyon tutarında verilen avans ile ilgili olarak yapılan inceleme de;
Öncelikle teftiş kurulunun 11.12.2001 gün ve R-11, R-16, R-13 sayılı raporlarında da şemalar halinde açıklandığı üzere Turkcell Holding’in % 51,91 oranındaki hissesi Ç.... G...kontrolündedir, yani grup şirketidir. Pamukbank ise bu Holding’in % 15,43 hissesine sahiptir. Pamukbank 39,6 Trilyon sermaye koyarak anılan şirkete ortak olmuştur.
Gelişen süreç içerisinde Hazine’nin kredi kullandırmama talimatı göz önünde iken sanıkların banka parasına şirketlere aktarmak maksadıyla avans adı altında belirtilen tarihlerde Hazine’den de gizlenmek suretiyle Turkcell Holding’e aktarılmıştır. Sanıkların kastı baştan beri grubun menfaatlerini korumaktır. Çünkü grup nakit sıkıntısı çekmektedir ve bankayı nakit sıkıntılarını gidermeye yönelik bir araç olarak kullanmaktadırlar. 28.11.2000 tarihli mali bünye raporundan da anlaşılacağı üzere, raporun düzenlendiği tarihe kadar Turkcell’in halka arzından elde edilen satış karının bankaya yatırılmadığı da sabit olup, sadece halka arzdan elde edilen karın bankaya düşen hissesi oranında da Pamukbank’a yatırılmaması bankanın zarara uğratıldığının ve bu aradaki farkında sanıkların uhdesinde zimmet olarak kaldığının açık bir delilidir. Eylem aynı zamanda talimatlara aykırılıkta oluşturmakla birlikte, kredi komitesi üyesi ve yönetim kurulu üyesi sanıkların TCK’nın 44. maddesi uyarınca zimmet suçundan ceza tayini gerekir.
Eylemin niteliğine gelince; avans görüntüsü altında eylem gerçekleştirilmiş olup basit bir iç denetimle ortaya çıkarılamayacağından nitelikli zimmetten ceza gerekir.
c) Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank F....A.Ş.’lerine teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayri nakdi kredi kullandırılmasıyla ilgili yapılan incelemede;
Müfettiş raporları ve dosya içeriği gözetildiğinde anılan bu iki firmanın tamamına yakını Pamukbank’a ait olup Hazine uyarısına rağmen verilen teminat mektubu ve kefaletler verilerek şirkete ait Yapı Kredi Bankasının hisse senetlerinin alınması sağlanmıştır. Bu suretle deyim yerinde ise Çukurova Grubuna ait bulunan Yapı Kredi Bankası’na dolayısıyla Ç... Grubuna doğrudan para aktarmak suretiyle zimmet eylemi gerçekleştirilmiştir. Ancak dosya kapsamıyla verilen teminat veya kefaletlerin banka nezdinde ne kadar zarara yol açtığı belli değildir. Yani anılan şirketlerin vermiş olduğu kefaletler veya teminat mektubu karşılığında bir tazmine maruz kalıp kalmadıkları ve zararları hesaplanmamıştır. Gerçek zimmet miktarını ortaya çıkarmak açısından araştırılarak hesaplanması gerekir. Eylem talimatlara aykırılıkta oluşturmakla birlikte kredi komitesi üyesi ve yönetim kurulu üyesi sanıkların TCK’nın 44. maddesi uyarınca zimmet suçundan ceza tayini gerekir.
Eylemin niteliğine gelince; basit bir iç denetimle ortaya çıkarılamayacağından nitelikli zimmetten ceza gerekir.
3. Özel Dairenin IV. maddesinde belirtilen bozma kararına yönelik olarak yapılan incelemede;
08.04.2004, 15.06.2004 ve 16.06.2004 tarihli iddianameler ile kamu davası açılan 2004/160, 2005/39 ve 2006/73 Esas sayılı dava dosyalarında Pamukbank yönetim kurulu üyeleri ve kredi komitesi üyesi olan sanıkların eylemlerini iki ana başlıkta incelemekte fayda bulunmaktadır.
Ancak konuya geçmeden evvel Back to-Back (Karşılıklı) kredi kısmında kısmen değinilen Temdit kavramı konusuna değinmek, incelenecek eylemleri anlamak açısından faydalı olacaktır.
Temdit kavramı ile ilgili olarak Bilirkişi Doç. Dr. M...K..’nın görüşünde de belirttiği ve açıklandığı üzere, temdit bir sözleşme olup kredide esasen özel bir borç ilişkisidir. Doktrinde kredi temditleri (tecil anlaşması) gibi işlemlerle zimmet suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir. F...S... M..., uygulamada kredi temditleri, borcun nakli, alacağın temliki ve yenileme gibi işlemler söz konusu olduğunda suç ve suçun işlenme tarihi açısından tereddütler oluştuğunu belirterek şu şekilde hareket edilmesi gerektiğini ifade etmektedir; şayet açılan kredi ilk şekliyle zimmet suçunun unsurlarını oluşturuyorsa yapılan sonraki hareketler (temdit, temlik vs.) ayrıca cezalandırılmaz. Buna karşılık kredi açıldığında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamasına rağmen sonradan yapılan işlemler zimmet suçunu oluşturabilecek nitelikte olabilir. İşte bu durumda suçun işlendiği tarih temditin, borç naklinin, alacağın temlikinin, yenilemenin vs. yapıldığı tarihtir. (F...S...M...Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suçlar sf. 248) Bu görüş doktrinde de paylaşılmaktadır. (Bkz. M... E...A.../ A..G.../ A. C...Y..., 5237 s.K’na göre hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara – 2005, sf. 568 vd.).
O halde bir kredi ilişkisinde yalnızca kredinin ilk açıldığı andaki şartlar göz önüne alınarak değerlendirme yapmak ve buna göre de nakit çıkışının tarihini esas alarak fiili nitelendirmek ve temditlerin suç oluşturmayacağını söylemek her olayda doğru değildir. Şayet kredilerin vadesi uzatılmışsa, bu işlemin de zimmet suçunun unsurlarını oluşturup oluşturmayacağı ayrıca incelenmelidir. Kredinin temdit edilmesi başlangıçta hukuku uygun olarak açılan bir krediyi hukuka aykırı hale getirebilir. Bunun belirlenmesi için kredinin niçin temdit edildiğini kredi alan firmanın kredinin alınma tarihiyle temdit tarihi arasındaki mali yapısının ve ödeme yeteneğinin ne şekilde değiştiğini, kredi veren bankanın temdit tarihinde içinde bulunduğu mali durum gibi hususlar ve tüm bunlardan faillerin hangi maksatla hareket ettiklerini araştırmak gerekir. Örneğin bir banka kendi mali yapısı bozulmasına ve bu durum yetkili makamlar tarafından tespit edilip bildirilmesine rağmen verdiği kredileri tahsil etmek yerine temdit etmek yöntemini tercih etmişse, krediyi veren banka yöneticilerinin zimmet kastıyla hareket ettiği söylenebilecektir. Keza krediyi alan firmanın mali yapısı bozulmasına ve bu nedenle aldığı krediyi zamanında ödeyemeyeceği anlaşılmasına rağmen verilen kredilerin teminatlarını kullanarak kredinin tasfiyesi yerine temdit edilmesi halinde de zimmet suçu oluşmuş sayılmalıdır demektedir.
Bu açıklamalar ışığında sanıkların kullandırdıkları kredileri iki ana başlıkta inceleyelim.
a) Gruba ait firmaların önceki borçlarını ödeme adı altında kredi kullandırmak suretiyle banka parasının grup firmalarına aktarılması eylemleri;
aa) E... E... Endüstri Ürünleri İmalat Sanayi A.Ş.’ye kullandırılan krediler:
Gruba ait şirkete ilk kredi 19.02.1988 tarihinde kullandırılmış olup, 26.09.1990 tarihli raporda firmanın kredi değerliliğinin bulunmadığı belirtilmesine rağmen 14.05.2001 tarihinde Pamukbank Bahreyn Şb.’den 3 yıl vadeli 34.150.000 USD kredi tahsis edilmiş olup kullandırılan kredi ile firmanın önceki borcunun ana para ve dövizlerinin kapatılmasında kullanılmıştır. Firmanın TMSF’ye devir tarihinde bankaya 105.503.335.000 TL borcu bulunmaktadır.
Bankanın hakim ortağı ve kredi komitesi üyesi olan sanıkların Hazine Müsteşarlığının uyarı yazılarına rağmen 1990 yılından itibaren hiçbir kredibilitesi olmayan firmaya banka parasının geri dönmeyeceğini bile bile kredi görüntüsü altında para aktarmışlardır. Kaanatimizce hakim bilirkişi görüşünün aksine, bankadan kredi kullandırılmış olmakla nakit çıkışı da gerçekleşmiştir. Fiziken paranın teslim edilmemesi veya kredinin önceki borçların kapatılmasında kullanılması asla sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü sanıkların bu tarihteki kastları ve hukuka aykırı eylemleri banka parasının grup şirketleri lehine zimmete geçirme yönünde olup borç kapatma adı altında banka daha büyük bir zarara sokulmaktadır. Bu sebeple suç tarihi de kredinin kullandırıldığı 14.05.2001 tarihidir.
bb) Panama da kurulu A...I...C...Inc. firmasına kullandırılan kredi;
Firmaya 02.05.2001 tarihinde istihbarat ve güvenilirlik değerlendirilmesi yapılmadan, genel kredi sözleşmesi eki de düzenlenmeden Bahreyn Şubesince üç yıl vadeli 40.000.000 dolar kredi kullandırılmıştır. 6 ayda bir tahsil edilmesi gereken kredi faizleri tahsil edilememiştir. Söz konusu kredi bankanın hakim ortağı Ç... gurubu firmalarına aktarılmıştır. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 69.232.500.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
Bankanın hakim ortağı ve kredi komitesi üyesi olan sanıkların Hazinenin gruba doğrudan veya dolaylı kredi kullandırılmaması yönündeki talimatlarını anılan şirkete kredi kullandırmak ve kullanılan krediyi geri dönmeyeceğini bile bile grup şirketlerine aktarmak suretiyle zimmet suçunu işlemişlerdir. Kredinin kullandırıldığı tarih 02.05.2001 tarihi olup, bu tarihte bankadan kaynak çıkışı gerçekleşmiştir. Bankadan kredi kullandırılmış olmakla nakit çıkışı da gerçekleşmiştir. Fiziken paranın teslim edilmemesi veya kredinin şirketlerin borçlarının kapatılmasında kullanılması asla sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü sanıkların bu tarihteki kastları ve hukuka aykırı eylemleri banka parasının grup şirketleri lehine zimmete geçirme yönünde olup borç kapatma adı altında banka daha büyük bir zarara sokulmaktadır. Bu sebeple suç tarihi 02.05.2001’dir.
Ancak burada önemli bir hususu da belirtmek gerekir ki;
Bir kredi için teminat alınmış olması tek başına kredi işlemini hukuka uygun hale getirmeyecektir. Burada kredinin ödenmemesi halinde teminatlara müracaat edilip edilmediğine bakılacaktır. Gruba ait birçok firmayla ilgili olduğu gibi bu firmaya verilmiş olan Turkcell Holding A.Ş.’ye ait 14,6 milyon USD kredi teminatının da bu anlamda önemi yoktur. Çünkü hiçbir suretle teminatlara müracaat edilmemiştir. Teminatlar sadece göstermelik olup kağıt üzerinde kalmıştır.
Sanıkların kullandırdıkları bu kredinin grup şirketlerinin Avusturya menşeili Bank Kreiss AG.’den alınan 40 milyon USD’lik kredinin geri ödenmesinde kullanılması bile başlı başına banka parasının zimmete geçirmek maksadıyla grup şirketlerinin menfaatlerinin gözetildiğinin açık bir başka delilidir.
cc) E...E...Liman Hizmetleri ve Nakliyecilik A.Ş.’ye kullandırılan krediler
Firmaya 1992-1994 yılları arasında verilen kredileri ödemediği ve kredi değerliliği de bulunmadığı halde 24.05.2001 tarihinde 52.000.000 dolar kredi tahsis edilmiştir. Bu kredi firmaya 29.05.2001–06.06.2001 tarihleri arasında 4 dilim halinde kullandırılmış ve bu krediyle firmanın ödenmeyen eski kredileri kapatılmıştır. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 63.733.002 dolar ve 117.037.078.187.732 TL borcu bulunmaktadır.
Şirketin kredibilitesi bulunmamasına, 1992-1994 yıllarına ait eski borçlarını ödememesine rağmen, yeni kredi açılması, açıkça paranın geri dönmeyeceğini bilerek grup şirketine aktarılması eylemidir. Fiil zimmet suçunu oluşturmaktadır. Suç tarihi en son kredi diliminin kullandırıldığı dolayısıyla nakit çıkışının gerçekleştirildiği 06.06.2001 tarihidir.
b) Ç...G... ait firmalara kullandırılmış olan ve vadesinde ödenmediği halde borçların temdidi suretiyle Banka parasının gruba ait firmalara aktarılması eylemleri;
2004/160 Esas sayılı dava dosyasındaki şirketler;
aa) B...İnşaat Taahhüt AŞ’ ye kullandırılan krediler;
Muhtelif tarihlerde kullandırılan ve vadeleri dolmasına rağmen ödenmeyen kredilerin ertelenmesi talepleri, firmanın kredi değerliliği bulunmadığı bilindiği halde kredi komisyonunca geriye dönük olarak kabul edilip 08.03.2000 ve daha sonra 06.12.2001 tarihlerinde onaylanmak suretiyle ertelenmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 65 trilyon lira borcu bulunmaktadır.
bb)Ç...İ...ve İhracat A.Ş ye kullandırılan krediler;
31.05.1991 tarihinde Şişli Şubesince verilen 2.130.000 dolar ve 27.11.1997 tarihinde Bahreyn Şubesinden verilen 57 milyon dolar kredilerin vadeleri dolduğu halde faiz ve ana para tahsilatı yapılmadan 25.12.2001 tarihinde kredi komisyonu kararıyla bu krediler temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 90.793.014 dolar borcu bulunmaktadır.
cc) BMC San ve Tic. AŞ’ye kullandırılan krediler;
25.04.1995 tarihinde Bahreyn Şubesinden kullandırılan, üç yıl vadeli 1.3 milyon dolar kredi, 06.12.2001 tarihinde, 05.09.1996 tarihinde kullandırılan beş yıl vadeli 1.8 milyon dolar kredi 07.12.2001 tarihinde, 27.09.1996 tarihinde kullandırılan 767.784 dolar kredi 07.12.2001 tarihinde firmanın kredi değerliliği bulunmadığı halde üç yıl temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 321.861.593.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
dd) Ç....Sanayi İşletmeleri AŞ’ye kullandırılan krediler;
08.01.1991-12.08.1991 tarihleri arasında toplam 6.103.013 dolar tutarında kullandırılan beş adet kredi, 12.12.1997-26.12.1997 tarihleri arasında Bahreyn Şubesinden kullandırılan 4 adet toplam 24.860.000 DM’lık döviz kredisi ile kapatılmıştır. 12.12.2000-26.03.2001 tarihlerinde bu kredinin vadesi dolduğu halde firma faiz ödemesi yapamadığı gibi kredi değerliliği de bulunmamasına rağmen 25.12.2001 tarihinde kredi ödemesi üç yıl süreyle temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarih itibariyle firmanın 23.109.120.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
ee) Ç... Ç... E....A.Ş.’ye kullandırılan krediler;
09.04.1997 tarihinde 500.000 dolar tutarında kredi kullandırılmıştır. Bahreyn Şubesinden kullandırılan bu kredi beş yıl vadelidir. Firma bu krediyi vadesinde ödeyememiş, faiz ödemesi dahi yapamayan ve kredi değerliliği de bulunmayan firmanın kredi borcu 09.04.2002 tarihinde temdit edilmiştir.
2005/39 Esas Sayılı Dava dosyasındaki şirketler;
C.....F..Yapımcılık A.Ş. ve A... A....Holding A.Ş. firmasına kullandırılan krediler;
C..... firmasına 28.05.1997 tarihli 5 milyon dolar ve A... A..Holding A.Ş. firmasına 22.12.1997 tarihli 3,5 milyon dolar kredi komitesi kararıyla kredi açılmıştır. Yine, C....... firması adına 22.05.1996 tarihli yönetim kurulu kararıyla Futbol Federasyonuna 2 milyon dolarlık teminat mektubu vermiştir. Bu teminat mektubu sonradan 17.09.1999 tarihinde Federasyon tarafından paraya çevrilerek Pamukbank’dan tahsil edilmiştir. Adı geçen firmalara verilen bu krediler 20.07.1999 tarihinde ve daha sonrada birer aylık olmak üzere 20.07.2000, 20.08.2000 ve 28.09.2000 tarihlerinde üç kez temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle bu krediler ödenmemiştir.
