Nitelikli cinsel istismar suçundan sanık Aysun"un 5237 sayılı TCY"nin 103/2-3-6, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5237 sayılı TCY"nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, (Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 22.04.2010 gün ve 369-112 sayılı re"sen temyize tabi olan hükmün, katılan Sibel vekili ve sanık müdafii tarafından da temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nce 20.12.2010 gün ve 8991-9852 sayı ile;

"...TCK"nın 103/6. maddesinin uygulanabilirliği açısından, Adli Tıp Kurumu"nun kanuna uygun teşekkül etmiş ilgili İhtisas Kurulu"ndan rapor alınarak sonucuna göre hükme varılması gerekirken, H…

… Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı"nın 22.03.2010 günlü raporuyla yetinilmesi suretiyle eksik tahkikatla yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de; sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesindeki sıralamaya göre, 43. maddenin 103/6. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak TCK"nın 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/2 ve 103/3. maddelerin tatbiki sonucu bulunan 12 yıl hapis cezasının 1/4 oranında artırımı neticesi ortaya çıkan 3 yıl hapis cezasının 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi ile netice cezanın tayini gerektiği gözetilmeyerek sanığa fazla ceza verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece ise 15.03.2011 gün ve 46-57 sayı ile;

"...Sanığın mağdurenin annesi olan Hülya"yla 2008 yılının Ocak-Şubat ayına kadar 5-6 yıl aynı evde karı koca hayatı yaşadıkları, mağdurenin annesinin evde olmadığı saatlerde erkek çocuklarını dışarı çıkararak yaşı küçük mağdureye porno film izletip birçok kez cinsel istismarda bulunduğu ve mağdureyi tehditle ırzına geçtiği, bu olayların açığa çıkmaması için de mağdureyi ölümle tehdit ettiği, mağdurenin bu olaylar olduğu sırada henüz 15 yaşını doldurmamış olduğu ve zaten psikolojik sorunlarının mevcut olduğunun duruşmada dinlendiği sırada heyetçe tespit edildiği, henüz çocuk yaşta olan kişilik gelişimi devam eden ve maruz kaldığı olay sebebi ile psikolojik olarak yeteri kadar yıpranan mağdurenin Adli Tıp Kurumu"na sevki ile rapor alınma cihetine gidilmesi halinde mağdurenin olayları tekrar anlatma aşaması ve devamında psikolojisinin bozulacağı, kaldı ki emniyetçe CD"ye aktarılan ifade alınma esnasında teşhis edilen görüntülerinden de mağdurenin yeteri kadar yıprandığının görülmesi mağdurenin daha da fazla mağdur olmasına sebebiyet vereceği heyetçe kabul edilmiştir. Modern ceza yasaları ve uygulanmasına yönelik usul yasalarında tarihi gelişim içinde sanıkların en başta adil yargılanma adı altında haklarının gelişimi sağlanmaya çalışılmış ve mevcut ya-salarımızda da haklarının en üst düzeyde korunmaya çalışıldığı bir gerçektir. Örneğin müdafii atanması, son sözünün sorulması, delilleri inceleme hakkı, susma hakkı gibi haklar sanıklara tanınmış iken aleyhine işlenen suç nedeni ile mağdurların ceza yargılaması usul yasaları sebebi ile daha fazla mağdur edilmeme haklarının da mahkemelerce gözetilmesi gerektiği heyetin doğal kabulündedir. H…

… Üniversite gibi uluslararası düzeyde tanınan ve 15 yaşını henüz ikmal etmiş çocuk sayılacak mağdurenin çocuk ve ruh sağlığı bölümü olan uzman çocuk psikiyatrlarının bulunduğu bu yükseköğrenim kurumu hastanesinden alınan ruh ve beden sağlığının bozulmuş olduğuna dair rapor mağdurun da modern ceza yargılamasında daha fazla mağdur edilmeme hakkı olacağı düşüncesi ile itibar edilmiştir. Kaldı ki, mahkememizi bağlayıcı olmamakla birlikte Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 11.06.2010 tarihli mahkemelere gönderdiği genelgesinde TCK"nın 103/6. maddesi uya-rınca suçun sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporların 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu hükümlerine göre Adli Tıp Kurumu veya Yükseköğrenim Kurumları ile diğer sağlık kuruluşları tarafından düzenlenebileceği ancak Adli Tıp Kurumu"nun Çocuk Psi-kiyatrisinin uzman kadrosunun yetersiz olması nedeni ile söz konusu raporların zamanında hazırlanması bakımından yetersiz kaldığı, mağdurların muayenesi için uzun süreli randevuların verildiğinin, bu itibarla ülke genelinde çocuk psikiyatrisi bulunan kurumların mahkemelere bildirildiği, A…

