GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Yusuf Enes KAYA
Başvurucu	:	M.S.
Vekili	:	Av. Mustafa Ruhan ERDEM

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilmesinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

5. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Bireysel başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihte 13 yaşında olan mağdur, eski erkek arkadaşı olduğunu beyan ettiği başvurucu (olay tarihinde 16 yaşında) ile rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığını okulda arkadaşlarıyla paylaşmış; arkadaşlarının da konuyu rehber öğretmenlerine anlatması üzerine olay Savcılığa intikal etmiştir. Bunun üzerine başvurucu hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.

8. Olayın gerçekleştiği iddia edilen tarihten yaklaşık kırk beş gün sonra 27/4/2018 tarihinde mağdur, Çocuk İzleme Merkezinde psikolog ile yaptığı görüşmede başvurucuyla rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığını beyan etmiştir.

9. Mağdur 30/4/2018 tarihinde Başsavcılık tarafından alınan ifadesinde ise özetle başvurucunun kendisine yönelik cinsel istismar uyguladığını beyan etmiştir. Mağdurun annesi müşteki sıfatıyla alınan ifadesinde, böyle bir olaydan haberinin olmadığını ancak böyle bir olay gerçekleşmişse başvurucudan şikâyetçi olduğunu söylemiştir.

10. Başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihlerde başvurucu ile mağdurun yanlarında bulunduğu iddia edilen bir arkadaşlarının da 30/4/2018 tarihinde tanık olarak ifadesine başvurulmuştur. Tanık, başvurucunun mağdura yönelik herhangi bir eyleminin olmadığı ve olayın gerçekleştiği gün birlikte vakit geçirdikleri yönünde anlatımda bulunmuştur.

11. Mağdurun yapılan iç beden muayenesi kapsamında 30/4/2018 tarihinde adli rapor düzenlenmiştir. Raporda; himen muayenesinde eski ve yeni laserasyon saptanmadığı, akut ve kronik livatanın tıbbi bulgularına rastlanmadığı ancak kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza, itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir tıbbi bulgu oluşmadan da anal yoldan veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceği yönünde tespitte bulunulmuştur.

12. Başsavcılık 1/5/2018 tarihinde, başvurucunun müdafii huzurunda ifadesine başvurmuştur. Başvurucu savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, mağdurun beyanlarının doğru olmadığını ifade etmiştir.

13. Başsavcılık, alınan ifadesinin ardından başvurucunun çocuğun cinsel istismarı suçundan tutuklanması talebinde bulunmuştur.

14. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 1/5/2018 tarihinde başvurucu hakkındaki tutuklama talebinin reddine ve başvurucunun konutu terk etmemek yükümlülüğü getirilerek adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Suça sürüklenen çocuğun (SSÇ) üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair hakkında suç şüphesini gösterir somut delillerin ve SSÇ lerin kaçma şüphelerinin bulunduğu ancak mevcut delil durumuna göre tutuklama tedbirinin uygulanmasının ölçülü olmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca SSÇ hakkında adli kontrol tedbiri uygulanması suretiyle de ulaşılabileceği sağlanabileceği anlaşıldığından, Cumhuriyet Başsavcılığının SSÇ"nin tutuklanmasına karar verilmesi yönündeki talebinin reddi ile SSÇ hakkında CMK"nın 109/3-j maddesi gereğince konutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altına alınmasına... [karar verildi.]"

15. Başvurucu bu karara karşı 7/5/2018 tarihinde itiraz etmiştir. İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği, yapılan değerlendirmenin sonucunda 16/5/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkında uygulanan adli kontrol hükümlerinin aynen devam etmesine karar vermiştir.

16. Dosya kapsamında, 11/5/2018 tarihinde mağdurun psikolog eşliğinde ifadesine başvurulmuştur. İfade akabinde adli görüşmeci olan psikolog tarafından tutulan tutanakta; mağdurun sorulara net ve hedefe yönelik cevaplar verdiği, ifadesinin olay örgüsü, yer, mekân, kişi olarak tutarlı olduğu ve cinsel istismara uğradığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

17. İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü (Müdürlük), konutu terk etmeme yükümlülüğüne ilişkin bilgilendirme formu ile kurallara, hak ve sorumluluklara ilişkin yazıyı, 28/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ etmiştir.

18. Müdürlük ayrıca aynı tarihte İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonuna bir yazı yazarak başvurucu hakkında uygulanan tedbir kararının elektronik kelepçeyle izlenip izlenmeyeceği konusunda değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesini talep etmiştir.

19. İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, 5/3/2013 tarihli ve 28578 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin (Yönetmelik) 104. maddesi uyarınca başvurucunun takibinin elektronik kelepçe ile yapılmasının Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüne önerilmesine 30/5/2018 tarihinde karar verilmiştir.

20. Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğü tarafından yapılan değerlendirme sonucunda 6/6/2018 tarihinde, başvurucuya elektronik kelepçe uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucunun elektronik kelepçe kullanırken dikkat etmesi gereken hususlara ilişkin bilgilendirme de yine aynı tarihte başvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, hakkında uygulanan elektronik kelepçe işlemiyle ilgili olarak elektronik izleme yöntemlerinin kullanılması için gerekli koşulların mevcut olmadığı gerekçesiyle 7/6/2018 tarihinde Müdürlüğe itiraz etmiştir.