2006/73 Esas Sayılı Dava dosyasındaki şirketler;
aa) A...Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş.’ ye kullandırılan krediler;
E...A...’a ait iken, 19.12.1997 tarihinde aldığı 3.5 milyon dolar kredi nedeniyle Pamukbank’a borçlu bulunan A... Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş.’ ye ait olan Show Tv 15.12.1999 tarihinde borçlarıyla birlikte Ç...Grubuna devredilmiştir. Daha önceki ertelemelere rağmen ödenmeyen bu kredi en son 03.12.2001 tarihinde temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın 8.489.970.000.000. TL borcu bulunmaktadır.
bb) Aslı Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş.’ye kullandırılan krediler;
Önceden Ilıcak ailesine ait iken,17.11.1997 tarihinde borçları ile birlikte Ç.. Grubuna geçen Aslı Gazetecilik A.Ş.’ ye 30.04.1997 – 01.12.1997 tarihleri arasında toplam 6,5 milyon dolar kredi kullandırılmıştır. Bu krediler vadesinde ödenmediği ve hiçbir takibat yapılmadığı gibi 08.03.2000 ve 04.12.2001 tarihlerinde temdit edilmiştir. Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın 16.908.630.000.000 TL borcu bulunmaktadır.
cc) Pamukspor Turizm İşletmeleri A.Ş.’ ye kullandırılan krediler;
Sermayesinin %99,5"i Pamukbank’a ait olan Pamuk Spor ve Turizm İşletmeleri A.Ş.’ye 03.03.1997 günü 17.6 milyon dolar kredi kullandırılmıştır. Vadesinde ödenmeyen bu kredi 08.03.2000 ve 25.12.2001 tarihlerinde temdit edilmiştir. Yine 08.05.1997 tarihinde kullandırılan 1.2 milyon dolar kredi vadesinde ödenmediği halde 04.05.2000 ve 19.12.2000 tarihlerinde temdit edilmiştir.
Yukarıda açıklanan tüm firmalar gruba ait firmalar olup kredinin açıldığı ilk tarihte kredi hukukuna uygun olarak kullandırılan krediler daha sonra hukuka aykırı temditler ile suç haline gelmiştir.
Şöyle ki; temdit işlemleri yapılmadan önce ve temdit sırasında bankanın mali yapısı bozuktur ve gittikçe de bozulmaktadır. Bu sebeple Hazine Müsteşarlığınca sürekli uyarılmaktadır. Mali yapının bozulmasının en önemli sebebi ise öncelikle hukuka uygun olarak verilen kredilerin geri ödenmemesi, geri ödenmeyen kredilerle ilgili olarak da bankanın değil de grubun menfaatleri gözetilerek kredi tahsili maksadıyla teminatlara müracaat edilmemesidir.
Burada savunma müdafilerinin ısrarla belirttikleri bir konu da krediler için yeterli teminatların verildiğini, müvekkillerinden sanık M...E...K...’in Türkiye’nin sayılı zenginlerinden olup şahsi kefaletinin dahi yeterli olduğunu belirterek suçun oluşmadığını belirtmişlerse de; gerek kredi tarihinde gerekse temdit tarihinde teminat ve/veya ek teminat alınması daha önce de izah edildiği üzere hukuki sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü, bir kredi için teminat alınmış olması tek başına kredi işlemini hukuka uygun hale getirmeyecektir. Burada kredinin ödenmemesi halinde teminatlara müracaat edilip edilmediğine bakılacaktır, grup lehine verilen teminat veya ek teminatların hiçbirisine hazine müsteşarlığının ısrarlı yazılarına rağmen müracaat edilmemiştir, edilmeyecektir aksine temditler yapılmıştır. Dolayısıyla da teminatlar kağıt üzerinde kalmıştır. Krediyi alan ile teminatı veren kişinin aynı kişi olduğu gerçeği gözetildiğinde sanırım anlatmak istediğimiz daha iyi anlaşılacaktır. Bu sebeplerle yapılan temditlerle açıkça zimmet kastı ortaya konmuştur. Çünkü var olan durum karşısında banka parasının artık geri dönmeyeceği bellidir. Dolayısıyla bu kast altında banka parası grup şirketleri lehine zimmete geçirilmiştir.
Diğer yönden, temditlerle ilgili olarak nakit çıkışının olmadığını söyleyerek suçun oluşmadığını kabul etmek mümkün değildir. Şöyle ki; kredisini ödemeyen ve borcu temdit edilen şirketin her seferinde faiz, gecikme zammı vs. ile borcu daha da katlanmaktadır. Bu katlanılan tüm borçlar temdit ile bankaya yeni bir yük getirmekte olup yeni bir zarar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki birçok örnekten sadece bir tanesini verirsek konun daha iyi anlaşılacağı muhakkaktır. Şöyle ki Pamukbank Teftiş Kurulu raporunda da belirtildiği gibi, E.... E...Endüstri Ürünleri İmalat Satış A.Ş.’ye ait ilk kez 19.02.1988 yılında kullandırılan krediler, kredi borcu ödenmemesine rağmen, zamanla ancak yeni kredi kullandırımları ile kapatıldığı, kredi ile ilgili hiç tahsilat yapılmadığı belirlenmiş olup, firmanın 1999 yılında 322 milyar olan uzun vadeli banka kredisinin 2000 yılı sonu itibarıyla 37 kat artarak 12 trilyon TL ye ulaştığı anlaşılmıştır. Süre giden zararlar sonucu bankanın bütün mali yapısının bozulması üzerine TMSF tarafından bankaya el konulmuş ve katrilyonlarca zarar oluşmuştur.
Sanıkların 3-(a-b) maddelerinde yazılı eylemlerinin niteliklerine gelince;
Sanıkların tüm eylemleri kredi görüntüsü altında borç ödememek maksadıyla grup şirketlerine aktarma yapmak ve/veya bu yolla temdit yapmak suretiyle gerçekleştirildiği cihetle basit bir iç denetimle anlaşılamayacak kadar kapsamlıdır. Bu sebeple de eylemlerin tümü nitelikli zimmet fiilini oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle;
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.06.2011 gün ve 2011/4497 E – 2011/8160 K sayılı hükmü hakkında;
1. Özel Dairenin III (a) maddesinde belirtilen zamanaşımı sebebiyle onama kararının kaldırılarak ‘sanıklar D...B.. ve M... E.... K... yönünden’ eylemin nitelikli zimmet fiilini oluşturduğu sübuta erdiğinden hükmün bozulması,
2. Özel Dairenin III (b) maddesinde belirtilen 24.12.2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan zamanaşımı sebebiyle onama kararının iddianamedeki ‘S...ve Mali Y... Holding A.Ş.’ye verilen krediler, Turkcell Holding A.Ş.’ye verilen avanslar ve Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Factoring A.Ş.’nin gayri nakdi kredi kullandırma eylemleri’ yönünden nitelikli zimmet fiilleri sübuta erdiğinden Özel Daire kararının kaldırılarak ‘sanıklar M... E...K.., O...E.., O... B...ve İ...S.... B... yönünden hükmün bozulması,
3. Özel Dairenin IV. maddesinde yazılı bozma kararının
a) Sanıklar O...B...ve O...E... yönünden;
Gruba ait firmalara kullandırılan ve vadesinde ödenmediği halde yeni kredi kullandırma ve temdit suretiyle banka parasının grup firmalarına aktarılması eylemleri sübuta erdiğinden ve nitelikli zimmet suçunu oluşturduğundan Özel Daire kararının kaldırılarak sanıkların (2) no’lu bozma istemindeki eylemlerinin zincirleme şekilde gerçekleştiği ve banka zararının yeniden hesaplanması gerektiği gözetilerek ceza tayini suretiyle hükmün bozulması,
b) M..E...K...yönünden;
Gruba ait firmalara kullandırılan ve vadesinde ödenmediği halde yeni kredi kullan¬dırma ve temdit suretiyle banka parasının grup firmalarına aktarılması eylemleri sübuta erdiğinden ve nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu ancak sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasanın 22/3 (5411 sayılı yasanın 160/2.) maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği anlaşıldığından, Özel Daire kararının kaldırılarak sanığın (1) ve (2) no’lu bozma istemindeki eylemlerinin zincirleme şekilde gerçekleştiği ve banka zararının yeniden hesaplanması gerektiği gözetilerek ceza tayini suretiyle hükmün bozulması,
4- Özel Dairenin sanıklar verilen ‘Yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması’ karanın kaldırılması” görüş ve istemiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
1- Sanık C..Ç... hakkında Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma,
2- Sanıklar İ...S..B.. ve K...K..hakkında yerel mahkemenin birleşen 2005/39 esas sayılı dosyası ile ilgili olarak Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma,
3- Sanıklar İ...S...B..., H... M..., H...D...hakkında T...Dış Ticaret A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak kurulan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen beraat,
4- Sanıklar İ...S..B.., E... Ayvacıklı ve A...M...E..hakkında yerel mahkemenin birleşen 2004/160 esas sayılı dosyasında Ç...Ç...A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak kurulan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen beraat,
5- Sanık T... F...A...hakkında Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesi,
6- Sanıklar E...A...ve A...M...E...hakkında 2008/9 esas sayılı dosya ile ilgili olarak kurulan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen kamu davasının reddi,
7- Sanıklar M...E...K...., O...B..., O... E...ve İ...S...Bilgili hakkında yerel mahkemenin birleşen 2006/4 esas sayılı dosyası ile ilgili olarak kurulan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması,
Hükümleri inceleme dışında olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar M... E...K.., O...E..., O...B..., İ... S... B..ve D... B...hakkında 2004/140 esas sayılı ana dosya ile birleşen yerel mahkemenin 2004/160, 2006/73 ve 2005/39 esas sayılı dosyalarda yapılan yargılama sonucunda banka zimmeti, emniyeti suistimal ve talimatlara aykırılık suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-) Özel Daire ilamının III (a) maddesinde belirtilen, sanıklar D... B..ve M.. E... K...hakkında 11.05.2004 günlü iddianame ile açılan kamu davasında yerel mahkemece hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımından düşme kararı verilen eylemlerin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağı,
2-) Özel Daire ilamının III (b) maddesinde belirtilen, 24.12.2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan ve yerel mahkemece talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen, sanıklar M...E..K..., O.. E.. O.. B...ve İ..S...B..."nin “A-T...Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş, S... ve M..Y.. Holding A.Ş.’ye kredi, Turkcell Holding A.Ş.’ye avans ve Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Factoring A.Ş.’ye gayri nakdi kredi kullandırma" eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağı,
3-) Özel Daire ilamının IV. maddesinde belirtilen, sanıklar M... E...K... O... B... ve O...E..."ın 08.04.2004, 15.06.2004 ve 16.06.2004 tarihli iddianamelerle açılan kamu davalarında yerel mahkemenin birleşen 2004/160, 2006/73 ve 2005/39 esas sayılı dosyalardaki eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağı,
4-) Özel Dairece sanıklar M... E...K..., O..B...ve O... E...hakkında “yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına” karar verilmesinde isabet bulunup bulunmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık M... E...K...’in Pamukbank yönetim kurulu başkanı, O...B...ve İ... S.. B...’nin Pamukbank yönetim kurulu üyeleri, O... E...’ın ise banka genel müdürü olduğu, adı geçen sanıkların aynı zamanda banka kredi tahsis komitesinde görevli bulundukları, ancak Pamukbank’ın 18.06.2002 tarihinde TMSF’ye devredilmesinden sonra görevlerinden alındıkları,
Yönetim kurulu başkanı M...E...K...’in aynı zamanda Ç...G... şirketlerinin de sahibi olduğu, 1980’li yıllardan başlamak üzere Ç...G..şirketlerine Pamukbank tarafından çeşitli miktarlarda TL ve döviz cinsinden kredilerin kullandırıldığı,
Bu kredilerin vadelerinde ödenmediği ve bankanın mali durumunun kötüleştiği tespit edilince, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünce ilk olarak 16.08.1991 gün ve 36021 sayılı yazı ile Ç...G...hiçbir surette kredi kullandırılmaması yönünde Pamukbank Yönetim Kurulu Başkanlığına talimat verildiği,
Devam eden süreçte uyarıların dikkate alınmadığı ve bankanın mali durumunda iyileşme olmadığının tespit edilmesi üzerine Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün 23.01.1998 gün ve 3076 sayılı yazısıyla Pamukbank Yönetim Kuruluna; “30.09.1997 tarihi itibariyle 245.955 milyar TL olan grup risklerin tamamının donuklaştığı ve grup bankalarında tutulan 10.584 milyar TL tutarındaki deponun da risk toplamına dahil edilmesi halinde grubun toplam risk tutarının 256.539 milyar TL’ye ulaştığı, donuklaşan grup riskleri nedeniyle aktif kalitesinin, dolayısıyla Bankanın mali bünyesinin önemli ölçüde bozulduğu, Aralık 1997 itibariyle yaklaşık 325 milyon TL döviz pozisyon açığı bulunduğu, bankanın birikmiş zararının azaltılması ve çözümlenemeyecek boyutlara ulaşmamasını teminen Ç....G... yeni kaynak kullandırılmaması yönündeki politikalara devam edilmesi, grup risklerinden nakit tahsilatına başlanması ve toplam grup risklerinin en kısa zamanda bilanço toplamının yüzde 25’i seviyesine indirilmesi, …zorunlu harcamalar dışında tüm giderlerin kontrol altına alınması” yönünde ikinci defa talimat verildiği,
Bankalar yeminli başmurakıplarının, Bankanın 30.06.1999 tarihli mali tablolarını esas alarak yaptıkları incelemeler sonucunda düzenledikleri 28.02.2000 gün ve R-2, R-2 sayılı Mali Bünye Raporu değerlendirilerek Hazine Müsteşarlığı Banka ve Kambiyo Genel Müdürlüğünce son olarak 11.04.2000 gün ve 28414 sayı ile; “…Bankanız yetkilileri ile yapılan 21.02.2000 tarihli toplantıda değeri 25-30 milyar ABD doları arasında tahmin edilen bankanızın %7 hissesine sahip olduğu iştiraklerinden Turkcell’in satışından bankanızca ve Çukurova Grubunca elde edilecek girdilerin grup risklerinin tasfiyesi ile sermaye artışında kullanılacağı ve bu satışın Haziran ayından önce gerçekleşmesinin tahmin edildiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede Bankanızın mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4491 sayılı Kanun ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesinin 2. fıkrasına istinaden Bankanızca;
1–Çukurova grubuna doğrudan ve dolaylı olarak hiçbir şekil ve surette yeni kredi kullandırılmaması,
2–Bankanız aktifinde yer alan gizli rezerv niteliğindeki varlıkların ivedilikle elden çıkartılması, Çukurova grubu risklerinin tasfiyesi ve sermayenin nakit olarak arttırılması suretiyle mali bünyenin iyileştirilmesine yönelik bir uygulama planının hazırlanarak yazımız tarihinden itibaren 15 gün içinde müsteşarlığımıza gönderilmesi gerekli görülmüştür” biçiminde yazılı uyarı yapıldığı,
Hazine Müsteşarlığının söz konusu yazılarının Banka Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu üyesi olan sanık O...E...’a tebliğ edildiği, adı geçen sanığın da bu durumu diğer üyelere bildirmesi üzerine yönetim kurulu toplantılarında yazılarla ilgili değerlendirmeler yapıldığı,
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 18.06.2002 tarihinde Pamukbank’a el konularak bankanın Türkiye Mevduat ve Sigorta Fonuna devredildiği,
BDDK’nın el koyma kararının;
“...Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin toplam değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetine devamı mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz eden, kaynaklarını bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde Bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının lehlerine kullandıran Pamukbank T.A.Ş."nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesine karar verilmiştir” şeklinde olduğu,
Dava ve Takip Dairesi Başkanlığının ödemelere ilişkin yazılarından, bankanın TMSF’ye devredilmesinden sonra Ç... Grup firmalarının kredi borçlarının 2004 ve 2007 tarihli protokollere göre ödeme planına bağlandığı ve ödendiği, A...A.Ş., A...A... Holding A.Ş. ve C.....Film ve Yapımcılık A.Ş. firmalarına ait borçların da ek protokol ile ödeme planına bağlandığı,
Anlaşılmaktadır.