…"da ise A…

… Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji, Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi, A…

… D... S…

… U…

… Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, A…

… K…

… Eğitim ve Araştırma Hastanesi gibi sadece çocuk psikiyatri uzman kadrosu bulunan hastanelerine dahi gecikmeleri önlemek için başvurulabileceği belirtilmiştir. Bir çocuk psikiyatri imzası ile rapor verebilecek D... S…

… U…

… Çocuk Hastanesi"nden dahi rapor alınabileceği de gözönüne alındığında çocuk psikiatristi uzmanları heyetince H…

… Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı Bölümü"nden alınan rapora itibar edilmiştir. Kaldı ki; Adli Tıp Kurumu 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu"nun 31. maddesi "Yükseköğretim Ku-rumları veya birimleri Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde Adli Tıp Olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu"na göre resmi bilirkişi sayılır" ibaresi gözönüne alındığında da bir yükseköğretim kurumu olan H…

… Üniversitesi"nin Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı"ndan alınan Adli Tıp Mevzuatı"na ilişkin rapora itibar edilerek önceki kararda ısrar edilmiştir" gerekçesiyle 5237 sayılı TCY"nin 43. maddesine ilişkin bozma nedenine uyulmuş, Adli Tıp Kurumu"ndan rapor alınması gerektiğine ilişkin bozma nedenine ise direnilmiştir.

Re"sen temyize tabi olan bu hükmün de katılan Sibel vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığı"nın "bozma" istekli 01.07.2011 gün ve 185768 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın, nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin maruz kaldığı nitelikli cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu"ndan rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Yerel mahkemece, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu görüşünü içeren H…

… Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı"nda görevli çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı beş kişi tarafından düzenlenmiş olan 22.03.2010 günlü rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumu"nun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası"nın, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasa"nın, "Adli Tıp İhtisas Kurulları" başlıklı 7. maddesinde;

"Adli Tıp Kurumu"nda altı İhtisas Kurulu bulunur. Aşağıdaki İhtisas Kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

...f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur",

"Adli Tıp Genel Kurulu"nun ve İhtisas Kurullarının çalışması" başlıklı 23. maddesinde;

"...B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oyçokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez...",

"Adli Tıp Kurumu"nda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma" başlıklı 24. maddesinde ise;

"I- Adli Tıp Genel Kurulu ve Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp İhtisas Daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu"nda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, Adli Tıp İhtisas Kurulu veya Adli Tıp İhtisas Dairesi Başkanlığı"na bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, Adli Tıp İhtisas Kurulu ve Adli Tıp İhtisas Dairesi Başkanlığı"nca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp İhtisas Daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi Kurul veya Dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumu"ndaki diğer Kurul veya Dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar" şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasa"nın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu"nun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasa"nın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da İhtisas Kurulu"nun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan Yasa"nın "Diğer Adli Ekspertiz Kurumları" başlıklı 31. maddesinde yer alan; "Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"na göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir" şeklindeki düzenlenmeyle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasası"na göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 15 yaşını tamamlamamış olan nitelikli cinsel istismar suçu mağdurunun gerçekleştirilen eylem sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun yerel mahkeme tarafından, Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasa"nın 31. maddesi uyarınca H…

… Üniversitesi"nden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu"nda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı beş kişi tarafından düzenlenmiş olan ve aynı zamanda içerik itibarıyla da yetersiz bulunan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

S o n u ç: Açıklanan nedenlerle,

1- Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15.03.2011 gün ve 46-57 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 27.09.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.