22.İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından 8/6/2018 tarihinde "Kararı veren Mahkeme tarafından suça sürüklenen çocuğun mağdura zarar verme şüphesi ile bu tedbir verilmiş olup, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün elektronik kelepçe konulu, 20/1/2017 tarihli, uygulamanın nasıl yapılmasına ilişkin genelgesinin f) bendi doğrultusunda, mağdura zarar verme riski bulunan yükümlülere elektronik kelepçe takılması gerektiği" belirtilerek talebin reddine karar verilmiştir.

23. Başvurucu -aynı konuda- elektronik kelepçenin kaldırılması talebiyle 7/6/2018 tarihinde İnfaz Hâkimliğine de dilekçe vermiştir. Dilekçesinde başvurucu; Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin 57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında belirtilen koşullar mevcut olmadığı hâlde hakkında konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararı ile bağlantılı olarak elektronik kelepçe yükümlülüğünün uygulandığını, mağdura zarar verme riskinin söz konusu olmadığını zira o kişiyle iletişime geçmediğini, aksine mağdurun kendisine ulaşmaya çalıştığını, olayın gerçekleştiği iddia edilen tarihten bir buçuk ay geçtikten sonra ihbar edilmiş olmasına rağmen bu süreçte herhangi bir cinsel, fiziksel, psikolojik zarar verme durumunun olmadığını, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin 46. maddesindeki hükmün bir karine gibi uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

24. İzmir 1. İnfaz Hâkimliği 19/6/2018 tarihinde yaptığı değerlendirme sonucunda başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"SSÇ isnadı altında bulunan [M.S.]"nin İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/477 sayılı kararına istinaden hakkında CMK"nın 109/3-j maddesine dayalı olarak "Konutu Terk Etmemek" şeklinde adli kontrol kararı uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin bu kararı vermesine neden olan eylem 5237 sayılı TCK"nın 103/2. maddesinde tanımlı suça dayanmaktadır. Elektronik kelepçe yolu ile güvenlik tedbirinin uygulanma ve takibi konusunda yetkili birim yasaya göre Denetimli Serbestlik Müdürlüğüdür.

İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkında verilen adli kontrol kararı nedeni ile bu talebin elektronik kelepçe yolu ile yerine getirilmesi kanaatine varıldığı ve Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüne önerildiği, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkında elektronik kelepçe ile takibin yapılmasına gerekçe olarak da "mağdura zarar verme riskinin" esas alındığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı TCK"nın 103/2. maddesi çocukların cinsel istismarı suçunu düzenlemekte olup, maddede bu eylemin gerçekleşmesi durumunda verilecek cezanın 16 yıldan aşağıya olmamak üzere hükmedileceği belirtilmiştir.

SSÇ hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığını Çocuk Suçlular Soruşturma Bürosu tarafından yürütülmekte olan adli soruşturmanın 2018/55597 soruşturma numarası ile halen yürütülmekte olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ"ye isnat edilen suçlamanın niteliği gözetilerek alınan "Mağdura zarar verme riski" gerekçesinin göz ardı edilemeyeceği, aksine çocuğun cinsel istismarı suçlamasının hem niteliği hem de yasada düzenlenen cezai had göz önüne alındığında gerçekten de soruşturma aşamasından itibaren mağdurun korunmasına ilişkin tedbirin en üst düzeyde sağlanması gerektiği, bu nedenle de yasa koyucu tarafından elektronik kelepçe uygulaması yoluyla izlemeye ilişkin takdirin Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne verilmiş olması karşısında ve tüm bu çerçeve içerisinde kurulun kararında ve uygulamasında bir hukuka aykırılık tespit edilmemesi kanaati ile talebin reddine karar vermek gerekmiştir."

25. Başvurucu bu karara karşı 26/6/2018 tarihinde itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu; mağdura zarar verme riskinin varlığına dayanak oluşturan herhangi bir davranışının söz konusu olmadığını, mağdurla herhangi bir iletişim yoluna gitmediğini, İnfaz Hâkimliğinin kararında da hangi davranışı dolayısıyla zarar verme riskinin oluştuğu konusunda da bir açıklamaya yer verilmediğini, mağdura zarar verebileceğine ilişkin somut bir bilgi ve delile dayanmadan otomatik risk değerlendirmesine gidilmesinin orantılılık ilkesi açısından sorun oluşturduğunu, İnfaz Hâkimliğinin kararında atıf yapılan genelgede çocuk yükümlülere -mağdur çocuk olsun ya da olmasın- elektronik kelepçe takılmasının yasaklandığını, kişi özgürlüğünü ilgilendiren bir konuda bir genelgeye dayanılmasının mümkün olmadığını, bu durumun kanunilik açısından sorun oluşturduğunu, kanunla öngörülmeyen bir özgürlük sınırlamasının iç genelgeye dayanılarak yapılamayacağını ileri sürmüştür.

26. İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirme sonucunda 3/7/2018 tarihinde, başvurucu tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karar 17/7/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

27. Başvurucu 3/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

28. Öte yandan başvurucu 13/6/2018 tarihinde, hakkında hükmedilen konutu terk etmeme tedbirinin elektronik kelepçe yöntemiyle uygulanmasına ilişkin verilen karara karşı İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliğine de itirazda bulunmuş, Hâkimlik 22/6/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkında uygulanan adli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir.

29. Başvurucu tarafından 9/7/2018 tarihinde Başsavcılığa bir dilekçe sunulmuştur. Dilekçede; annesinin telefonundan mağdurun başvurucuya mesaj attığı, mesaj içeriklerinde mağdurun kıskançlık üzerine iftirada bulunduğundan, başvurucunun bu kadar ceza alabileceğini tahmin etmediğinden, başvurucuyu hâlâ çok sevdiğinden bahsettiği ileri sürülmüş ve dilekçeye de mesaja ilişkin ekran görüntüleri eklenmiştir.