Zimmet suçu 765 sayılı TCY’nın 202. maddesinde;
“Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir…” şeklinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş” olması halinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
3182 sayılı Bankalar Yasasının yürürlükte olduğu dönemde, özel banka personelinin bankanın malvarlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak ayrıksı bir düzenleme bulunmadığı için, bu tür eylemlerin 765 sayılı TCY’nın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da duraksamasız sürdürülmüştür.
Zimmet suçunun, banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan yasa koyucu, bu amaçla 23.06.1999 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesiyle banka zimmeti suçunu ayrıca düzenleyerek 765 sayılı TCY’nın 202. maddesine paralel olarak;
“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re"sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir” şeklindeki hükmünü getirmiştir.
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesi ise;
“(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” biçimindedir.
Bu Yasadan sonra 01.11.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı TCY’na benzer bir düzenleme öngörülerek;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı, bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re"sen ödettirilmesine hükmolunur…” hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen düzenlemelerle, 25.11.2000 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasa ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankası özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına son verilerek mensuplarının banka malını temellük eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Buna göre; gerek 4389 sayılı Bankalar Yasası gerekse 5411 sayılı Bankacılık Yasasında yer alan basit ve nitelikli bankacılık zimmeti suçlarının tanımlarında yer alan “fiil” unsuru benzerlik arz etmekte olup, “zimmete geçirme” biçiminde ifade edilmiştir.
Zimmete geçirme ise; 5237 sayılı TCY’nın 247. maddesinin gerekçesinde “… suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir…” şeklinde tanımlanmıştır.
Diğer taraftan; 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesinde yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmakta iken, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise; görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır.
Malın, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma ya da gözetiminde bırakılan bir malı kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi ile suç işlenmektedir.
Bu bağlamda, 4389 sayılı Bankalar Yasasının 11, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının ise 48 ve takip eden maddelerinde koşulları, kapsamı ve tanımı yapılan kredilerin de; suçun maddi konusunu meydana getirdiği ve tabela firmalarına veya kredibilitesi olmayan firmalara kredi kullandırılması ya da kredilerin hiç veya yeterli teminat alınmadan kullandırılması halinde de bankacılık zimmeti suçunun oluşacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra, uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1-) Özel Daire ilamının III (a) maddesinde belirtilen, sanıklar D... B... ve M... E... K...hakkında 11.05.2004 günlü iddianame ile açılan kamu davasında yerel mahkemece hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımından düşme kararı verilen eylemlerin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi:
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2004 gün ve 223 sayılı iddianamesine konu eylemlerle ilgili olarak yerel mahkemece hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCK 102/4 ve 104/2 maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve Özel Dairece hüküm oyçokluğu ile onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu eylemlerin zimmet suçunu oluşturacağı görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Uyuşmazlık, Ç....G.. sahibi olduğu Pamukbank tarafından B...G... firmalarına 17.08.1998-10.09.1998 tarihleri arasında kullandırılan krediler ile B...G.. o dönemde sahibi olduğu Etibank tarafından Ç... G.. firmalarına kullandırılan kredilerin; tarih, tutar, vade ve faiz oranı açısından bire bir örtüştüğü, dolayısıyla back to back (karşılıklı) kredi yöntemiyle Pamukbank ve Etibank"ın zarara uğratıldığı iddiası ile ilgili olup konuya ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda:
Sanık D... B..’in Etibank hakim hissedarı ve B...Grubu firmalarının sahibi olduğu, sanık M...E...K...’in ise Pamukbank hakim hissedarı ve Ç...ş.. grubunun sahibi olduğu,
Her iki bankaya da Hazine Müsteşarlığı tarafından, ekonomik durumları nedeniyle kendi gruplarına ait şirketlere kredi kullandırmamaları yönünde uyarı yazıları yazıldığı ve Etibank Yönetim Kurulunun B...G.. şirketlerine, Pamukbank Yönetim Kurulunun da Ç... G...şirketlerine kredi kullandırmama konusunda uyarıldığı,
Bunun üzerine, Pamukbank Yönetim Kurulunca D...B..G..firmalarından B... Holding, B..Y..ve S..S..a toplam 12.500.000 USD, C..Ç...Grubu firmalarından M...K..Ltd. Şti. ve T..K.. Konf. Ltd. Şti. firmalarına toplam 12.500.000 USD kredi kullandırıldığı, Etibank Yönetim Kurulunca da Ç.. G..firmalarından CH Financial lnvestments Ltd. Şti’ye 01.09.1998 tarhinde 5.000.000 USD, 08.09.1998 tarihinde 1.500.000 USD, 10.09.1998 tarihinde 2.000.000 U., I..C..Ltd. Şti’ye 27.08.1998 tarihinde 5.000.000 USD, 08.09.1998 tarihinde 3.500.000 U. ..I..O..Ltd Şti.’ye 04.09.1998 tarihinde 5.000.000 USD, 08.09.1998 tarihinde 3.000.000 USD olmak üzere toplam 25.000.000 USD kredi kullandırıldığı,
Pamukbank A.Ş. tarafından açılmış kredilerin 17.08.1998-10.09.1998 tarihleri arasında 25 farklı kalemde kullandırıldığı ve vade tarihlerinin 24.08.2000- 18.09.2000 olduğu,
Etibank A.Ş. tarafından Ç....firmalarına açılan kredilerin ise 27.08.1998- 10.09.1998 tarihleri arasında 7 kalemde kullandırıldığı ve vade tarihlerinin 03.09.2000-17.09.2000 olduğu,
Ç... firmalarına açılan kredilerde teminat olarak M...E...K..’in müşterek borçlu müteselsil kefil imzaları, B...grubuna kullandırılan kredilerde de D..B.. Medya Holding ve C..Ç..’ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu,
Etibank tarafından Ç...G..firmalarına kullandırılan söz konusu kredilerin adı geçen bankanın 09.08.2000 tarih ve 17 nolu kararı ile temdit edilerek 48 ay vadeli hale getirildiği, ancak bankanın 27.10.2000 günü TMSF’ye devrinden sonra, 14.11.2000 tarihinde faizi ile birlikte geri ödendiği,
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 10.01.2003 gün ve 447 sayı ile Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına şikayet dilekçesi verilmesi üzerine, Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sırasında Doç. Dr. A...S...’den alınan 22.04.2003 tarihli rapora dayanılarak 30.4.2003 tarihinde; “BDDK tarafından sanıklar hakkında Pamukbank T.A.Ş. tarafından D...B.. ve C..Ç...firmalarına 17.03.1998-10.09.1999 tarihleri arasında kullandırılan krediler konusunda usulsüzlük yapıldığı iddia edilerek dolandırıcılık suçlaması ile suç duyurusunda bulunulmuşsa da, yapılan tahkikat ve bilirkişi incelemesi sonucu dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı öte yandan karşılıklı olduğu belirtilen kredilerin sermaye artışında kullanıldığı ve sıfır etki doğurması nedeniyle Ceza Hukuku anlamında bir zararın bulunmadığı anlaşıldığından kamu adına koğuşturmaya mahal olmadığına” karar verildiği,
Bu karara yönelik itiraz üzerine, Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince 03.10.2003 tarihinde itirazın reddine karar verildiği,
İtirazın reddine ilişkin bu karara karşı Adalet Bakanlığınca yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesince 20.01.2004 tarihli ilam ile; “Pamukbank T.A.Ş. ve Etibank A.Ş. sahiplerinin bankalardan kendi şirketlerine aktardıkları kredi miktarının bankalar yasasında belirlenen limitleri aşması ve hazine müsteşarlığınca uyarılmaları üzerine, karşılıklı kredi verme yöntemiyle başlangıç ve vade tarihleri ile miktarları aynı olan kredileri karşılıklı olarak varlığı ve bilançoları, mal varlıkları, alınan krediyi ödeyip ödemeyecekleri araştırılmadan birbirlerinin şirketlerine verdikleri, Pamukbank T.A.Ş.’nin Bahreyn Şubesi Etibank A.Ş.’nin Karaköy Şubesi tarafından kredi açıldığı ve Etibank A.Ş. tarafından 09.08.2000 gün ve 17 nolu kararla kredinin temdit edilip 48 ay vadeli hale getirilerek yeniden kredilendirme işlemi yapıldığı da gözetilerek bu tarihte yürürlükte bulunan Bankalar Yasasının 22/3. maddesinde öngörüldüğü şekilde iştirak halinde kredi görünümünde banka parasının zimmete geçirildiğine ilişkin dosyada mevcut delillerin tayin ve takdirinin mahkemeye ait bulunduğu, sonradan kredinin geri ödenmesinin oluşan suçu ortadan kaldırmayacağı gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bu bozma ilamı üzerine 11.05.2004 gün ve 223-688 sayılı iddianameyle kamu davasının açıldığı,
Etibank"ın Fona devrinden sonra 14.11.2000 tarihinde kredi borçlarının % 9 faiz oranı üzerinden hesaplanarak faizleriyle birlikte kapatıldığı, ancak söz konusu işlem nedeniyle Etibank’ın TMSF’ye devredilmesinden sonra, oluşan 4.920.000 USD faiz farkı 17.11.2003 tarihinde imzalanan TMSF ile M..G...arasında imzalanan protokol kapsamına alındığı, Pamukbank tarafından 1998 yılında B... G.. kullandırılan 25.000.000 USD tutarındaki kredilerin de 17.11.2003 tarihinde protokol kapsamına alındığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak sanıklar savunmalarında özetle, kredi kullandırılan firmaların kredi yeterliliklerinin bulunması, kredilerin o dönemde şahsi imzaları gerçek anlamda bir teminat değeri taşıyan kişilerin kefaletiyle, geri alınmak amaç ve niyetiyle verilmiş olması, mevzuatta back to back krediyi suç kabul eden ve cezalandıran herhangi bir hüküm yer almaması, kredilerin tahsis tarihi itibarıyla 4389 sayılı Yasanın yürürlükte olmaması ve kredilerin daha sonra ödenmesi nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
08.11.2002 tarihli ve R-12, R-1, R-8 ve R-5 sayılı Bankalar Yeminli Murakıbları raporunun sonuç kısmında özetle, “…Banka kaynaklarının bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde C...Ç.. ve D... B.. gruplarına dahil muhtelif firmalara tahsis edildiği, karşılığında söz konusu grupların ilgili dönemde sahibi bulunduğu Etibank A.Ş.’den Ç..G..dahil firmalara aynı tutar ve koşullarda kredi kullandırıldığı, dolayısıyla back to back kredi yöntemiyle bankanın zarara uğratıldığı ve bu suretle banka mali bünyesindeki problemlerin daha da ağırlaşmasına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.
Rapora konu işlemler neticesinde Pamukbank T.A.Ş. tüzel kişiliği M... E... K.., O.. B..ve O..E..tarafından, görevlerini yaptıkları sırada, Ç... G..kaynak aktarmak amacıyla raporda adı geçen firmalar ve Etibank A.Ş.’nin sahibi konumunda bulunan D... B...ve C...Ç...ile işbirliği yapılarak, tahsis edilmemesi gereken kredilerin kullandırılması suretiyle zarara uğratılmıştır” şeklinde açıklamalar yer almaktadır.
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun isteği üzerine Prof. Dr. N... T...25.03.2003 tarihinde TMSF’ye sunduğu hukuki mütalaasında özetle;
“...Grup firmaları kredibilitesi olan firmalar ise ve gerekli teminat alınmış ise, bankanın, diğer bankanın bu firmalardan olan kredi alacağını devralması, kendi grup firmalarına dolaylı yollarla kredi kullandırması anlamına gelir ve böyle bir davranış, ancak Bankalar Kanununun 11. maddesinde özellikle 11/9-a maddesinde öngörülen kredi yasaklarının ihlali niteliğinde olması halinde aynı Kanunun 21/1-e maddesinde öngörülen suçları oluşturabilir.
Buna karşılık hakkında kredibilite çalışması yapılmadan kredi verilen grup firması hiç bir şekilde kredibilitesi bulunmayan bir firma olduğu için veya kredibilitesi olmasına rağmen kredi sözleşmesi düzenlenmediği için yahut teminat alınmadığı için kredi geri dönmemişse yapılan aslında kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması olduğundan, Bankalar Kanununun 22/3. maddesinde öngörülen zimmet suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” şeklinde görüş bildirmiştir.
Soruşturma sırasında bilirkişi Doç Dr. A....S...’den alınan raporda özetle; “...Bir olayda back to back kredinin varlığının kabulü bizi otomatik olarak dolandırıcılık suçunun da var olduğu kabulüne ulaştırmamaktadır... Ç...Grubunun almış olduğu krediyi, Pamukbank’ın sermaye artışında kullanması ve kredi borcunu tümüyle ödemesi vakıası, soruşturma konusu olayda bu grubu temsil eden gerçek kişilerin, hem bir hile ve desise veya güveni kötüye kullanma yönünde bir davranışlarının bulunmadığını hem de hukuka aykırı bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmediklerine göstermektedir” açıklamaları yer almaktadır.
Prof. Dr. O...A..., Doç. Dr. A... G.. ve S.. B...’den oluşan bilirkişi heyetinin 23.05.2005 tarihli raporunda özetle;
“...Etibank A.Ş. tarafından 09.08.2000 gün ve 17 numaralı kararla kredinin temdit edilip 48 ay vadeli hale getirilerek yeniden kredilendirme işlemi yapıldığı isnadıyla açılan davada temdit işleminden yaklaşık 3 ay sonra kredinin faiziyle birlikte tamamen ödenmiş olması nedeniyle, 09.08.2000 gün ve 17 numaralı kararla kredinin temdit edilmesinin temellük kastıyla yapılmış olmadığı bu sebeple suçun manevi unsurunun oluşmadığı” görüşüne yer verilmiştir.
Bilirkişiler Prof. Dr. A... G... ve Yeminli Emekli Başmurakıbı M... T...’un 12.06.2007 havale tarihli raporunda özetle; “...Kredilerin fiili kullandırım tarihlerinin 17.08.1998-10.09.1998 olduğu, bu sebeple kredinin kullandırımından sonra 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. madde¬sinin söz konusu kredi işlemine uygulanamayacağı” belirtilmektedir.
Bilirkişiler T...A... ile M.. Ş..."ün raporunda; “Etibank A.Ş’nin vade uzatımı bu dava sanıkları Pamukbank T.A.Ş. yöneticilerinin bir eylemi değildir. Ayrıca karşılıklı olduğu iddia edilen kredilerde Etibank A.Ş. tarafından vade uzatılırken, Pamukbank T.A.Ş.’deki kredilerde vade uzatımının yapılmamış ve Ç.... Grubunun vade uzatımına rağmen borçlarını ödemiş olması da vade uzatımında her iki banka yönetiminin birbirinden ayrı hareket ettiğini ortaya koyduğu kanaati heyetimizde hasıl olmuştur...
1- Davaya konu kredi işlemleri ile ilgili olarak sanıkların görev yaptığı bankadan nakit ve kaynak çıkışları dikkate alındığında, işlemlerin 4389 sayılı Bankalar Kanunundan önce olduğu ve dolayısıyla zimmet eyleminin bulunmadığı,
..3- Sanıkların aldığı teminatlar ve işlemlerin sadece vade uzatılması olup, teminat tesisi amacına ve kredileri geri alma niyetine yönelik bulunduğu ve böylece suçun unsurlarının teşekkül etmediği...” şeklinde görüş bildirilmiş, Doç. Dr. M...K...ayrık raporunda, “Suç konusu kredi miktarları aynıdır ve kullandırma ve vade tarihleri de birbirinin içindedir. Back to back niteliğindeki bu krediler birbirlerinin teminatı niteliğinde olup, ‘ödemezse ödemem’ anlayışı ile verilmektedir, Bu ilişki içerisine giren bankaların en belirgin özelliği, sermayedarlarına yasal sınırlamalar nedeniyle doğrudan kredi kullandırma imkanının kalmaması olarak ortaya çıkmaktadır...Bu fiiller şayet 4389 sayılı Kanundan sonra gerçekleşmiş ise bu Kanunun 22/3. maddesindeki zimmet suçunu oluşturabilecektir... Olayda bu kredilerin 4389 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kullandırıldığı görülmektedir.