30. Başvurucu 10/7/2018 tarihinde dosyaya eklenen yeni deliller kapsamında adli kontrolün kaldırılmasını istemiş, 27/7/2018 tarihinde ise 22/6/2018 tarihli İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği kararına itiraz etmiştir.

31. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2018 tarihinde söz konusu talepleri birlikte değerlendirerek başvurucunun talebinin reddine ve adli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir. Hâkimlik, itirazın değerlendirilmesi için ise dosyanın 2. Sulh Ceza Hâkimliğe gönderilmesine karar vermiştir.

32.İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2018 tarihinde yapmış olduğu değerlendirme sonucunda söz konusu kararın usul ve yasaya uygun olması gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

33. 5/9/2018 tarihinde başvurucu, hakkında uygulanan konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararının değiştirilmesi için bir kez daha 1. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Söz konusu talebinde başvurucu, lise öğrencisi olması ve okulların yakın bir tarihte açılacak olması nedeniyle eğitim ve öğretim hakkının engellenmemesi için tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.

34. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 18/9/2018 tarihinde başvurucunun talebini kabul etmiş, başvurucu hakkında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin imza yükümlülüğü şeklindeki adli kontrol tedbiri ile değiştirilmesine karar vermiştir.

35. 30/11/2018 tarihli ikinci ifadesinde mağdur; başvurucuya mesaj attığını kabul etmiş, yaşanan cinsel ilişki konusunda önceki ifadesinde belirttiği hususları tekrarlamış ve sadece ilişkide zorlama olmadığını beyan etmiştir.

36. Savcılık, başvurucu hakkında 21/11/2019 tarihinde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame tanzim etmiştir. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Mart 2018 ayı içinde hafta içi bir gün mağdur ... ile SSÇ M.S.nin gece saat 24:00-01:00"a kadar parkta oturdukları daha sonra yanlarında hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen T.S. de olduğu halde beraber Gaziemir"de bulunan SSÇ M.S.nin evine gittikleri, T.S.nin bir süre oturduktan sonra evden ayrıldığı, SSÇ M.S ile mağdurun evde yalnız kaldıkları, SSÇ M.S. mağduru yatağa yatırmaya çalıştığı, ona sarıldığı ve onu dudağından öptüğü, yatakta mağdurun pantolonunu açmaya çalıştığı, mağdurun bunu istemediği ve pantolonunu kapatmak için uğraştığı ancak SSÇ"nin, mağdurun kollarını tutup iç çamaşırı ile birlikte onun pantolonunu indirdiği, mağdurun SSÇ"ye yapma diye karşı çıktığı SSÇ"nin ayrıca mağdurun üst kıyafetlerini de çıkarmak için uğraştığı, ancak mağdurun izin vermediği, SSÇ"nin kendi alt kıyafetlerini de çıkardıktan sonra cinsel organını mağdurun arka özel bölgesine kaka yaptığı deliğe sokacak şekilde dokunduğu bu dokunmasının bir dakika kadar sürdüğü ...

Mağdurun muayenesi sonucu düzenlenen 30/04/2018 tarihli raporda, Himen muayenesinde eski ve yeni laserasyon saptanmadığı, akut ve kronik livatanın tıbbi bulgularına rastlanmadığı, ancak kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza, itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir tıbbi bulgu oluşmadan da anal yoldan veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceği yönünde tespitte bulunulduğu,

Mağdurun 30/11/2018 tarihli ifadesinde de yaşanan cinsel ilişki konusunda önceki ifadesinde belirttiği hususları tekrarladığı sadece ilişkide zorlama olmadığını, parkta ya da evde zorla tutulmadığını kendisine karşı herhangi bir zorlama olmadığını eve giderken kimsenin kendisini zorlamadığını, istediği zaman evden ya da parktan çıkabilecek durumda olduğunu ifade ettiği, müştekinin SSÇ"den şikayetçi olduğu, SSÇ"nin müsnet suçu işlediği ve hakkında kamu davası açılması için yeterli şüphe ve delilin mevcut olduğu anlaşılmakla; delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olmak üzere; suça sürüklenen çocuğun yargılamasının mahkememizce yapılarak; vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemine uyan Türk Ceza Yasasının 103/2 maddeleri gereğince, cezalandırılmasına, suç tarihi itibariyle 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmediği anlaşılmakla hakkında Türk Ceza Yasasının 31/3. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur."

37. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 18/12/2019 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2019/362 sayılı dosya üzerinden kovuşturma başlamıştır.

38.Dava bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

39.4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; (2)

...

7. Çocukların cinsel istismarı (madde 103)

..."

40.5271 sayılı Kanun"un "Adli kontrol" kenar başlıklı 109. maddesi şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.

 (4) (Ek: 25/5/2005 – 5353/14 md.; Mülga: 2/7/2012-6352/98 md.)

 (5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendinde belirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir.

 (6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz.

 (7) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir."

41. 5271 sayılı Kanun"un "Adlî kontrol kararı ve hükmedecek merciler" kenar başlıklı 110. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hâkiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adlî kontrol altına alınabilir.

(2) Hâkim, Cumhuriyet savcısının istemiyle, adlî kontrol uygulamasında şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümlülük altına koyabilir; kontrolun içeriğini oluşturan yükümlülükleri bütünüyle veya kısmen kaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktan geçici olarak muaf tutabilir.

(3) 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da, kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır."

42. 5271 sayılı Kanun"un "Adlî kontrol kararının kaldırılması" kenar başlıklı 111. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanığın istemi üzerine, Cumhuriyet savcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre beş gün içinde karar verebilir.

 (2) Adlî kontrole ilişkin kararlara itiraz edilebilir."

43. 5271 sayılı Kanun"un "Tedbirlere uymama" kenar başlıklı 112. maddesi şöyledir:

"(1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir.

 (2) (Ek: 24/11/2016-6763/24 md.) Birinci fıkra hükmü, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle verilen adli kontrol tedbirinin ihlali hâlinde de uygulanabilir. Ancak, bu durumda tutuklama süresi ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde dokuz aydan, diğer işlerde iki aydan fazla olamaz."

44. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun "Temel ilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

...

i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,

j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumda tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması,

...

İlkeleri gözetilir. "

45. 5395 sayılı Kanun"un "Adli kontrol" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"(1) Suça sürüklenen çocuklar hakkında soruşturma veya kovuşturma evrelerinde adlî kontrol tedbiri olarak Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinde sayılanlar ile aşağıdaki tedbirlerden bir ya da birkaçına karar verilebilir:

a) Belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak.

b) Belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilmek.

c) Belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak.

 (2) Ancak bu tedbirlerden sonuç alınamaması, sonuç alınamayacağının anlaşılması veya tedbirlere uyulmaması durumunda tutuklama kararı verilebilir."

46. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun "Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır.

 (2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

47. 3/7/2015 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu"nun "Soruşturma evresindeki görevler" kenar başlıklı 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Müdürlüğün soruşturma evresindeki görevleri şunlardır:

a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre adlî kontrol altına alınan şüphelilerle ilgili olarak, kararda belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmek."

48. 5402 sayılı Kanun"un "Kovuşturma evresindeki görevler" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Müdürlüğün kovuşturma evresindeki görevleri şunlardır:

a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile Çocuk Koruma Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre adlî kontrol altındaki sanıklarla ilgili olarak, kararda belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmek."

49.5402 sayılı Kanun"un "Elektronik cihazların kullanılması suretiyle takip" kenar başlıklı 15/A maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içinde izlenmesi, gözetimi ve denetimi elektronik cihazların kullanılması suretiyle de yerine getirilebilir. (Ek cümle:14/4/2020-7242/59 md.) Bu izleme, rızası alınmak koşuluyla şüpheli, sanık ve hükümlüye ait elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

 (2) İzleme, gözetim ve denetime ilişkin esas ve usuller yönetmelikle düzenlenir."

50. Yönetmelik"in "Denetim ve takip" kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlülerin toplum içinde izlenmesi, denetimi ve takibi, denetim bürosunda görevli denetimli serbestlik memurları tarafından yerine getirilir.

 (2) Tehlikeli veya mükerrir suçlular ile uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı ve cinsel taciz gibi suçlardan hüküm giyenlerin denetim ve takibinde kollukla işbirliği yapılır.

 (3) Denetlenecek yükümlülerin listesi ve denetim usulü vaka sorumlularınca belirlenerek, müdürün onayına sunulur. Denetim görevlileri kendilerine verilen listeye uygun olarak denetim görevini yerine getirirler. Yapılan denetimler tarih, saat ve yer belirtilmek suretiyle tutanak altına alınır.

 (4) Şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında belirlenen tedbirin türüne, denetimin yoğunluğuna, suçun özelliğine ve yükümlünün durumuna göre, geceleri ve hafta sonlarını da kapsayacak şekilde denetim yapılır.

 (5) Yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumu ile tekrar suç işleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması söz konusu ise yükümlünün denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir.

(6) Hükümlülerin müdürlüklere girişlerinde gerek duyulması halinde üstleri aranabilir, alkol kontrolü yapılabilir."

51.Aynı Yönetmelik"in "Şikayet ve itiraz" kenar başlıklı 48. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlüler ile kanuni temsilcileri, infaz hizmetlerinin yürütülmesi sırasında müdürlükçe hazırlanan denetim planları ve raporları ile müdürlükçe yapılan uyarılar gibi işlem ve eylemlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle müdürlüğe itirazda ya da infaz hâkimliğine şikâyette bulunabilirler.

 (2) Yükümlü, hakkındaki işlem ve eylemleri öğrendiği tarihten itibaren on beş gün, her halde işlem ve eylemlerin yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurabilir.

 (3) Şikâyet, dilekçe ile doğrudan infaz hâkimliğine yapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya denetimli serbestlik müdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. Doğrudan infaz hâkimliğine yapılmayan başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hâkimliğine gönderilir. Sözlü yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve tutanağın bir sureti başvurana verilir.

 (4) Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veya faaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz. Ancak, infaz hâkimi giderilmesi güç veya imkânsız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetin ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir.

 (5) Müdürlük işlemlerine karşı yapılan itirazlar komisyon tarafından, koruma kurulu kararlarına karşı itirazlar koruma kurulu tarafından incelenerek sonuçlandırılır. Kararlara karşı infaz hâkimliğine şikâyette bulunulabilir. Müdürlük işlemlerine ve koruma kurulu kararlarına yapılan itirazlar şikâyetteki usullere tabidir.

 (6) Yükümlüyle ilgili birinci fıkra kapsamında yapılan karar ve işlemlere ilişkin yazışmalarda veya belgelerde, yükümlülerin şikâyet ve itiraz hakkı ile süresi açıkça belirtilir."