...Bir kredi başlangıçtaki şartlarda hukuka uygun verilmekle birlikte sonradan yapılan hukuka aykırı temditlerle suç teşkil eden bir fiil haline gelebilir. İfade edelim ki olayda Pamukbank’ın B...G...kullandırdığı krediler temdit edilmiş değildir. Karşılıklı kredilerden yalnızca Etibank Yönetimi tarafından Ç.... Grubuna kullandırılan krediler temdit edilmiştir. Temdit işlemi ancak kredi alanın onayıyla yapılabileceğine göre şayet bu temdidin krediyi ödenmez hale getirmek amacıyla yapıldığı belirlenirse sanıkların bu suçu iştirak halinde işledikleri söylenebilecektir. Ancak olayda Pamukbank yöneticilerinin Etibank’ın verdiği kredinin temdit edilmesinde ne tür bir katkılarının olduğu tespit edilememektedir. Diğer taraftan 48 ay temdit edilen kredilerin 2 ay sonra ödenmiş olması da Ç... Grubu hakim ortağının temdit işlemini zimmete geçirmek kastıyla yapmadıkları yönünde en azından bir emare ortaya koymaktadır. Her ne kadar sanıkların temditten sonra borcu ödemiş olmaları, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmaz ise de, temditten hemen sonra borcun ödenmesi sanıkların zimmet kastı değil, kredi alma amacıyla hareket ettikleri sonucuna götürebilecektir” biçimindeki görüşlerini açıklamıştır.
Kural olarak bankacılık mevzuatına uygun olarak verilen bir kredinin geri dönmemesi suç oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, bankacılık sektöründe kredilerle ilgili olarak karşılaşılan yasal engellerin aşılması amacıyla kimi zaman çeşitli yöntemlere başvurulabilmektedir. Bu yöntemlerden birisi de, iki ayrı banka tarafından cins, tutar, vade, faiz oranı, kullanım tarihleri ve teminat şartları yönünden aynı olmak üzere, bankaların sahibi olan firma ve iştiraklerinin karşılıklı olarak kredilendirilmesi şeklinde tanımlanan ve öğretide “sırt sırta kredi” ya da “karşılıklı kredi” de denilen “back to back” kredilerdir.
Özellikle bankaların hakim hissedarları arasında uzlaşmaya dayalı bir biçimde ve karşılıklılık esasına dayanılarak kullandırılan bu krediler vade, miktar ve faiz itibarıyla da aynı olduğundan birbirlerinin teminatı olarak kabul edilmekte ve bir tarafın kredi borcunu ifa etmemesi diğer tarafın da kredi borcunu ödememesine neden olmaktadır.
Esas amacı Bankalar Yasasında öngörülen kredi sınırlamalarının aşılması ve mutlak kredi yasaklarına ilişkin yasaklayıcı hükümlerin dolanılması olan back to back kredilerde, gerek bankanın gerekse hakim sermaye gruplarının ticari faaliyetlerinin iyi gitmesi halinde bir sorun yaşanmamakta ise de; taraflardan birinin mali durumunun bozulması nedeniyle bankaya el konulması halinde, ödeme güçlükleri oluşmakta, bu suretle de taraflar arasındaki kredi ilişkisinin gerçek mahiyeti ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, back to back kredilerin, bankacılık işlemlerinin belirli bir disiplin içerisinde yürütülmesi yükümlülüğüne uygun düşmediği ortadadır.
Buna göre; hakim hissedarların, baştan itibaren ödenmeyeceğini bilmelerine rağmen, back to back kredilendirme yöntemi ile hayali (fiktif) veya mali gücü yerinde olmayan gerçek ya da tüzel kişilere kredi açmak suretiyle her iki bankanın malvarlığının azalmasına ve kredi alanların haksız yarar elde etmelerine neden olmaları durumunda diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde eylemin zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, benzer bir konuya ilişkin 31.05.2005 gün ve 158-58 sayılı kararında da; “…Banka yetkililerinin bilerek ve isteyerek ya da sorumluluklarında aymaz tavırlar sergileyerek yeter teminat almadan, almış gibi göstererek veya mevzuatın yüklediği sair denetim sorumluluklarını bilinçli tarzda yerine getirmeyerek kredi tahsis ettikleri anlaşıldığında eylemin zimmet niteliğine ulaşacağı açıktır…” sonucuna ulaşılmıştır.
İnceleme konusu olayda, Pamukbank ve Etibank’ın mensup oldukları grup firmalarına 17.08.1998 ve 10.09.1998 tarihleri arasında miktarları ve vadeleri hemen hemen aynı olacak şekilde karşılıklı kredi kullandırdıkları görülmektedir. Etibank yöneticilerinin Ç...Grubu firmalarına, Pamukbank yöneticilerinin de B.ve Ç..Grubu firmalarına back to back kredilendirme yöntemi ile kredi kullandırma eylemlerinden sonra açılan krediler Etibank yöneticileri tarafından 09.08.2000 tarihinde 48 ay vadeli olarak temdit edilmiştir. Temdit tarihinden 2 ay 18 gün sonra 27.10.2000 tarihinde Etibank’a el konulmuş, bu kredilerle ilgili olarak 14.11.2000 tarihinde ödeme yapılmıştır.
Ekonomik durumu kötüye giden iki bankanın Hazine Müsteşarlığının uyarı yazıları nedeniyle kendi grup firmalarına kredi kullandıramamaları nedeniyle karşılıklı olarak birbirlerinin grup firmalarına kredi kullandırmaları ve bu kredilerin ilk vadelerinde ödenmemesinin söz konusu olduğu olayda, yukarıdaki açıklamalara göre eylemlerin back to back kredilendirme yöntemiyle banka kaynağının aktarılması şeklinde gerçekleştirildiği ve suç oluşturduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. Sorun, suç tarihinin kredilerin kullandırılma tarihi mi yoksa temdit tarihi mi olacağı ile buna bağlı olarak eylemlerin nitelendirilmesi noktalarında toplanmaktadır.
Sözcük anlamı, “uzatma” olan temdit, hukuki anlamda, tarafların aralarında yaptıkları bir sözleşme ile asıl sözleşmede kararlaştırılan borcun ödeme zamanını uzatmaları biçiminde, bankacılık hukuku açısından da kullandırılan kredilerin, ödeme zamanını uzatan yeni bir irade birliği şeklinde tanımlanabilir.
Kredi verme işlemlerinde suç tarihinin saptanması önem taşımaktadır. Geri ödenmeyeceği bilinerek kredi kullandırma şeklinde işlenen zimmet suçunda, suçun kredinin açıldığı tarihte, buna karşın açıldığı tarihte hukuka uygun olarak verilen bir kredinin sonradan hukuka aykırı bir temdit ile ödenmeyecek hale getirilmesi durumunda ise, koşullarının oluşması halinde zimmet suçu temdit tarihinde oluşacaktır.
Kredi açma eylemi ilk şekliyle zimmet suçunun unsurlarını taşıyorsa, vadenin dolması ile teminatlara yönelinmeyip kredilerin tahsili cihetine gidilmemiş ve aynı kredinin geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kasdı ile vadesi uzatılmışsa kuşkusuz bu durumda da başlangıçta suç teşkil eden eylemin devamı ve bir anlamda yenilenmesi niteliğindeki son eylem yani temdit tarihi suç tarihi sayılacaktır.
Temdit işlemi ile kredinin hukuka aykırı hale getirilmesinde göz önüne alınacak ölçü, kredinin niçin temdit edildiği hususudur. Kredi alan firmaların mali yapısının bozulduğu, banka çıkarlarını düşünen ve düşünmesi gereken yetkililer tarafından tespit edildiğinde yapılması gereken iş yasal yollardan kredilerin tahsili cihetine gidilmesidir. Yasal hükümler ve bankacılık teamülleri gereğince, kredilerin tahsil edilmesi için uğraşılmamış ve teminatlara da başvurulmayarak temdit yöntemi izlenmişse zimmet kastıyla hareket edilmiş demektir. Buna göre, mali yapısı bozulan firma kredileri ödeyemeyecek durumda olmasına karşın temdit işlemi yapılmışsa zimmet suçu oluşacaktır.
O halde bankacılık mevzuatı ve teamüllerine göre kredinin ilk açıldığı andaki koşullar göz önüne alınarak değerlendirme yapmak ve buna göre de nakit çıkış tarihini esas alarak eylemi nitelendirmek ve kredilerde vade uzatımının suç oluşturmayacağını söylemek her zaman doğru olmayacaktır. Eğer kredilerin vadesi uzatılmışsa, bu işlemin de zimmet suçunun unsurlarını oluşturup oluşturmayacağı ayrıca incelenmelidir. Kredinin temdit edilmesi başlangıçta hukuka uygun olarak açılan bir krediyi hukuka aykırı hale getirebilir ya da başlangıçta da hukuka aykırı olan kredi kullandırma eyleminin devamı ve yenilenmesi niteliğinde olabilir. Bunun belirlenmesi için kredinin niçin temdit edildiğinin, kredi kullanan firmanın kredinin açılma tarihiyle temdit tarihi arasındaki mali yapısının ve kredibilitesinin, kredi kullandıran bankanın kredinin açıldığı ve temdit edildiği tarihlerde içinde bulunduğu mali durum gibi hususlar ve bunlara göre faillerin hangi kasıtla hareket ettiklerinin saptanması gerekmektedir. Bankanın, ekonomik durumunun kötüye gitmesine ve bu konuda yetkili makamlar tarafından yapılan tespitler sonucunda uyarılmasına rağmen, verilen kredilerin tahsil edilmesi yerine temdit etme yöntemi tercih edilmişse ya da kredi kullanan firmaların mali yapısının bozuk olması nedeniyle kredinin ödenmeyeceğinin anlaşılmasına karşın verilen kredilere ait teminatlar kullanılarak kredinin tasfiyesi yerine vadesi uzatılmışsa zimmet kastı ile hareket edildiği ortadadır.
a-)Bu açıklamalar ışığında somut olayda suç tarihinin kredilerin kullandırılma tarihi mi yoksa temdit tarihi mi olacağı konusu değerlendirildiğinde;
Mali durumları bozuk olan iki bankanın Hazine Müsteşarlığının uyarı yazılarından dolayı kendi grup firmalarına kredi kullandıramamaları nedeniyle karşılıklı olarak birbirlerinin grup firmalarına kredi kullandırmaları, bu kredilerin ilk vadelerinde ödenmemesi üzerine 2 ay 18 gün sonra TMSF’ye devredilecek olan banka (Etibank) tarafından kullandırılan kredilerin vadelerinin uzatılmasının söz konusu olduğu olayda, kredilerin temdit edildiği 09.08.2000 tarihinin suç tarihi olduğu kabul edilmelidir.
Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve sekiz Genel Kurul Üyesi; “suç tarihinin kredi kullandırma tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
b-) Sanıklara atılı eylemin vasıflandırılmasına gelince;
Back to back (karşılıklı) kredilerin zimmet suçunu oluşturabilmesi için kredi kullandırmanın amacının banka kaynaklarının kredi görünümü altında başkalarına aktarılması gerekmektedir. Kredi veren bankanın içinde bulunduğu mali durum, krediyi alan firmaların kredibiliteleri ve yeterli teminat alınıp alınmadığı saptanarak kredi vermedeki amaca ulaşılabilir. İnceleme konusu olayda Hazine Müsteşarlığı talimatlarına rağmen hakkında kredibilite çalışması yapılmayan firmalara kredi verilmesi, krediler vadelerinde ödenmediği halde tahsili cihetine gidilmeden vadelerinin uzatılması, kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması sonucunu doğurduğundan, somut olayda eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
c-) Back to back kredilendirme yöntemi ile gerçekleştirilen eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
Genel açıklamalarda da değinildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 202. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçu, 5237 sayılı TCY’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında, “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâli” biçiminde tanımlanmak suretiyle, zimmet suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak yeniden düzenlenmiştir.
Söz konusu yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı gerek TCY’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Yasasında tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (S..S.., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İ...Ö.., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, S.. Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (V...S..- S.. M...TCK Yorumu, S.. Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Prof. Dr. Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü halinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, yasa koyucunun bunu amaçladığı kuşkuludur.
Diğer taraftan, “hile” kavramının sözlük ve uygulamalardaki tanımları ile banka zimmeti suçunun özgü suçlardan olduğu hususları da dikkate alındığında, hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCY uygulamasında da hilenin varlığından söz edebilmek için eylemde kandırma öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, hileli davranışlar kişinin ya da kişilerin öznel durumları itibarıyla değil, nesnel ölçütler esas alınmak suretiyle, her somut olayın özelliğine göre olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı dikkate alınmalıdır.
Öte yandan, 765 sayılı TCY’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle, banka zimmeti suçunun nitelikli hali hüküm altına alınmıştır.
Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda ise, önceki metinde yer alan “dairesini aldatacak” ibaresine yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü olanaklı hale gelmiştir.
Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylem basit zimmet suçunu oluşturacaktır.
Bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma veya karşılaştırılması suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde, eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi halinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.
İnceleme konusu olayda, Etibank ve Pamukbank yönetim kurulu tarafından hakim hissedarların sahibi olduğu grup firmalarına aynı dönemde back to back yöntemle kredi kullandırma suretiyle gerçekleştirilen eylemler bankaların TMSF’ye devredilmesinden sonra basit bir denetimle ortaya çıkarıldığından hileli davranış niteliğinden yoksun olup eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle, sanıklar M... E..K...ve D...B... hakkında (1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan Etibank tarafından Ç... Grubu firmaları olan C......l...Ltd. Şti., I....C..Ltd. Şti. Ve .....Ltd Şti. firmalarına kredi kullandırma eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire ilamının III- (a) bendindeki onama kararının sanıklar M.... E... K... ve D...B... yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün I. bendinin adı geçen sanıklar yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
2-) Özel Daire ilamının III- (b) maddesinde belirtilen, 24.12.2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan ve yerel mahkemece talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen, sanıklar M....E... K...., O...E..., Osman B...ve İ...S...B...nin “A-T...P...ve Servis Hizmetleri A.Ş. ve S...ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye kredi, Turkcell Holding A.Ş.’ye avans ve Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Factoring A.Ş.’ye gayri nakdi kredi kullandırma" eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde:
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2003 gün ve 449 sayılı iddianamesine konu beş firmaya nakdi ve gayrı nakdi kredi kullandırma ile avans verme suretiyle Pamukbank’ın zarara uğratıldığı iddiası ile ilgili olup, yerel mahkemece eylemlerin talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2 maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm Özel Dairece oyçokluğuyla onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Bu uyuşmazlıkla ilgili olarak dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde:
S...ve M..Y... Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 de 23.962.000 USD kredi kullandırıldığı,
Bu kredinin S...ve M.. Y... Holding A.Ş.’ye havale edildikten sonra aynı tarihte E... Holding A.Ş., Ç... Ç... A.Ş., Anadolu Kredi Kartı A.Ş.’nin Pamukbank’tan aldıkları önceki döneme ait kredi borçlarının kapatılmasında kullanıldığı,
Adı geçen S..ve M..Y...H..A.Ş. ile bu firmaya kullandırılan kredi ile önceki döneme ait borçları kapatılan diğer üç firmanın Ç...Grubu şirketlerinden olduğu,
Turkcell Holding A.Ş.’ye 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL ve 06.08.2001 tarihinde 18.625.716.000.000 TL avans ödemesi yapıldığı,
Pamukbank Finansal Kiralama A.Ş.’ye 13.01.2000-26.09.2001 tarihleri arasında DEM, TL ve USD olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayrı nakdi kredi kullandırıldığı,
Beyoğlu 3. Noterliğinin 11773 yevmiye numaralı imza sirkülerine göre, sanık O.. E...’ın adı geçen firmanın yönetim kurulu başkanı ve (A) grubu imza yetkililerinden olduğu,
Pamukbank Faktoring A.Ş.’ye 21.11.2000 tarihinde 1.166.500.000.000 TL ve yine 2000 yılında 333.500.000.000 TL teminat mektubu verildiği,
Beyoğlu 30. Noterliğinin 4475 yevmiye numaralı imza sirkülerine göre, sanık O. E..’ın belirtilen firmanın yönetim kurulu başkanı ve 1. derecede imza yetkililerinden olduğu,
A-T...Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye 05.09.2000 tarihinde 12.500.000 USD kredi kullandırıldığı, bu kredinin şirketin daha önce kullandığı 157 milyon USD değerindeki kredinin ödenmesini kolaylaştırmak amacıyla açıldığının belirtildiği,
Açıklanan ve 2. uyuşmazlık konusunu oluşturan beş firma ile ilgili kredi kullandırma eylemleri öncesinde ön istihbarat çalışması yapılmadığı ve mali durum analiz raporu düzenlenmediği ve kredibilitelerinin bulunup bulunmadığı yönünde araştırma yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Banka yeminli murakıplarının 11.12.2001 tarih ve R-11, R-16, R-3 sayılı mevzuat raporunda özetle; “Hazine Müsteşarlığının 11.04.2000 tarih ve 28414 sayılı yazısı ile Bankaya, Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin 2 numaralı fikrası uyarınca Ç... G... doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şekil ve surette yeni kredi kullandırılmaması talimatı verilmiş olmasına rağmen Bankanın Bankalar Kanununun 14. maddesine aykırı olarak;
1- S...ve M...Y.. Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 tarihinde 23.962.000 USD,
...5- A-T...P...ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye 29.08.2000 tarihinde 12.500.000 USD tutarında kredi kullandırdığı ve
6- Turkcell Holding A.Ş.’ye yapılacak sermaye artırımlarına katılabilmek amacıyla, 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL tutarında ortaklık payına istinaden avans ödemesi yaptığı,
…8- Pamuk Finansal Kiralama A.Ş. ile Pamuk Faktoring A.Ş. muhtelif tarihlerde toplam 10.272.388 USD, 24.290.000 EURO ve 1.500 milyar TL tutarlarında nakti kredi teminini yönelik olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayri nakti kredi kullandırdığı” belirtilmiştir.