52. Aynı Yönetmelik"in "Adli kontrol tedbirleri" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Adli kontrol tedbirlerinden;

...

h) Konutunu terk etmemek: Şüpheli veya sanığın mahkeme tarafından belirlenen konutunu mazereti olmaksızın veya izin almaksızın terk etmemeyi,

...

İfade eder".

53. Aynı Yönetmelik"in "Adli kontrol tedbirlerinin yerine getirilmesi" kenar başlıklı 57. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Adli kontrol kararı kaydedildikten sonra, infaz işlemlerinin başlatılması için karar doğrudan vaka sorumlusuna gönderilir. Hakkında adli kontrol kararı verilen şüpheli veya sanığa gönderilen tebligatta; adli kontrol tedbirinin türü, tedbirin ne şekilde ve ne zaman yerine getirileceği, uyulması gereken kurallar, tedbire uymamanın sonuçları ile adli kontrol tedbirinin gereklerinin derhal yerine getirilmesi gerektiği açıklanır. Kararın niteliğine göre gerekli ise ilgili kişi, kurum veya kuruluşa derhal yazı yazılarak adli kontrol tedbirinin içeriği açıklanır; şüpheli veya sanığın hakkındaki adli kontrol tedbirinin gereklerini süresinde yerine getirip getirmediği ve adli kontrol tedbirine devam edip etmediği hususlarında bilgi istenir.

...

 (5) Haklarında bu Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a), (h), (ı) ve (i) bentlerinde sayılan adli kontrol tedbirlerine karar verilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim ve takibi elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebilir."

54. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik izleme" kenar başlıklı 101.maddesi şöyledir:

"(1) Elektronik izleme; şüpheli, sanık veya hükümlülerin elektronik yöntem ve araçlar ile toplum içinde izlenmesini, gözetim ve denetim altında tutulmasını sağlayan, mağdurun ve toplumun korunmasını destekleyen kararların infaz edilmesinde kullanılan bir yöntemdir."

55. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik izleme merkezi" kenar başlıklı 102. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli, sanık veya hükümlülerin elektronik yöntem ve araçlarla toplum içinde izlenmesi, gözetimi ve denetimi için elektronik izleme merkezi oluşturulur.

 (2) İzleme merkezinde bu konuda eğitim almış yeteri kadar denetimli serbestlik memuru yirmi dört saat esasına ve vardiya usulüne göre çalışır. Elektronik izleme şube müdürlüğünce her vardiya için izleme merkezinin çalışmalarından sorumlu bir personel belirlenir.

 (3) İzleme merkezinde görevli bir personelin kaç yükümlünün takibinden sorumlu olacağı elektronik izleme şube müdürlüğünce belirlenir.

 (4) Genel Müdürlüğün izni olmadan görevli ve yetkililer hariç, üçüncü kişiler izleme merkezine giremez. İzleme merkezi çalışanlarının, izleme merkezine cep telefonu, bilgisayar, fotoğraf makinesi gibi araçlarla girmeleri yasaktır.

 (5) İzleme merkezi çalışanları, yükümlülerle yaptıkları iletişimin ve yükümlülerin ihlal durumunun sisteme kaydedilmesini kontrol ederler ve ihlal durumlarını elektronik izleme şube müdürlüğüne aynı gün iletirler."

56. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik izleme müdahale ekibi" kenar başlıklı 103. maddesi şöyledir:

"(1) Müdürlüklerde ihtiyaç olması halinde denetim bürosunda elektronik izleme konusunda eğitim almış yeteri kadar denetimli serbestlik memuru görevlendirilir. Elektronik izleme müdahale ekibi yirmi dört saat esasına ve vardiya usulüne göre çalıştırılabilir.

 (2) Müdahale ekibi;

a) Elektronik cihazların takılmasından ve sökülmesinden,

b) İzleme merkezi ile gerekli koordinasyonun sağlanmasından,

c) İzleme merkezince iletilen taleplerin yerine getirilmesinden,

ç) Elektronik cihazlarla takip edilen yükümlülerin takip ve denetiminden,

d) Elektronik cihazlarda meydana gelen arızalara ilişkin gerekli işlemlerin yapılmasından,

e) İzleme merkezinden gelen ihlal durumunun tespit edilmesinden,

sorumludur."

57. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik cihaz ile takip edilecek yükümlülerin belirlenmesi" kenar başlıklı 104. maddesi şöyledir:

"(1) Haklarında belirli yerlere gitmekten yasaklama veya belirlenen konut, yer veya bölgeden çıkmama ya da belirlenen kişilere yaklaşmamaya dair verilen denetimli serbestlik kararları, elektronik cihaz kullanılmak suretiyle yerine getirilebilir.

 (2) Mevcut risk durumu, tedbir, yükümlülük ve denetimin gereklilikleri, mağdurun veya toplumun korunma ihtiyacı dikkate alınarak, vaka sorumlusunun talebi üzerine komisyon, yükümlünün elektronik cihaz ile takibini elektronik izleme şube müdürlüğüne önerir.

 (3) Elektronik cihaz takılması önerilen yükümlünün bilgileri elektronik izleme şube müdürlüğüne iletilir. Şube müdürlüğünce, izleme merkezinin kapasitesi, yükümlünün durumu, mahkeme kararının niteliği ve infaz kabiliyeti teknik yönden değerlendirilerek yükümlünün elektronik cihaz ile izlenip izlenmemesine karar verilir."

58. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik cihazların kurulması ve kelepçe takılması" kenar başlıklı 105. maddesi şöyledir:

"(1) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle izlenmesine karar verilen yükümlüler, görevli denetimli serbestlik personeli tarafından bilgilendirilir. Elektronik cihazın özelliğine göre yükümlü müdürlüğe davet edilerek veya yükümlünün evine gidilerek elektronik izleme ünitesi kurulur ve devreye sokulur. Elektronik cihazlarla takip edilecek yükümlünün kimlik bilgileri görevli personel tarafından kontrol edilir.

 (2) Yükümlü, elektronik kelepçe, diğer cihazlar ve ilgili ünitenin kullanımı ile uyulması gereken kurallar ve uymamanın sonuçları konusunda yazılı olarak bilgilendirilir.

 (3) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle takibine karar verilen yükümlü, elektronik kelepçe takılmasına ve ilgili ünitenin kurulmasına rıza göstermek, cihazları kullanılır durumda bulundurmak, kararın infazı için gerekli olan kısıtlamalara ve cihazların kullanımına ilişkin belirlenen kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Bu kurallara aykırı davranış yükümlülüğünün ihlali sayılır.

 (4) İzleme merkezi tarafından yükümlünün kurallara aykırı davrandığının belirlenmesi halinde, müdahale ekibi durumdan derhal haberdar edilir. Elektronik izleme şube müdürlüğü, yükümlünün kurala aykırı davranışını denetimli serbestlik müdürlüğüne yazılı olarak da bildirir. Kurala aykırı davranışın vaka sorumlusu tarafından yükümlülüğün ihlali olarak değerlendirilmesi halinde durum komisyona iletilir."

59. Aynı Yönetmelik"in "Elektronik cihazların ve kelepçenin sökülmesi" kenar başlıklı 106. maddesi şöyledir:

"(1) Yükümlülüğün sona ermesi veya ihlal edilmesi, yükümlünün ceza infaz kurumuna alınması ya da yükümlünün elektronik cihazların kullanılması suretiyle takibinden vazgeçilmesi durumunda, elektronik cihazlar ve kelepçe görevli denetimli serbestlik personelince sökülür. Cihaz, gerekli kontroller yapılarak yükümlüden tutanak karşılığında teslim alınır.

 (2) Elektronik cihaz ve kelepçe izleme merkezi bilgilendirilmeden sökülmez. Elektronik cihaz ve kelepçe sökülmesine ilişkin talep üzerine izleme merkezi tarafından sistemden elektronik takip sonlandırılır ve elektronik takibe ilişkin gerekli bilgiler ilgili müdürlüğe iletilir."

B. Uluslararası Hukuk

60. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Esra Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, §§ 43-52; Furkan Omurtag, B. No: 2014/18179, 25/10/2017, §§ 29-40.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

61. Mahkemenin 25/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

62. Başvurucu; hakkında verilen adli kontrol tedbirinin elektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasının kişi özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğunu, bu müdahalenin hem kanunda öngörülmüş olması hem de kanunda öngörülen biçimde gerçekleştirilmesi gerektiğini, yine kişi özgürlüğüne müdahale oluşturan kanunun da erişilebilir, belirli ve öngörülebilir olması gerektiğini, buna karşılık somut olayda adli kontrol kararının elektronik izleme yöntemiyle yerine getirilmesinin dayanağını oluşturan Yönetmelik"in kişi özgürlüğüne yönelik müdahalenin koşullarını ve sınırlarını belirtmediğini, uygulamayı idari organların tamamen keyfî tutumuna bağlı kıldığını, yine elektronik kelepçe uygulamasına dayanak oluşturan genelgenin de yayımlanmadığını ve ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik, keyfîliğe karşı güvence oluşturma bakımından yetersiz olduğunu, kişi özgürlüğüne yapılan müdahalenin izlenen amaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

63. Bakanlık görüşünde; başvurucunun sınırlı bir alanda yaşamaya mahkûm olmadığı -zira başvurucunun evinin konforunda hayatını idame ettirdiği-, başvurucunun evde beraber yaşadığı veya eve ziyarete gelen kişilerle ilişki kurabildiği ve böylece sosyal hayatını devam ettirdiği, dışarıyla ilişki geliştirebildiği ve ayrıca kimi durumlarda izinli sayılarak konutunu terk etmesine izin verildiği hususları gözetildiğinde başvurucunun durumunda Anayasa"nın 19. maddesinin uygulanmasını gündeme getirecek düzeyde özgürlükten mahrum bırakılma hâlinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

64. Bakanlık; adli kontrol tedbirinin yerine getirilmesi, denetimi ve takibinin 5402 sayılı Kanun"un 11., 12. ve 13. maddeleri ile Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin 57. maddesi gereğince ilgili denetimli serbestlik müdürlüğünce sağlandığını, elektronik kelepçe uygulamasının da 5402 sayılı Kanun"un 15/A ve Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin 57. maddesi ve 101. ile 107. maddeleri arasında düzenlendiğini, Yönetmelik"in ilgili maddelerinde elektronik kelepçe yöntemine yönelik usule ilişkin şartlar, uygulanacak kişilerle ilgili kurallar, elektronik kelepçenin denetimi ve izlenmesi yöntemlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığını, somut olayda da bu hükümlere dayalı olarak işlemin gerçekleştirildiğini, dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbiri ve bu tedbirin elektronik kelepçe yöntemiyle uygulanmasının kanuni dayanağının bulunduğunu belirtmiştir.