Bu uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak sanıklar özetle; kanunda açık olarak suç tanımlanmadığı için ceza verilemeyeceğini, S...ve M..Y..Holding A.Ş.’ye verilen kredinin yeni bir kredi olmadığını, donuk bir kredinin bu firma tarafından devir alındığını, bankadan bu işlemle kaynak çıkmadığını, A-T...Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye kullandırılan kredinin grup kredisi olmadığını, Turkcell Holding A.Ş.’nin sermeye artırımına katılma olayında ise bu işlemin bankanın kanundan doğan rüçhan hakkının kullanılması olduğunu, yeni kredi kullanılmasının söz konusu olmadığını, Pamuk Faktoring ve Pamuk Finansal Kiralama firmalarının Pamukbank’a ait şirketler olduğunu ve grup şirketi olmadığını savunmuşlardır.
Bilirkişiler Emekli Banka Müfettişi ve Müdürü N...T...A.., Emekli Banka Şube Müdürü A...Ö..., Emekli Banka Hukuk Müşaviri A.. Ç...’ndan oluşan heyetin 22.02.2005 tarihli raporunda özetle; “...Dava konusu işlemlerden bir kısmının esasen kredi mahiyetinde olmaması kredi özelliği taşıyanlarda da herhangi bir şekilde zimmet veya suistimal amacı değil, bankanın özkaynaklarının zarar görmesini önleme niyeti taşıdığı ve aynı zamanda kredi işlemi yapılan şirketlere doğrudan kaynak aktarılması niteliğinde görülmemesi nedeniyle, bir sorumluluk bulunmadığı kanaatine varılmıştır” ,
Bilirkişiler Prof. Dr. A...G...ve Yeminli Emekli Başmurakıbı M...T..un 12.06.2007 tarihli raporlarında, “...işlemlerde Bankalar Kanununun 22/2. maddesi ile 22/3. maddelerine aykırılığın oluşmadığı ”,
Bilirkişi R...A...’ın 12.06.2007 tarihli ayrık raporunda, “talimatlara aykırılık suçu oluşur, krediler usulsüzdür ”,
Bilirkişiler T... A...ile M..Ş.’ün raporlarında; “...S.....Holding A.Ş.’ye kredi verilmesi işlemi sonucunda, Pamukbank T.A.Ş.’nin bir TMSF firması olan AKK firmasından olan ve murakıp raporuna göre de donuklaşan alacağı S...M... Y...Holding A.Ş. firmasına nakledilmiş ve bankadan para çıkmadığı için Hazine talimatına aykırı yeni bir kredi kullandırımı gerçekleşmemiş olduğu tespit edilmiştir.
…Ç...şirketi Türkcell Holding A.Ş.’nin %15,43’üne sahip olan Pamukbank T.A.Ş., bu şirketin sermaye artırımlarına 25.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL, 06.08.2001 tarihinde ise 18.625.916.000.000 TL tutarında avans ödemesi yapmak suretiyle katılmış ve sermaye artırımının tamamlanması ile artırılan sermaye içinde payına düşen hisseleri almıştır.
‘Bankanın iştiraki durumundaki Türkcell Holding A.Ş.’nin sermaye artırımlarına nakden sermaye koymak suretiyle katılması Bankalar Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kredi kullandırımı sayılmaktadır’.
...Bankanın rüçhan hakkını kullanmasıyla, banka zararı önlendiği kanaati heyetimizde hâsıl olmuştur.
Sonuç olarak Hazinece verilen talimata uyulmadığı iddiasında ise aykırı bir eylemin bulunmadığı tespit ve kanaatine varılmıştır”,
Doç. Dr. M... K...nın ayrık raporunda; “...Suç oluşturan fiilin 14. maddede belirtilen tedbirlere uymama şeklinde tanımlanması, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’ ve bu ilkenin bir sonucu olan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Zira bu ilkeler gereğince hangi insan davranışlarının suç teşkil ettiğinin yasa koyucu tarafından açık seçik bir şekilde tanımlanması gerekir. Yasa koyucu haksızlık teşkil eden fiili tanımlama görevini idari makamlara bırakmamalıdır. BDDK’nın talimatlarıyla suç teşkil eden fiillerin belirlenmesi anılan ilkelere aykırılık oluşturur. Bu itibarla sanıkların savunmaları ve diğer bilirkişi raporlarında, bu suçun oluşmadığına ilişkin sonuca bu gerekçe ile katılmaktayız. Ancak sanıklara isnat edilen fiillerin özel zimmet suçu (22/3. madde) yönünden bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Çünkü talimata aykırı davranmak suçu soyut bir tehlike suçudur. Bu fiilin sonucunda bir zarar ortaya çıkmışsa, ki olayda grup firmalarına kredi verildiğine, yani bankanın parası başkalarına aktarıldığına göre, diğer unsurları da gerçekleşmek koşuluyla zimmet suçu da oluşacaktır. Bir başka deyişle iddianamede belirtilen olaylar bakımından sanıklara isnat edilen fiillerin aynı zamanda zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı da irdelenmelidir. Şayet bu fiiller zimmet suçunu da oluşturuyorsa bu durumda tek fiille kanunun farklı hükümlerinin ihlali söz konusu olacağından farklı neviden fikri içtima hükümleri (TCK. m. 44) uygulanacak ve sanıkların en ağır cezayı gerektiren zimmet suçundan dolayı cezalandırılmaları gerekecektir. Bizim vardığımız sonuç kabul edilir ve olayda talimata aykırılığın oluşmadığı sonucuna varılırsa, fiil yalnızca zimmet bakımından değerlendirilir. S...ve M...Yatırımlar Holding A.Ş.’ye kullandırılan krediler zimmet suçunu oluşturmaktadır”,
Şeklinde görüşler yer almaktadır.
Bu uyuşmazlığın çözümü için, sanıkların talimatlara aykırılık suçundan 4389 sayılı Yasanın 22/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılmış olan davada, eylemlerin 22/3. maddesi uyarınca zimmet suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine, yerel mahkemece zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünde değerlendirme yapılıp yapılamayacağı hususu ile eylemlerin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CYUY’nın 150. maddesi; “Tahkikat ve hükmün, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.
Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup Ceza Kanununun tatbikinde kendilerine arzedilen iddialar ile bağlı değildirler” şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Yasanın 257. maddesinde ise; “Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.
Fiili takdirde mahkeme, iddia ve müdafaalarla bağlı değildir” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CYY’nın 225. maddesinde ise, “ (1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” hükmüne yer verilmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 79. maddesinde fikri içtima; “İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile her aykırılığın ayrı bir suç teşkil etmesi ve failin suç sayısınca cezalandırılmasına ilişkin temel ilkeden ayrılınmış, tek eylem ile yasanın çeşitli hükümlerine aykırı davranan fail hakkında, en ağır cezayı öngören hükmün uygulanması esası kabul edilmiştir.
Suç tarihinden sonra 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir.
5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42. (bileşik suç) ve 43. (zincirleme suç) maddeleri ile birlikte bu kuralın istisnası olarak düzenlenen 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
İnceleme konusu olayda, 24.12.2003 tarihli iddianame ile, sanıkların eylemleri grup firmalarına kredi kullandırma, gayrı nakdi kredi temin etme ve avans verme şeklinde anlatılmak suretiyle talimatlara aykırılık suçundan 4389 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle sanıklar hakkında kamu davası açıldığı, Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesince eylemin aynı Yasa maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan zimmet suçunu oluşturacağı gerekçesiyle 19.10.2004 tarihinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği anlaşılmaktadır.
İddianamede anlatılan eylemlerle ilgili olarak yargılamayı yapan mahkeme, C.Savcılığı tarafından gösterilen sevk maddeleri ile bağlı değildir. Kaldı ki, 4389 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrası uyarınca talimatlara aykırılık suçundan kamu davasının açıldığı Asliye Ceza Mahkemesince anlatımın ve eylemlerin aynı maddenin 3. fıkrasında tanımlanan zimmet suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya yerel mahkemeye gönderilmiştir.
Bu nedenle, 1412 sayılı CYUY’nın 257. ve 5271 sayılı CYY’nın 225. maddesi hükümleri gözetildiğinde sanıklar hakkında zimmet suçunu kapsayacak bir anlatımla kamu davası açıldığında kuşku bulunmamaktadır.
a-) Bu açıklamalar doğrultusunda sanıkların eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunda yapılan değerlendirmede:
Uyuşmazlık konusu kredilerle ilgili olarak, Hazine Müsteşarlığının Ç... G.. doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şekilde kredi kullandırılmaması yönündeki birden fazla uyarısına rağmen, Pamukbank yönetim kurulu üyesi aynı zamanda banka kredi tahsis komitesinde görevli olan sanıkların, kredibiliteleri bulunmayan beş firma ile ilgili ön istihbarat çalışması yapılmadan, mali durum analiz raporu düzenlenmeden, adı geçen firmalara kredi kullandırma, avans verme ve gayrı nakdi kredi temin etme şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerin hem 4389 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrasından düzenlenen talimatlara aykırılık suçunu hem de aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen banka zimmeti suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCY’nın 79 ve 5237 sayılı TCY’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren banka zimmeti suçundan dolayı cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; “eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
b-)Sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
(1) nolu uyuşmazlığın (c) bendinde yapılan açıklamalar uyarınca, sanıkların eylemlerinin basit bir iç denetimle ortaya çıkarılması nedeniyle hileli davranış niteliğinden yoksun bulunduğu anlaşıldığından suçun basit zimmet olarak kabulü gerekir.
Bu nedenle (2) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan S...ve M...Yatırımlar Holding A.Ş., Turkcell Holding A.Ş., A-Tel Pazarlama ve S....Hizmetleri A.Ş., Pamukbank Finansal Kiralama A.Ş. ve Pamukbank Faktoring A.Ş. yararına gerçekleştirilen kredi kullandırma ve avans verme eylemleriyle ilgili olarak talimatlara aykırılık suçundan 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri gereğince kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire ilamının III- (b) bendindeki onama kararının sanıklar M....E.... K..., O....E..., O..B... ve İ..S...B...yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün III- 2. bendinin adı geçen sanıklar yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
3- Özel Daire ilamının IV. maddesinde belirtilen, sanıklar M...E...K.. O... B...ve O...E..."ın 08.04.2004, 15.06.2004 ve 16.06.2004 tarihli iddianamelerle açılan kamu davalarında yerel mahkemenin birleşen 2004/160, 2006/73 ve 2005/39 esas sayılı dosyalardaki eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilme¬sinde:
Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2004 gün ve 2778 sayılı, 15.06.2004 gün ve 4725 sayılı ve 16.06.2004 gün ve 4774 sayılı iddianamelerine konu toplam 13 firmaya kredi kullandırma eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturduğu yerel mahkemece kabul edilmiş, zincirleme suretiyle banka zimmeti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğinden bahisle oyçokluğu ile bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Bu uyuşmazlıkla ilgili aşağıda yapılacak açıklamaların (a) bölümünde bahsedilen krediler Ç....Grubu firmalarına 4389 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra 2000 ve 2001 yıllarında kullandırılmış, (b) bölümünde bahsedilen krediler Ç...Grubu firmalarına ve (c) bölümünde bahsedilen krediler ise grup dışı firmalara 4389 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kullandırıldıktan sonra Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilmiştir.
Bu nedenle uyuşmazlık konusunu oluşturan şirketlerin üç ayrı kategoride değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
a-) Ç...Grubu firmalarına 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden sonra kullandırılan krediler:
aa- E....E...Endüstri Ürünleri İmalat Satış A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya 14.05.2001 de Pamukbank Bahreyn Şubesinden 34.150.000 USD tutarında kredi kullandırıldığı, kredi sözleşmesinde Ç..... Çelik A.Ş’nin kefaletinin bulunduğu, kullandırılan kredi ile firmanın önceki dönemde kullanmış olduğu üç ayrı krediye ait anapara ve faizlerin kapatıldığı,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 17.12.2002 tarihli 37 sayılı raporunda özetle; “…Banka zararının oluşma sebebi, hakim hissedar olan gruba bağlı bir şirkete kullandırılan kredilerin geri ödenmemesidir.
Firma ile ilgili olarak Müfettiş K..K... tarafından 01.06.1999 tarihinde yapılan teftiş çalışması sonucunda düzenlenen yazıda, firma kredilerinin Karşılıklar Kararnamesi hükümlerine aykırı durumda olmasına rağmen, yasal hükümlerin uygulanmadığı belirtilmektedir.
...Son kredi ile, PF000001 nolu krediye ait anaparanın ve PF000004 ve PF000005 nolu kredi hesaplarının anapara ve faizlerinin kapatıldıkları görülmüştür.
Sözkonusu kredinin firmaya daha önce kullandırılan kredilere mahsup edilmesi ve yeni bir kaynak çıkışı olmaması sebebiyle ilgili kredi tahsisinin cezai sorumluluk doğurmayacağı kanaatindeyiz” şeklinde görüş bildirildiği,
ab- A... İ...C...Inc. firmasına kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Panamada ikamet eden firmaya Pamukbank Bahreyn Şubesince 02.05.2001 tarihinde 3 yıl vadeli %12 faiz oranlı, 6 ayda bir faiz ödemeli 40.000.000 USD tutarında kredi kullandırıldığı,
Firma hakkında istihbarat çalışması ve kredibilite değerlendirilmesi yapılmadığı, 6 ayda bir 02.11.2001 ve 02.05.2002 tarihlerinde tahsil edilmesi gereken toplam 4.8 milyon USD’lik faizin tahsil edilmediği, banka ile firma arasında credit agreement – guarantee ve genel kredi sözleşmesi eki tanzim edilmeden kredi ilişkisine girildiği,
Banka tarafından firmaya kullandırılan 40.000.000 USD kredinin;
12.947.000 USD lik kısmının E... Holding A.Ş. hesabına,
7.272.000 USD lik kısmının E...and Party Export Ltd. Şti. hesabına,
1.677.000 USD lik kısmının Ç....San. İş. A.Ş. hesabına,
9.169.000 USD lik kısmının Ç... Holding A.Ş. hesabına,
663.000 USD lik kısmının B.... T... S.A. hesabına,
8.272.000 USD lik kısmının B... S.A. hesabına,
Transfer yapıldığı ve adı geçen firmaların Ç...Grubu firmaları olduğu,
Risk-teminat dengesi kurulmadan riske girildiği, 40.000.000 USD tutarındaki kredi karşılığı, 14.600.000 USD değerli Turkcell Holding A.Ş. hisse senedi rehni tesis edildiği,
Kredi ilişkisine girilmeden önce istihbarat ve mali durum analiz raporu düzenlemediği,
Pamukbank Teftiş Kurulu’nun 11.12.2002 tarih ve 50 sayılı raporda özetle;
“…Firmanın 1999 yılı bilançosunda kârı oldukça yüksektir. Ancak, sözkonusu kârın hangi faaliyetler neticesinde elde edildiği belli değildir....Gerçek kredibilitesinin ölçülebilmesi için aktif yapısını oluşturan hisselerin tutarları ve değerliliğin bilinmesidir. Bu tür firmalar ticari faaliyette bulunmadığından, normal koşullarda ticari kredi talebinin de bulunmaması gereklidir... Firmanın aktif yapısının hangi iştirak hisselerinden oluştuğuna dair bir ‘İştirak Listesi’ bulunmadığından, firmanın kredibilitesi hususunda nihai bir sonuca ulaşılamamaktadır” şeklinde açıklamaların yer aldığı,
ac- E...E...Liman Hizmetleri Nak. San. ve Tic. A.Ş. firmasına kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firma ile kredi ilişkisine ilk kez 16.10.1992 tarihinde girildiği, firmaya 1992-1994 yılları arasında kullandırılan döviz kredilerinin tamamını orijinal vadelerinde geri ödenmediği, sürekli olarak temdit edildiği, devre sonu faizlerinin anapara riskine eklendiği, tahsilat sağlanmaması nedeniyle risk bakiyesinin sürekli arttığı, buna rağmen firma hakkında yasal sürecin işletilmediği,
Firmaya 31.05.2001 günü 15.000.000 USD, 06.06.2001 tarihinde 12.000.000 USD, 29.05.2001 tarihinde 12.500.000 USD, 04.06.2001 tarihinde 12.500.000 USD olmak üzere toplam 52.000.000. USD kredi kullandırıldığı, kredilerin tamamının 3 yıl vadeli olduğu,
Bu kredilerin firmanın 1992 ve 1994 yıllarında kullanıp ödemediği ve sürekli temdit edilen önceki kredi borçlarının ödenmesinde kullanıldığı,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 22.01.2002 tarih ve 2 sayılı soruşturma raporunda benzer tespitlerde bulunulduğu,
Anlaşılmaktadır.