65. Bakanlık, başvurucu hakkında verilen adli kontrol kararı ve iddianamede açıklanan gerekçeler ile bu eylemlere ilişkin olarak dayanılan delillerin içeriği dikkate alındığında somut olayda soruşturma ve yargılama makamlarının başvurucunun atılı suçu işlediğine yönelik kuvvetli belirti olduğu şeklindeki tespitlerinin temelsiz olmadığını değerlendirilmiştir. Bakanlık, başvurucunun yargılandığı ve adli kontrol altına alınmasına neden olan suçun Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasında yer alması nedeniyle adli kontrol tedbirinin kaçma şüphesine yönelen meşru bir amacının bulunduğunu ifade etmiştir. Ölçülülük bakımından ise Bakanlık; cinsel suçların hassas bir niteliğe sahip olduğunu, bu suçların soruşturulmasının zorlukları dikkate alındığında başvurucunun özgürlüğünü tutuklamadan çok daha az sınırlayan adli kontrol altına alınmasına karar verilmesinin keyfî, temelsiz ve ölçüsüz olduğunun söylenemeyeceğini belirtmiştir. Bakanlık son olarak elektronik kelepçenin başvurucunun konutunu terk etme davranışını engellemeye yönelik fiziki bir engel oluşturma özelliğinin bulunmadığını, acil durumlarda veya acil durumlar dışında ise öncesinde adli merciden izin alarak konutunu terk edebilme imkânının olduğunu, sırf elektronik kelepçe takmak suretiyle bu tedbirin infaz edilmesinin ayrı bir kısıtlama oluşturmadığını ifade etmiştir.

66. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında konutu terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiğini, konutu terk etmeme tedbirinin elektronik izleme yöntemlerine başvurmak suretiyle uygulanmasının kanuni bir temeli olduğu görüşüne katılmadığını, 5402 sayılı Kanun"da elektronik kelepçenin hangi durumlarda kullanılacağına ilişkin bir açıklamanın olmadığını, bunun takdirinin Yönetmelik"le idari bir organ olan denetimli serbestlik müdürüne bırakıldığını, Bakanlığın adli kontrol tedbirinin meşru amaç taşıdığı ve ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

67. Anayasa"nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

68. Anayasa"nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013 § 16). Başvurucu, hakkında verilen konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbiri kararının elektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasından şikâyet etmektedir. Bu kapsamda konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin hukuki olmadığına ilişkin iddianın Anayasa"nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Genel İlkeler

70. Genel ilkeler için bkz. Esra Özkan Özakça, §§ 78-84.

2. İlkelerin Olaya Uygulanması

71. Başvurucu, çocuğun cinsel istismarı suçundan yürütülen soruşturma kapsamında Sulh Ceza Hâkimliğince verilen bir kararla 5271 sayılı Kanun"un 109. maddesi uyarınca konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirine tabi tutulmuştur ve bu adli kontrol tedbirinin elektronik kelepçe takılmak suretiyle uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında bir adli kontrol yükümlülüğü olarak uygulanan konutu terk etmeme tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

72. Öte yandan bu adli kontrol tedbirinin icrası niteliğindeki elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir. 5402 sayılı Kanun"un 12. ve 13. maddeleri, soruşturma ve kovuşturma aşamasında hükmedilen konutu terk etmemenin de dahil olduğu bazı adli kontrol tedbirleri kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmenin denetimli serbestlik müdürlüklerinin görevi olduğunu hüküm altına almıştır. Aynı Kanun"un 15/A maddesinde ise şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içinde izlenmesi, gözetimi ve denetiminin elektronik cihazların kullanılması suretiyle de yerine getirilmesine imkan tanımış ve buna ilişkin esas ve usullerin yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmüştür. Bu çerçevede hangi yükümlülerin denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabileceği Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği"nin 46. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ifade edilmiştir. Buna göre yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumu ile tekrar suç işleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması söz konusu ise yükümlünün denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir. Anılan Yönetmelik"in 57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da haklarında -diğer bazı adli kontrol tedbirlerinin yanı sıra- konutu terk etmeme adli kontrol tedbirlerine karar verilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim ve takibinin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebileceği belirtilmiştir. Buna ilişkin usul ise Yönetmelik"in 101 ila 106. maddelerinde düzenlenmiştir. Somut olayda başvurucu yönünden de anılan mevzuat çerçevesinde bir uygulama yapıldığı görüldüğünden elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni bir dayanağının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

73. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan adli kontrol tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce ön koşul olarak suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

74. Somut olayda da başvurucu hakkındaki suçlamanın temel dayanağını olay tarihinde mağdur beyanı oluşturmaktadır. Bu kapsamda mağdurun 27/4/2018 tarihinde psikologla yaptığı görüşmede, 30/4/2018 tarihinde Savcılıkta verdiği ifadede, 11/5/2018 tarihinde psikolog eşliğinde verdiği ifadesinde ve son olarak 30/11/2018 tarihli ifadesinde cinsel istismar eyleminin gerçekleştiğini beyan ettiği görülmektedir. Mağdur 30/11/2018 tarihli ifadesinde kendisine yönelik bir zorlama olmadığını beyan etmiş ise de mağdurun 15 yaşından küçük olduğu durumlarda bu husus eylemin suç olma özelliğini etkilememektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların işleniş şekli dolayısıyla bu suçlarla ilgili iddiaların ispatında beyan delili oldukça önemli bir fonksiyona sahiptir. Özellikle cinsel saldırı eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda doktor raporu ve görüntü kaydı gibi maddi delillerin bulunmadığı koşullarda mağdurun beyanının önemi daha da artabilmektedir. Bu çerçevede mağdurun beyanlarının tutarlı olup olmadığı, diğer delillerle çelişip çelişmediği, mağdurun beyanında maddi olgulara ilişkin denetime elverişli bilgilerin yer alıp almadığı ve beyanın doğruluğunu şüpheye düşüren unsurların bulunup bulunmadığı gibi hususlar bu delilin kuvvetini ve itibar edilme derecesini etkileyebilmektedir.