b- G..Firmalarına 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kullandırılıp Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilen krediler:
ba- B...İnşaat ve Taahhüt A.Ş. kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya, 30.06.1988 – 18.08.1988 tarihleri arasında kullandırılan 3.900.000 USD risk arz eden 8 adet döviz kredisinin 01.04.1999 tarihine kadar sürekli temdit edildiği,
Firmaya yönetim kurulu kararıyla 18.08.1995 tarihinde kullandırılan kredinin ilk diliminin ödeme tarihi olan 18.08.1999 tarihinde ödenmemesine karşın 08.03.2000 tarihinde kredi komitesi üyeleri tarafından bir yıl süre ile temdit edildiği, daha sonra 18.08.2000 tarihinde vadesi dolan kredinin 16.12.2001 tarihinde üç yıl için yeniden temdit edildiği,
Pamukbank"a başkaca kredi borçları bulunan Ç..Holding A.Ş. ve S...ve Mali Y... Holding A.Ş."nin kredi sözleşmelerinde kefaletinin bulunduğu,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 19.12.2002 tarihli ve 68-102 sayılı raporunda özetle;
“...Firmaya, 30.06.1995 tarihinde KI000011 numaralı hesaptan 933 milyar TL tutarında yeni bir kullandırım yapılmıştır. Bu kullandırım ile firmanın daha önce kullanmış olduğu 103 adet döviz kredisi kapatılmıştır…
Bahse konu 103 adet kredi 26,1 milyon DM, 2,2 milyon USD, 1,7 milyon JPY ve 152 bin SEK tutarında olup 09.09.1992 ve 09.09.1993 tarihleri arasında kullandırılmıştır. 239 adet de 10 milyon DM tutarındaki kredi firmanın Gayrettepe Şubesi nezdindeki 10210063 nolu hesabına geçmiş ve firmanın günlük işlemlerinde kullanılmıştır. 80 adet de 16,1 milyon DM, 1,7 milyon JPY, 152 bin SEK, 2,2 milyon USD yurtdışı bankalara transfer edilmiştir.
Firmanın 14.08.1995 gün ve 94/0020 sayılı kredi teklifi 15.08.1995 tarihinde banka yönetim kurulu tarafından kabul edilmiştir. Kredi 18.08.1995 tarihinde 5 yıl vadeli işletme sermayesi olarak kullandırılmıştır…18.08.1999 tarihinde yapılması gereken geri ödeme 08.03.2000 tarihli Bahreyn Şubesi talebi ile bir yıl temdit edilmiştir. Teklif 08.03.2000 tarihinde O..E.., O..B..ve M....E..K...’ten oluşan kredi komitesi tarafından onaylanmıştır…Firmanın 1988 yılından beri ödenmeyen 3.900.000 USD tutarında döviz kredisi ve detaylarına daha önce yer verilen kredilerin kapatılmasında kullanılan 3.100.000 USD’lik dövize endeksli kredisi bulunmaktadır…
...Firmanın 1995 yılında kullandığı 5 yıl vadeli ve 29 milyon DEM’lik, 05.12.2001 tarihli kredi vadesinin dolmasından 16 ay sonra geriye dönük olarak 06.12.2001 tarihinde kredi komitesince üç yıl süre ile temdit edilmiştir.
…Firma ile girilen kredi ilişkisinde başta emniyet, seyyaliyet, verimlilik prensipleri olmak üzere temel kredi kullandırım yöntem ve kuralları gözardı edilerek kredi kullandırıldığı, kredilerin sorunlu hale gelmesi sonrasında yasal takip prosedürünün geciktirildiği anlaşılmıştır.
Banka zararının oluşma sebebi, hakim hissedar olan gruba bağlı bir şirkete kullandırılan kredilerin geri ödenmemesidir.
Mali sorumluluk yönünden oluşan banka zararının nedeninin;
Hakim ortağa bağlı bir şirkete kullandırılan kredinin geri ödenmemesi, firmanın 1988 yılından bu güne ödenmeyen kredileri bulunduğundan kredibilitesi olmamasına rağmen ilave riske girildiği ve kredi kullandırımına devam edilmesi, risklerin tasfiyesinin sağlanmayarak sürekli temdit edilmesi, firma hakkında kanuni takibe geçilmemesi olduğu tespit edilmiştir.
Firma kredilerinin teminatına kefalet veren firmaların büyük bir kısmı aynı zamanda kredi borçlusu olup, bu firmalara ihtarname keşide edilmiştir. Bu nedenle, kefaletlerin mali sorumluluğu azaltacak maddi değerinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır” şeklinde görüş bildirildiği,
bb- Ç... İthalat ve İhracat A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
İlk kredinin 19.08.1984 tarihinde kullandırıldığı, kredi ilişkisi başlangıcında ve kredi ilişkisi devam ettiği sürece firma hakkında kredibilite değerlendirmesi yapıldığına ilişkin dosyada bir kayıt ya da belgenin yer almadığı,
Firmaya 31.05.1991 tarihinde 2.130.000 USD ve 28.11.1997 tarihinde 57.000.000 USD tutarında kredi kullandırıldığı, ikinci olarak verilen kredilerin önceki borcun tasfiyesi amacıyla verildiği, ikinci kredinin de vadesi dolmuş olmasına rağmen faiz ve anapara tahsilatı yapılmadan temdit talepleri değerlendirilerek 25.12.2001 tarihinde temdit onayının yapıldığı,
Ç.. Holding A.Ş. ve S...ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş."nin kredi sözleşmelerinde kefaletlerinin bulunduğu,
Söz konusu kredilerin orijinal vadeleri dolduğu ve hiç faiz ve anapara ödemesi yapılmadığı halde kredi değerliliği bulunmayan firmanın kredilerinin vadelerinin temdidine onay verildiği,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 29.11.2002 tarih ve 98 sayılı raporunda özetle;
“Bahreyn kaynaklı kredinin tahsis aşamasında firma hakkında istihbarat çalışması ve kredibilite değerlendirilmesi yapılmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
…18.06.2002 tarihi itibariyle firmanın kredi borcu 90.793.014 USD’dır.
…Firma kredileri vadelerinde ödenmemesi nedeni ile şüpheli bir alacağa dönüşmüş olmasına rağmen Karşılıklar Kararnamesi ve Karşılıklar Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapılmadığı tespit edilmiştir” şeklinde açıklamalara yer verildiği,
bc- BMC Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya 20.05.1991 tarihinden itibaren kredi kullandırılmaya başlandığı, 31.05.1991-27.09.1996 tarihleri arasında 92.6 milyar TL ve 2.1 milyon USD tutarında yurtiçi kaynaklı nakit kredi ile 9.9 milyon USD tutarında Bahreyn kaynaklı kredi kullandırıldığı, bu kredilerin orijinal vadelerinde ödenmemelerine rağmen temdit edildiği,
Firmaya 25.04.2001 tarihli kredi komitesi kararıyla kullandırılan 3 yıl vadeli 1.3 milyon USD tutarında kredi ile ilgili olarak, kredinin vadesinin 04.05.2001 tarihinde dolması ve kredi faizleri 05.05.2000 tarihinden itibaren hiç ödenmemesine karşın 06.12.2001 tarihinde kredinin üç yıl süre ile temdit edildiği,
Ç...Holding A.Ş. ve Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’nin kredi sözleşmelerinde kefaletinin bulunduğu,
Firmaya 05.09.1996 tarih 54 sayılı kredi komitesi kararıyla 8,4 milyon USD olarak tahsis edilen ve ilk aşamada 7.8 milyon USD kullandırılan 5 yıl vadeli Bahreyn kaynaklı kredinin orijinal vadesinin 06.09.2001 tarihli olduğu, firma faiz ödemesi yapmadığı ve kredi değerliliği bulunmadığı halde vade tarihinden üç ay sonra 07.12.2001 tarihinde kredinin 06.09.2004 tarihine temdit edildiği,
Aynı kredi ile bağlantılı olarak 27.09.1996 tarihinde 767.784 USD tutarında kredi kullandırıldığı ve faizleri ödenmemesine rağmen 27.09.2001 tarihinde üç yıl süreyle temdit edildiği,
Firmanın 18.06.2002 itibarıyla bankaya borcunun 321.861.593.000.000 TL olduğu, Pamukbank Teftiş Kurulunun 09.12.2002 tarih ve 62 sayılı raporunda da benzer hususlara değinildiği,
bç- Ç... Sanayi İşletmeleri A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
08.01.1991-12.08.1991 tarihleri arasında toplam 6.103.013 USD tutarındaki beş adet kredinin, 12.12.1997-26.12.1997 tarihleri arasında Bahreyn Şubesinden kullandırılan toplam 24.860.000 DM’lık dört adet döviz kredisi ile kapatıldığı ve bu kredilerin de 25.12.2001 tarihinde üç yıl süreyle temdit edildiği,
Yapı-kredi hisse rehinleri ile Ç..Holding A.Ş. ve S...ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. kefaletlerinin teminat olarak alındığı,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 13.12.2002 tarihli 47 sayılı raporunda özetle;
“…1983–1986 yılları arasında düzenlenen 4 ayrı istihbarat raporuyla hakkında olumsuz hususlar bildirilen firmaya, 08.01.1991 tarihinden itibaren kullandırılan döviz kredilerinin, orijinal vadelerinde geri ödenmediği ve yapılan aç-kapalarla sürekli temdit edildiği belirlenmiştir… Mersin Şubesi’ndeki bu krediler daha sonra, 12.12.1997-26.12.1997 tarihleri arasında Bahreyn Şubesinden kullandırılan 3’er yıl vadeli 4 adet toplam 24,9 milyon DM’lik döviz kredileri ile kapatılmış ve nakit riskin tamamı Bahreyn Şubesine aktarılmıştır. Bahreyn kaynaklı bu krediler 25.12.2001 tarihinde yeniden 3 yıl vadeli olarak temdit edilmiştir.
…Banka zararının oluşma sebebi, hakim hissedar olan gruba bir şirkete kullandırılan kredilerin geri ödenmemesidir…Bahreyn kaynaklı kredilerin vadeleri 12.12.2000 ve 26.03.2001 tarihleri arasında dolmuş, ancak herhangi bir geri ödeme yapılmamıştır. Vadeleri olan bu krediler hakkında, 2001 yılı Aralık ayına kadar yaklaşık 8 ay boyunca herhangi bir aksiyon alınmadığı ve 25.12.2001 tarihinde kredi komitesince vadelerin 3 yıl daha uzatıldığı görülmüştür” şeklinde görüş bildirildiği,
bd- Ç... Ç..Endüstri A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya 09.04.1997 tarihinde kullandırılan 500.000 USD kredinin 09.04.2002 tarihinde temdit edildiği,
Teminat olarak alınan gayrımenkul ipotekleri fek edilince, beş adet grup firmasına ait Türkiye Genel Sigorta A.Ş. hisse senetlerinin rehin olarak alındığı,
Pamukbank Teftiş Kurulu Başkanlığının 31.01.2003 tarihli raporunda özetle;
“…Firmaya; 09.04.1997 tarihinde, % 12 faiz oranı ile, anapara ve faiz vade sonunda ödemeli, 5 yıl vadeli, 500.000 USD tutarında Bahreyn kaynaklı döviz kredisi kullandırılmıştır...Bahreyn Şubesince, 09.04.2002 tarihinde kredinin temditine ilişkin teklif yapılmıştır” şeklinde açıklamaların yer aldığı,
be- A...Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmanın E..A..’a ait şirketler bünyesinde iken, bankadan 19.12.1997 tarihinde 3.5 milyon USD kredi kullandığı, 15.12.1999 tarihinde borçlarıyla birlikte Ç..G.. devredildiği, 1999 ve 2000 yılındaki ertelemelere rağmen ödenmeyen kredinin 03.12.2001 tarihinde temdit edildiği,
Kredi ilişkisine girildiği tarihte firmanın dosyasında düzenlenmiş bir mali analiz ve istihbarat raporu bulunmadığı,
Bankanın TMSF’ye devir tarihi olan 18.06.2002 tarihi itibarıyla 8.489.970.000.000 TL borcunun olduğu,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 26.11.2002 tarih ve 24 sayılı raporunda da benzer hususlara işaret edildiği,
bf- Aslı Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firma ile ilk defa 31.12.1994 tarihinde kredi ilişkisine girildiği, bu tarihte firmanın I..... ailesine ait olduğu, 17.11.1997 tarihinde % 99 hissesinin Ç... Grubuna dahil Basın Yatırım San. Tic A.Ş.’ye geçtiği,
Mali verilerine göre, 1997 yılı ve sonrasında borçluluk oranının çok yükseldiği, kredibilitesinin yeterli olmadığı, firmaya 30.04.1997–01.12.1997 tarihleri arasında 7 dilimde kullandırılan toplam 6.500.000 USD tutarında kredilerin orijinal vadesi gelmiş olması ve firmaca hiç faiz ödemesi yapılmamasına karşın 08.03.2000 tarihinde temdit edildiği, daha sonra 04.12.2001 tarihinde ikinci kez vadesi uzatılarak temdit edildiği,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 29.11.2002 tarih ve 49 sayılı raporunda özetle;
“…Firmanın limit artırımları için gerekli kredi değerliliği taşımamasına, 30.09.1997 tarihinde İktisat Bankasınca firma aleyhine 666.912.929.607 TL lik icra takibi yapılmasına, firma hakkında 30.06.1998–18.11.1997 tarihleri arasında 29 adet alacak davası açılmış olmasına rağmen ilave kredi kullandırılması, sonra da temdit edilmesine göre,
Kredi ilişkisinde seyyaliyet ve verimlilik prensiplerini gözardı edildiği, kredilerin sorunlu hale gelmesi sonrasında yasal takip sürecinin işletilmediği ve banka zararının artmasına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır” şeklinde görüş bildirildiği,
bg- Pamuk Spor Turizm Hizmetleri San. ve Tic. ve A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya 03.03.1997 günü 17.600.000 USD kredi kullandırıldığı, bu kredinin 08.03.2000 ve 25.12.2001 tarihlerinde temdit edildiği,
08.05.1997 tarihinde kullandırılan 1.2 milyon USD kredinin de 04.05.2000 ve 19.12.2000 tarihlerinde iki kez temdit edildiği,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 24.12.2002/69-104 tarih ve sayılı raporunda aynı hususlara işaret edildikten sonra,“...Kredi vadelerinin dolmasının üzerinden yaklaşık 9 ay geçtikten sonra Aralık ayında temdit edilmiştir.
Firmaya 1997 yılında (2) dilimde kullandırılan kredilerin orijinal vadesi 2000 yılında dolmuştur. Bu tarihten sonra ise sürekli vade temdidi yapılmış ve kredi faizleri tahakkuk ettirilmesine rağmen ana paraya eklenmiş ve tahsilat sağlanamamıştır. Firma kredileri temerrüde düşmesine rağmen herhangi bir yasal işleme tabi tutulmamıştır.
Banka zararının oluşma sebebi, hakim hissedar olan gruba bağlı bir şirkete kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi nedeni ile artan risk tutarının zararlara atılmasıdır.
Firma kredilerinin teminatına kefalet veren firmaların büyük bir kısmı aynı zamanda kredi borçlusu olup, bu firmalara da ihtarname keşide edilmiştir. Bu nedenle, kefaletlerin mali sorumluluğu azaltacak maddi değerinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır” açıklamalarına yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Bilirkişiler Prof. Dr. O...A...., Doç. Dr. A...G..., Emekli Banka Müfettişi S.. B...’ten oluşan heyetin 05.12.2005 tarihli raporunda; “grup firmalarına kredi kullandırılması ve bu kredilerin daha sonra temdit edilmesi eylemlerinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra bankadan kaynak çıkışı olmadığı ve banka mali yapısını güçlendirdiği için suç unsurunun bulunmadığı”,
Bilirkişiler Prof. Dr. A...G... ve Yeminli Emekli Başmurakıbı M...T..’un 12.06.2007 havale tarihli raporunda özetle; “…Adı geçen firmalara yönetim kurulunca tahsis edilen kredilerin 1997 yılında kullandırılmış oldukları, temditlerde yeni kredi kullandırımının söz konusu olmadığı, ayrıca Pamukbank T.A.Ş’nin TMSF’ye devrinden sonraki protokol ve ödeme anlaşmalarına göre de banka zararından bahsedilemeyeceği,
Sanıkların banka paralarını adı geçen grup şirketlerine kullandırımlarında temellük ve zimmet kastı içinde hareket etmedikleri”,
Aynı heyette yer alan Bilirkişi R...A...’ın 12.06.2007 tarihli ayrık raporunda; “Egelim firmasına 2001 yılında 4 dilim halinde kullandırılan kredilerin firmanın talimatı ile çeşitli kredi hesaplarına aktarılarak firmanın var olan kredilerine tahsilat sağlanmış gibi gösterilerek, kredi bakiyesi 1 USD’ye indirilmiştir. Bu yolla firma riski nakden ödenmeyerek ve Bahreyn Şubesine aktarılmak suretiyle, firma kredisinin vadesinin bir kez daha uzatılması sağlanmıştır. Bu nedenle sanıkların Karşılıklar Kararnamesine de aykırı davranmak suretiyle değinilen kredilerden sorumlu bulundukları anlaşılmaktadır.
Kredi ile ilgili alınan teminatlar ise genel olarak hakim ortak ve hakim ortağın sahibi bulunduğu Ç... Grubu firmalarının kefalet imzasından oluşmaktadır ve bu teminatlara yönelinmemiştir.
Sonuç olarak, bu grup krediler Karşılıklar Kararnamesine ve bankacılık ilkelerine aykırı olarak, kredi tesisi aşamasında azami süreyi geçmemek koşuluyla belirlenen vade sonunda nakten tahsilat yapılmadan, yeni bir kredi tesisi ile tahsilat yapılmış gösterilerek kredinin temdit edilmesi işlemi ile ilgilidir.
Krediler, krediyi kullanan ve ünvanları yukarıda belirtilmiş bulunan firmalar tarafından ödenmek suretiyle kapatılmamıştır. Krediler, hakim ortağın bankaya olan ve protokole bağlanmış olan borçlarını ödemiş olması nedeniyle, hakim ortağın kullanmış olduğu sorumlu olduğu kredilerin tasfiye edilmiş olması nedeniyle kapatılmışlardır.
…Hazine Müsteşarlığı tarafından verilmiş olan yeni kredi kullandırmama talimatı, yalnızca yeni para çıkışını önlemeye yönelik değildir. Yeni kredi kullandırılmaması talimatı, mevcut kredilerin vadeleri sonunda nakden tahsilinin sağlanması, yeni ya da ilave kredi tesisi yoluyla nakit tahsil yapılmaksızın vade uzatımı yoluyla bankayı likidite sıkıntısına sokmamayı da kapsamaktadır. Nitekim bankalar kriz zamanlarında, banka hakim ortaklarının verdiği talimat doğrultusunda yeni kredi tesis etmeyerek, vade uzatmayarak kredilerini geri çağırmışlardır. Hazine de verdiği talimatta bankanın likidite sorunu çözümlemek amacıyla hakim ortağın kendi grubu firmalarına kullandırdığı kredileri azaltarak banka mali bünyesini iyileştirmeyi amaçlamıştır. Ancak bankanın sayılan firmalara verdiği kredileri geri almayı başaramadığı, vade uzatımları yoluyla kredilendirmeye devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu eylem, aynı zamanda Karşılıklar Kararnamesine de aykırıdır. Sanıkların, bu eylemlerinin yeni kaynak çıkışı olmaması nedeniyle suç oluşmayacağını ileri sürmeleri yerinde değildir” ,
Bilirkişiler T... A...ile M... Ş..."ün 23.10.2008 tarihli raporlarında; “...Bu para çıkışlarının tümü 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren ve bankacılıkta zimmet suçunu ilk defa düzenleyen 4389 sayılı Bankalar Kanunundan önce gerçekleştiği belirlenmiştir.
Bu durumda iddianame tarihleri itibarıyla, tüm kredi kullandırımları için bankadan son para çıkış tarihlerine göre o tarihte yürürlükte olan zamanaşımının geçerli olabileceği,
Sanıkların aldığı teminatlar ve işlemlerin sadece vade uzatılması olup, teminat tesisi amacına ve kredileri geri alma niyetine yönelik bulunduğu ve böylece suçun unsurlarının teşekkül etmediği” ,
Bilirkişiler T....A..ile M..t Ş.."ün bu görüşlerine katılmayan Hukukçu Bilirkişi Doç. Dr. M...K..’nın ayrık raporunda; “Suçun işlendiği tarih olarak bankadan nakit ve kaynak çıkışı tarihinin esas alınması, bu tarihten sonra kredi sürecinde gelişen diğer hukuki işlemlerin dikkate alınmaması önemli bir eksiklik oluşturmaktadır. Gerçekten başlangıçta kurallara uygun olarak verilen bir kredinin daha sonra yapılan hukuki işlemlerle hukuka aykırı hale gelebileceği ihtimali gözönünde bulundurulmalıdır.
En önemli konu, kredilerin temdit edilmesi işleminin ne anlama geldiğidir. Dosyada mevcut bazı müfettiş ve bilirkişi raporlarında kredilerin temdit edilmesinin yeni kaynak çıkışı niteliğinde bir işlem olmadığından hareketle, davaya konu kredi işlemleri ile ilgili olarak fiilin işlendiği tarihin bankadan nakit ve kaynak çıkış tarihi olduğu kabul edilmiştir. Böyle olunca, banka tarafından verilen kredilerin birçoğunun 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihten önce gerçekleşmesi nedeniyle, kredi işlemlerinin 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesinde düzenlenen özel zimmet suçunu değil, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun 508 ve 510. maddesinde yaptırıma bağlanan hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır, suçun işlendiği tarih dikkate alındığında da bu suçun zamanaşımına uğradığı kabul edilmiştir. Suçun işlendiği tarihin kredilerin temdit edildiği tarih olacağı kabul edildiği takdirde ise, fiilin 4389 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecek ve zamanaşımı söz konusu olmayacaktır.
Dosyada açıklığa kavuşturulması gereken husus, kredinin temdit edilmesi suretiyle zimmet suçunun işlenip işlenemeyeceğidir. Kredi temditleriyle bu suçun işlenebileceği sonucuna varıldığı takdirde, o zaman dosyada mevcut kredi temditlerinin zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı ayrıca tartışılabilecektir...
Grup firmalarına kullandırılan krediler, ancak BDDK’nın 18.06.2002 tarih ve 742 sayılı kararı ile Bankanın yönetim ve denetimi TMSF’ye devredildikten sonra tahsil edilebilmiştir. Bir başka deyişle banka TMSF’ye devredilmeden önce, grup firmalarına kullandırdığı kredileri nakit tahsilat yaparak kapatmamış, firmaların eski kredi borçlarını ya yeni kredi vererek ödemiş gözükmüş, ya da verdiği kredilerin vadelerini uzatmıştır. Böylece kredi olarak verilen banka kaynağının bankaya dönüşü fiilen mümkün olmamıştır.
…Esasında bir kredinin temdit edilmesi de, eski kredinin yeniden tesisinden başka bir şey değildir. Zira bu işlemle mevcut bir kredinin vadesi gelmesine rağmen tahsil edilmeyerek, o kredinin belli bir süre daha borçluda kalması sağlanmış olmaktadır. Bir başka deyişle borçlu aldığı krediyi belli bir süre daha kullanmaya devam etmektedir.
Sonuç olarak, bu dosya kapsamında grup firmaları verilen krediler, Hazine Müsteşarlığının yukarıda zikredilen birçok talimatına aykırı olarak verilmiştir. Kredi alan firmaların mali durumları bilinmesine ve Hazine Müsteşarlığının grup firmalarına kullandırılan kredilerin nakit olarak tahsil edilmesi yönündeki talimatlarına rağmen bankanın kredi komitesi bu firmaların kredilerini temdit etmiştir. Yapılan kredi temditle alınan kredileri ödenmez hale getirmiştir. Kanaatimce bu şartlar altında yapılan temdit işlemleri hukuka aykırıdır ve gerçekleştiriliş şartları itibarıyla zimmet suçunun unsurlarını oluşturacak mahiyettedir. Temditlerin hepsi de 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlüğe girdikten sonra gerçekleşmiştir. Her bir firmaya verilen kredilerin temdit edilmesi ayrı ayrı zimmet suçunu oluşturmaktadır. Bu suçların aynı suç işleme kararı çerçevesinde işlendiği kabul edilerek zincirleme suç kuralının uygulanması gerektiği”,
Şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bu uyuşmazlık konuları ile ilgili olarak sanıklar aşamalardaki savunmalarında özetle; temdit tarihine dayanarak dava açılmasının hatalı olduğunu, vade uzatımları sırasında bireysel malvarlıkları ile grubun önemli varlıklarına dayanılarak teminat düzeni kurulduğunu, buna göre bankanın mali durumunun ağırlaşmadığını, 1999 yılından sonra kullandırılan kredilerde yeni kaynak çıkışı olmayıp önceki dönemlerde kullandırılan kredi borçlarının kapatıldığını, önceki kredilerin vade uzatımlarından da bankanın zarar görmeyip aksine alacağının güçlendirildiğini, bankanın kredi ve temditlerle herhangi bir riskinin olmadığını, tam aksine alacakların tahsil edilebilir hale geldiğini belirtmişlerdir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların üyesi bulunduğu yönetim ve kredi tahsis kurulu tarafından bir kısım grup firmalara çeşitli tarihlerde kredi kullandırıldığı ve bir kısım kredilerin de sürelerinin uzatıldığı, kredi olarak verilen banka kaynağının bankaya dönüşünün fiilen mümkün olmadığı dosya içinde yer alan sözleşme, makbuz, havale dekontları, murakıp, müfettiş ve tarafsız bilirkişi raporları ile sabittir. Savunma tarafından da bu husus kabul edilmiş olup kredi kullandırılmadığı ya da temdit edilmediği yönünde herhangi bir iddia da bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamaların “a” ve “b” bölümlerinde adı geçen grup firmalarına kredi kullandırma eylemlerinden önce, firmaların kredibilitelerinin bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak ön istihbarat çalışmasının yapılmadığı, mali durum analiz raporları düzenlenmediği, kredilerin vadelerinde ödenmediği halde yasal takibata geçilmeden ve teminatlara da başvurulmadan temdit edildiği, kullandırılan krediler için teminat olarak gösterilen ve kredi sözleşmelerinde kefaletleri bulunan firmaların da Ç....Grup firmaları olup bu firmaların da başkaca krediler nedeniyle bankaya borçlarının bulunduğu, kaldı ki vadeleri dolan kredilerle ilgili olarak teminatlara yönelinmediği ve yasal takibata geçilmediği görülmektedir.
Kullandırılan kredilerde yeterli teminat alınması nedeniyle zimmet suçunun oluşmayacağı düşünülebilirse de; suç konusu kredilerle ilgili teminatların kredi borçlusu olan diğer grup firmalarının kefaletleri olduğu, vadelerin dolmasından sonra bu teminatlara başvurulmadığı, kredi kullanan ve kredi sözleşmelerinde kefaleti bulunan şirketlerin banka hakim ortağı olan sanık M.E. K.’e ait firmalar olduğu, böylece kredi veren, kredi kullanan ve temin edenlerin aynı kişilere ait firma ve kurumlar olduğu anlaşıldığından, ödenmeyeceği bilinerek kullandırılmış ve vadeleri uzatılmış krediler için alınan teminatların geçerli olmadığı, kağıt üzerinde formalite olarak kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, (1) nolu uyuşmazlıkla ilgili bölümde yer alan açıklama ve yasal düzenlemelere göre, sanıkların E.. E.. Ürünleri San. A.Ş, E..E..Liman Hiz. ve Nakliyecilik A.Ş., A.. İ..C.., P..ve Turizm Hizmetleri A.Ş., Ç..İthalat ve İ..Tic. A.Ş., ......San. ve Tic. A.Ş., Ç....San. Tic. A.Ş, A......Reklamcılık ve Filmcilik A.Ş., A...Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş., Ç..Ç...Endüstri A.Ş., B.. İnşaat ve Taahhüt A.Ş.’ye kredi kullandırma eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; “eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
Pamukbank yönetim kurulu ve aynı zamanda kredi tahsis kurulu başkan ve üyeleri olan sanıkların bankacılık usul ve teamüllerine aykırı olarak, baştan itibaren geri dönmeyeceğini bile bile grup firmalarına kredi kullandırma suretiyle banka kaynaklarının aktarılmasına neden oldukları olayda, bankanın aldatılmasından, dolayısıyla yapılan işlem ve eylemlerin hileli davranışlar niteliğinde olduğundan söz edilmeyeceği gibi, zimmet ve miktarının Hazine Müsteşarlığı müfettişlerinin olağan denetimi ile, bilirkişilerin banka içi kayıtlar üzerinde yaptıkları inceleme ve araştırma sonucunda, kesin bir biçimde ortaya çıkarılmış olması karşısında, suçun basit zimmet olarak kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
c-) G..dışı Firmalara 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kullandırılıp Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilen kredilere gelince;
ca- C.....Film ve Yapımcılık San. Tic. A.Ş.’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak;
Firmaya 28.05.1997 tarihinde 5.000.000 USD kredi verildiği, bu kredinin 20.07.1999 tarihinde ve daha sonra da birer aylık olmak üzere 20.07.2000, 20.08.2000 ve 28.09.2000 tarihlerinde üç kez temdit edildiği,
Firma adına 22.05.1996 tarihli yönetim kurulu kararıyla Futbol Federasyonuna 2.000.000 USD tutarında teminat mektubu verildiği, bu teminat mektubunun sonradan 17.09.1999 tarihinde federasyon tarafından paraya çevrilerek Pamukbank’dan tahsil edildiği,
Pamukbank T.A.Ş.’nin TMSF’ye devrine ilişkin 22.11.2002 tarih, R-14, R-3, R-12, R-7, R-1O sayılı Murakıp Raporunda; “Ç... Grubu ile E... A..G..arasında da ilgili grupların sermayedarlığındaki bankalar ile back to back kredi ilişkisine girildiği, E.A.Grubu firmalarından C...-.. Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş. ve A...ve A...H.. A.Ş. firmalarının 14.090.972 USD olarak Pamukbank T.A.Ş."ye borçlu bulunduğu” şeklinde tespitlerde bulunulduğu,
A..Grubu olarak adlandırılan E..A.. G.. ait bazı firmaların, 1999 yılında Ç.. Grubuna satıldığı, bu grup firmalarının kredi borçlarının, Ç...G..itirazı nedeniyle, TMSF ile Ç... G... arasında yapılan 31.01.2003 tarihli ana sözleşme ve 03.03.2003 tarihli mutabakat tutanağı borç toplamı dışında tutulduğu, ancak daha sonra Ç...Grubunun dava takip safhasındaki diğer borçları ile birlikte, 2007-2012 tarihleri arasında taksitlerle ödenmek üzere, fon ile Ç.. Grubu arasında imzalanan 01.10.2007 tarihli ek protokol kapsamına alındığı,
cb- A...A... Holding A.Ş’ye kullandırılan kredilerle ilgili olarak,
Firmaya 22.12.1997 tarihinde 3.500.000 USD tutarında kredi kullandırıldığı, bu kredinin 20.07.1999 tarihinde ve daha sonra da birer aylık olmak üzere 20.07.2000, 20.08.2000 ve 28.09.2000 tarihlerinde üç kez temdit edildiği,
Fona devre ilişkin 2002 tarihli murakıp raporunda da benzer hususlara değinildiği,
Pamukbank Teftiş Kurulunun 23.05.2003/14-8 tarih ve sayılı raporunda özetle; “Firma hakkında hiçbir istihbarat ve mali analiz yapılmamış olması,
Kredilerin kullandırıldığı firmanın, E.. A..’a ait grup içinde yer alıyor olması ve Ç... G..ile aralarında karşılıklı kredi ilişkisinin olduğu izlenimi vermesi,
Kullandırılan kredilerin geri ödenmesinde sorun yaşanmasına ve C.. ..Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş’ye kullandırılan 2.000.000 USD teminat mektubunun tazmin olmasına ve kredilerle ilgili faiz tahsilatlarının dahi gerçekleştirilmemesine rağmen, kredilerin temdit edilmesi,
Gibi nedenlerden dolayı, firmalara kredi tahsisi yapan kredi komitesi üyeleri sorumlu oldukları” görüşünün bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanıklar aşamalardaki savunmalarında özetle; kredi verilen şirketlerin hiçbiriyle gerek şahsi gerekse Ç...Grubunun hiçbir organik bağının sözkonusu olmadığını belirterek beraatlarına karar verilmesini istemişlerdir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde, (c) bölümünde adı geçen C...Film ve Yapımcılık San. Tic. A.Ş ve A... A.. Holding A.Ş’ye kredi kullandırma eylemlerinden önce, firmaların kredibilitelerinin bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak ön istihbarat çalışmasının yapılmadığı, mali durum analiz raporları düzenlenmediği, kredilerin vadelerinde ödenmediği halde yasal takibata geçilmediği ve teminatlara yönelinmediği, haklarında çeşitli alacak davaları ve icra takipleri olan ve bu suretle kredibiliteleri bulunmayan firmalara kullandırılan kredilerin geri dönmeyeceği bilinerek temdit edildiği anlaşıldığından, eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; “eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanıkların eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
Uyuşmazlığa konu eylemlerin de bankanın TMSF’ye devredilmesinden sonra basit bir iç denetimle ortaya çıkarılması nedeniyle hileli davranış niteliğinden yoksun bulunduğu anlaşılmakla suçun basit zimmet olarak kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, (3) nolu uyuşmazlıktaki eylemler nedeniyle suçun basit zimmet olarak nitelendirilmesinden sonra, sanık M..E..K...yönünden 5411 sayılı Yasanın 160/3. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı konusunun da ayrıca ele alınması gerekmektedir.