75.Somut olayda mağdur, iddiaya konu cinsel istismar eyleminin yaşandığı tarihte henüz 13 yaşında bir çocuktur. Mağdur -iddianamede de değinildiği üzere- anılan eylemin yaşandığı zamana, yere ve gerçekleşme şekline dair ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur. Ayrıca mağdurun soruşturma sürecinde farklı koşullardaki anlatımları istikrarlı şekilde aynı doğrultudadır. Öte yandan mağdurun başvurucuya yönelik gerçek dışı bir ithamda bulunduğunu gösteren bir olgu Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülmediği gibi Anayasa Mahkemesince bu yönde bir tespite de varılmamıştır. Dahası başvurucu hakkındaki soruşturma, mağdurun adli makamlara şikâyette bulunması üzerine değil iddia konusu cinsel istismar eylemini okuldaki bir arkadaşına anlatması, bu kişinin de konuyu öğretmenlerine aktarması sonrasında olayın Savcılığa intikali üzerine başlamıştır. Bu itibarla somut olayın koşullarında mağdurun beyanının başvurucu yönünden kuvvetli suç belirtisi niteliğinde olduğu yönünde soruşturma mercilerince ve Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan değerlendirmelerin temelsiz olduğu söylenemez.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan adli kontrol tedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilmesinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Başvurucunun konutu terk etmeme suretiyle adli kontrol altına alınmasına karar verilen çocuğun cinsel istismarı suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca çocuğun cinsel istismarı suçu 5271 sayılı Kanun"un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır. Somut olayda çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin yürütülen soruşturma kapsamında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin başvurucunun kaçmasını önlenmesi meşru amacı yönünden işlevsel bir niteliği bulunmaktadır. Elektronik kelepçe kişinin konutundan ayrılıp ayrılmadığının takip edilmesini ve dolayısıyla adli kontrol tedbirinin icrasını sağladığından adli kontrol tedbiri için geçerli olan meşru amacın elektronik kelepçe yönünden de geçerli olduğu açıktır.

78. Son olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anılan tedbirin Anayasa"nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun çocuk olduğunun ayrıca gözönünde bulundurulması gerekir.

79. Anayasa Mahkemesi çocuklar hakkında daha ağır bir tedbir olan tutuklama tedbirinin uygulandığı durumlarda tutuklamanın çocuklar bakımından başvurulacak en son yol olduğunu, eğer tutukluluk bir zorunluluksa bunun mümkün olan en kısa sürede sonlandırılması gerektiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi çocuklar tarafından işlenmiş olan çok ciddi suçlara ilişkin istisnai olaylarda tutuklama tedbirinin uygulanması mümkündür (Furkan Omurtag, § 82).

80. Anayasa Mahkemesinin Furkan Omurtag kararına konu olayda başvurucunun hırsızlığa teşebbüs suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi tutuklamaya konu hırsızlığa teşebbüs suçunun somut olayın koşullarında ne denli ciddi bir suç olduğunun ortaya konulamadığını, ayrıca başvurucuya isnat edilen suçun cezası itibarıyla da ağır bir suç olduğunun söylenmeyeceğini belirterek tutuklamanın ölçülü olmadığı sonucuna varmıştır (Furkan Omurtag, § 88).

81. Anayasa Mahkemesi Enver Oktay Babatürk (B. No: 2016/15355, 9/10/2019, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşandığı sırada camiden sela okuyan din görevlisine yönelik tehdit ve hakarette bulunma suçlaması) ve Mehmet Eren Ovayolu (B. No: 2017/36232, 10/12/2019, bir terör saldırısı sonrası terör propagandası yapıldığı suçlaması) kararlarında ise başvurucunun yaşını, tutuklamaya konu suçun niteliğini ve somut olayın gerçekleştiği koşulları dikkate alarak yaptığı değerlendirmede çocuk olan başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmıştır (Enver Oktay Babatürk § 62; Mehmet Eren Ovayolu, § 48).

82. Somut olayda ilk derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen içtihadına uygun olarak tutuklama tedbirinin uygulanmasının ölçülü olmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca adli kontrol tedbiri uygulanması suretiyle de ulaşılabileceği gerekçesiyle tutuklama talebinin reddine ve başvurucunun konutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir. Konutu terk etmeme tedbirinin tutuklamaya göre temel hak ve özgürlükler üzerinde daha hafif bir etki oluşturduğunun da kabul edilmesi gerekir. Zira konutta kesintisiz olarak bulunmak zorunlu olsa da kişilerin konutta yaşayan ya da konuta gelen diğer kişilerle sosyal hayatını devam ettirmesinde veya her türlü bireysel ya da kitlesel iletişim araçlarını kullanmasında bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca kimi durumlarda kişilerin izinli sayılarak konutunu terk etmesine izin verilebilmektedir. Söz konusu tedbirin bu niteliğinin ölçülülük bakımından dikkate alınması gerekir.

83. Cinsel suçlara ilişkin soruşturmalar hassas niteliğe sahip olması nedeniyle kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu nedenle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır. Başvurucu hakkında adli kontrole konu suçu oluşturan eylemlerin ağırlığı ve mağdurun çocuk olması dikkate alındığında ölçülülük ilkesine uygun olarak başvurucu hakkında adli kontrol tedbirine karar verilmesinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilmesinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

84. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 25/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.