Yerel mahkemece sanık M..E..K..hakkında 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Öğretide “varsayımsal zimmet” olarak da adlandırılan ve TMSF’ye devredilen veya faaliyet izni kaldırılan banka hakkında işlenen bu suç, ilk olarak 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesine 12.12.2003 tarih ve 5020 sayılı Yasayla eklenen 4. fıkra ile; “...Fon alacaklarından; temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri Kurul tarafından kaldırılan bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulunduran yönetici olsun veya olmasın gerçek kişi ortakların 15/a maddesinde sayılan fiiller sonucu bankanın kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmakla bankayı her ne suretle olursa olsun zarara uğratarak kendilerinin veya başkalarının malvarlığının artışına neden olmaları zimmet olarak kabul edilir. Bu fiilleri işleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar ağır hapis ve yirmimilyar liradan seksenmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Ayrıca, meydana gelen zararın Hazine alacağı olarak müteselsilen ödenmesine karar verilir...” biçiminde düzenlenmiştir.
Hukuksal anlamda zimmet suçu niteliğinde olmayıp yasa koyucunun banka kaynaklarının kötü niyetli kullanımlarından doğan zararların önlenmesi amacıyla getirdiği bu düzenlemeye 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 3. fıkrasında “...Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarının, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarara uğratmaları zimmet olarak kabul edilir. Bu fiilleri işleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur; ancak, adlî para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca, meydana gelen zararın müteselsilen ödettirilmesine karar verilir...” şeklinde yer verilmiştir.
İnceleme konusu olayda, sanıkların bankadaki görevleri bankanın TMSF’ye devredildiği 18.06.2002 tarihinde sona ermiş olup suç oluşturduğu ileri sürülen eylemler de bu tarihten önce işlenmiştir. Varsayımsal zimmet suçu ise hukukumuza ilk kez 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesine 12.12.2003 tarih ve 5020 sayılı Yasayla eklenen 4. fıkra ile girmiştir.
Suç ve cezaların yasallığı ilkesi uyarınca 5020 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki kredi işlemlerinin 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/4. maddesi ve 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesinde düzenlenen ve her iki Yasaya göre de basit zimmet suçundan daha ağır yaptırımlar öngören varsayımsal zimmet suçunu oluşturmayacağı açıktır.
Bu itibarla, Ceza Genel Kurulunda yapılan değerlendirmeler sonucunda eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edildikten sonra, sanık M...E...K... hakkında eylem tarihlerinden sonra hukukumuza giren ve suç olarak düzenlenen varsayımsal zimmete ilişkin 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 4. fıkrasının ya da 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 3. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, birden fazla kredilendirme eylemlerinin her birinin ayrı zimmet suçunu mu oluşturduğu yoksa zincirleme suç olarak mı kabulünün gerekeceği konusunun da çözümlenmesi gerekmektedir:
Ceza hukukunda yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız olarak cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir artırımın yapılması söz konusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY"nın 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde düzenlenmiştir.
Suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 80. maddesindeki tanımdan anlaşıldığı gibi, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; birden fazla suçun bulunması, bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlal etmesi ve birden fazla suçun aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gereklidir.
Sanıkların, birden fazla eylem ile yasanın aynı hükmünü ihlal ederek basit nitelikte banka zimmeti suçunu işlediklerinin kabul edilmiş olması karşısında, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenip işlenmediği hususu üzerinde durulmalıdır.
765 sayılı TCY’nın 80. maddesi ile kaynak yasadaki "aynı suç işleme kararı" kavramından ne anlaşılması gerektiği, öğreti ve yargısal kararlarda değerlendirilmiş, yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan (Antolisei- Maggiore, Manzini"ye atfen DÖNMEZER-ERMAN, cilt. 1, s.387), yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etmek hususundaki genel bir niyet (Raineri-Pannain"e atfen ubjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması, aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri DÖNMEZER-ERMAN) anlamına geldiği belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 30.05.2006 gün ve 173/145, 13.10.1998 gün 305/304, 20.03.1995 gün ve 48/68 ile 02.03.1987 gün ve 341/84 sayılı kararlarında, öğretideki yukarıda değinilen görüşlere yer verildikten sonra "aynı suç işleme kararından" yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, bu plan çerçevesinde hareket etmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm bu hareketleri arasında sdeğerlendirilerek belirlenmesi gerektiği, suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması, suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağı hususlarının genel bir kabul gördüğü de kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar gözönüne alınarak somut olay değerlendirildiğinde;
Banka mevduatının doğrudan ya da usulsüz kredi verilmek suretiyle zimmete geçirilmesi şeklinde gerçekleştirilen tüm suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlendiği anlaşılmaktadır.
(1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan back to back kredilendirme yöntemiyle gerçekleştirilen eylemlerin mağdurunun Etibank olduğu ve bu eylemin ayrı suç oluşturması gerektiği düşünülebilirse de; back to back kredilendirme yöntemiyle gerçekleştirilen kredi ilişkisinde eylemlerin karşılığını oluşturacak şekilde aynı miktarda Pamukbank tarafından da B... ve Ç....grubuna kredi kullandırıldığı ve bu kredilerin temdit edilmediği için itiraz kapsamına dahil edilmediği anlaşıldığından, sanık M.. E..K..hakkında (1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan eylemler de dahil olmak üzere sanıkların tüm eylemlerinin zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire ilamının IV. bendindeki bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün VII ve VIII. bentlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
4-) Özel Dairece sanıklar M...E..K..., O.. B... ve O..E..hakkında “yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına” karar verilmesinde isabet bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi:
Sanıklar M...E..K..., O...B... ve O...E...hakkında, yerel mahkemece yurt dışına çıkış yasağı konulmuş olup Özel Dairece bu yasağın kaldırıldığı görülmektedir.
5271 sayılı CYY"nın “Adli Kontrol” başlıklı 109. maddesinde, “(1) 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, üst sınırı üç yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.
(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.
(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:
a) Yurt dışına çıkamamak,
...(4) Şüphelinin, üçüncü fıkranın (a) ve (f) bentlerinde yazılı yükümlülüklere tâbi tutulması bakımından, birinci fıkrada belirtilen süre sınırı dikkate alınmaz.
(5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendinde belirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir.
(6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz.
(7) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında birinci fıkradaki süre koşulu aranmaksızın adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir” hükmü yer almaktadır.
Maddenin 3. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen yurt dışına çıkış yasağı, ilk haliyle ceza miktarı yönünden oldukça dar kapsamdaki suçlarla ilgili olarak uygulanabiliyor iken, 25.05.2005 gün ve 5353 sayılı Yasanın 14. maddesiyle uyuşmazlık konusunu oluşturan suç yönünden de uygulanabilecek şekilde genişletilmiştir.
İnceleme konusu olayda, diğer uyuşmazlıkların konusunu oluşturan eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde çözüme ulaşılmasından sonra yapılan değerlendirmede, sanıklar M....E..K..., O.B.ve O.E..hakkında, yerel mahkemece konan yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına ilişkin Özel Daire kararının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla bu yöndeki itirazın kabulü ile, Özel Daire kararının sanıklar hakkında yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına yönelik kısmının kaldırılmasına karar verilmelidir.
Uyuşmazlık konuları ile ilgili yukarıda açıklanan tüm değerlendirmeler ve saptamaları ışığında Ceza Genel Kurulunca;
1 numaralı uyuşmazlık ile 3 numaralı uyuşmazlığın (b) ve (c) bölümleri ile ilgili olarak suç tarihlerinin kredilerin temdit edildiği tarih olduğu,
Sanıklar M.E.K.ve D.B.hakkında (1) numaralı uyuşmazlık konusunu oluşturan Etibank tarafından Ç.Grubu firmaları olan C.Financial lnvestments Ltd. Şti.. Şti. ve . .Ltd Şti. firmalarına kredi kullandırma eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu, bu nedenle kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmadığı,
Özel Daire ilamının III- (b) maddesinde belirtilen, 24.12.2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan ve yerel mahkemece talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen, sanıklar M.E.K., O.E. O. B. ve İ.S. B.nin “.-.Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş. ve S.ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye kredi, Turkcell Holding A.Ş.’ye avans ve Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Factoring A.Ş.’ye gayri nakdi kredi kullandırma" eylemlerinin basit zimmeti suçunu oluşturduğu, bu nedenle kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmadığı,
Özel Daire ilamının IV. maddesinde belirtilen, sanıklar M.E.K., O.B.ve O. E."ın 08.04.2004, 15.06.2004 ve 16.06.2004 tarihli iddianamelerle açılan kamu davalarında birleşen yerel mahkemenin 2004/160, 2006/73 ve 2005/39 esas sayılı dosyalardaki Egesat . Ürünleri San. A.Ş..Liman Hiz. Ve Nakliyecilik A.Ş.., Pamukspor ve Turizm Hizmetleri A.Ş., .İthalat ve İhracat Tic. A.Ş., .ve Tic. A.Ş.,.San. Tic. A.Ş,.ve Filmcilik A.Ş., .Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş., .Endüstri A.Ş., .İnşaat ve Taahhüt A.Ş., .Film ve Yapımcılık San. Tic. A.Ş ve ..Holding A.Ş’ye kredi kullandırma eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu,
Sanık M. E.K. hakkında varsayımsal zimmete ilişkin 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 4. fıkrasının ya da 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 3. fıkrasının uygulanma koşulları bulunmadığı,
Birden fazla kredilendirme eylemlerinin zincirleme suç olarak kabulü gerekip sanıkların tüm eylemlerinin zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturduğu,
Sanıklar M. E. K., O. B. ve O.E. hakkında, yerel mahkemece konan yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına ilişkin Özel Daire kararının yerinde olmadığı,
Sonuçlarına ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kısmen kabulüne,
Özel Daire kararının,
a-) Sanıklar M. E.K. ve D.B. yönünden III-a bendindeki onama,
b-) Sanıklar M.E.K., O. E., O. B.ve İ.S. B. yönünden III-b bendindeki onama,
c-) IV. bendindeki bozma ve sanıklar hakkında yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması,
Bölümlerinin kaldırılmasına,
Yerel mahkeme hükmünün,
I. bendinin, sanıklar M. E. K. ve D.B."in eylemlerinin,
III-2. bendinin, sanıklar M.E.K., O.E., O.B. ve İ..S. B.."nin eylemlerinin,
VII ve VIII. bentlerinin, sanıklar M.E. K., O. E.ve O. B.’in eylemlerinin,
Basit zimmet suçunu oluşturduğunun ve sanık M. E. K. hakkında 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.07.2011 gün ve 59174 sayılı İTİRAZININ KISMEN KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.06.2011 gün ve 4497-81660 sayılı kararının,
a-) Sanıklar M.E.K. ve D. B. yönünden III-a bendindeki onama,
b-) Sanıklar M. E.K., O.E., O.B.ve İ.S.B. yönünden III-b bendindeki onama,
c-) Sanıklar M.E. K., O. E.ve O.B.yönünden IV. bendindeki bozma ve yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması,
Bölümlerinin KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2010 gün ve 140-5 sayılı hükmünün,
a-) I. bendinin, sanıklar M. E.K.ve D. B."in eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğunun,
b-) III-2. bendinin, sanıklar M.E. K., O. E., O.B.ve İ. S.B."nin eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğunun,
c-) VII ve VIII. bentlerinin,
aa-) Sanıklar M. E.K., O. E. ve O.B.’in eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğunun,
bb-) Sanık M.E.K. hakkında 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığının,
Gözetilmemesi ve bozma kapsamına göre 4389 sayılı Bankalar Yasası ile 5411 sayılı Bankacılık Yasası hükümleri karşılaştırılıp lehe olan Yasa belirlendikten sonra sanıkların hukuksal durumlarının yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,
Nedenleriyle BOZULMASINA,
4- Dosyanın, yerel mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
I-) 1 numaralı uyuşmazlık ve 3 numaralı uyuşmazlığın (b) ve (c) bölümleri ile ilgili olarak,
Suç tarihinin kredilerin kullandırılma tarihi mi yoksa temdit tarihi mi olacağı yönünden, 18.10.2011 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oyçokluğu ile,
II-) 1 numaralı uyuşmazlık konusunu oluşturan ve back to back kredilendirme yöntemi ile gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak,
Suçun vasıflandırılması yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oyçokluğu ile,
Zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiği yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
III-) 2 numaralı uyuşmazlık konusunu oluşturan ve beş firmaya 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra nakdi-gayrı nakdi kredi kullandırma ve avans verme şeklinde gerçekleştirilen eylemler ile ilgili olarak,
Suçun vasıflandırılması yönünden 18.10.2011 günü yapılan ilk müzakerede oyçokluğu ile,
Zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiği yönünden 18.10.2011 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
IV-) 3. uyuşmazlığın (a) bölümünde açıklanan üç grup firmasına 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra kullandırılan krediler ile (b) bölümünde açıklanan sekiz grup firmasına anılan Yasanın yürürlüğe girmesinden önce kullandırılıp yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilen krediler ile ilgili olarak,
Suçun vasıflandırılması yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oyçokluğu ile,
Zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiği yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
V-) 3. uyuşmazlığın (c) bölümünde açıklanan grup dışı iki firmaya 4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kullandırılıp Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra temdit edilen krediler ile ilgili olarak,
Suçun vasıflandırılması yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oyçokluğu ile,
Zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiği yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
VI-)-Sanık M.E.K. hakkında 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/3. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
VII-) Birden fazla kredilendirme eylemlerinin her birinin ayrı zimmet suçunu mu oluşturduğu yoksa zincirleme suç olarak mı kabulünün gerekeceği yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
VIII-) Özel Dairece sanıklar M. E.K., O. B.ve O.E. hakkında “yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmasına” karar verilmesinde isabet bulunup bulunmadığına ilişkin 4. uyuşmazlık yönünden 01.11.2011 günlü 2. müzakerede oybirliği ile,
Karar verildi.