Sanıklar E.... K.... ve M.... M.... O......"nın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY"nın 142/2-d, 43 ve 143. maddeleri uyarınca 9 yıl 12 ay hapis, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan aynı Yasanın 116/2-4. maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin, Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.12.2007 gün ve 2390-1141 sayılı hüküm, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.03.2009 gün ve 18308-5289 sayı ile;

"Yokluklarında verilip 13.02.2008 tarihinde savunmanlarına tebliğ edilen karara karşı yasal süresinden sonra sanık M.... M.... O......"nın 21.02.2008 ve sanık E.... K...."in ise 22.02.2008 tarihinde yaptıkları temyiz yasa yolu başvurusunun 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUY"nın 317. maddesi uyarınca reddine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.06.2011 gün ve 158215 sayı ile;

"Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında gerek tebliğnamenin düzenlendiği gerekse kararın verildiği aşamada herhangi bir uyuşmazlık mevcut olmamasına karşın zaman içerisinde değişen ve giderek istikrar kazanan içtihatlar ışığında itiraza konu edilen uyuşmazlık; sanıkların ve atandığından haberleri olmadıkları müdafinin yokluğunda verilen hükmün zorunlu müdafie tebliğ edildiği ve hükmün kendilerine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanıklar tarafından, bu müdafie tebliğden itibaren yasal temyiz süresi dolduktan sonra yaptıkları temyiz talebinin süresinde sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.

Şu durumda incelenmesi gereken ön sorun; sanıklara baroca tayin edilmiş bulunan zorunlu müdafi huzurunda verilen kararın ayrıca sanıkların kendilerine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmeyeceği ile ilgilidir.

Yukarıda ana hatları ile belirlenen uyuşmazlığın çözümü için bu husustaki düzenlemeler ve bu düzenlemelerle ilgili olarak yerleşik uygulamalarda benimsenen ilkeler ışığında somut olayımıza baktığımızda;

Sanıklar haklarında hırsızlık suçundan Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21.11.2000 tarihli iddianame ile kamu davasının açılması üzerine Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında 21.04.2005 tarihli oturumda Baro Başkanlığına müzekkere yazılarak sanıklara müdafi tayini istenmiş, 19.07.2005 tarihinde Baro Başkanlığınca sanıklar müdafi olarak görevlendirilen Avukat Ö…

…. B…

…. 08.12.2005, 09.05.2006, 26.09.2006, 30.11.2006, 19.12.2006 ve 22.03.2007 tarihli oturumlara iştirak etmesine rağmen sanıkların bu oturumlarda kendilerine atanan müdafi ile bir araya gelmedikleri gibi dosyada kendilerini temsil eden müdafiden haberdar edildiklerine dair herhangi bir belgeye rastlanılamamış, sanıkların katılmadığı oturumlarda sanıkları temsil eden zorunlu müdafi tarafından sanıklar lehine taleplerde bulunulmuş, hüküm de yine son oturumda baroca tayin edilmiş bulunan müdafiin yokluğunda tefhim edilmiştir.

Avukat Özenç Bostan"a 13.02.2008 tarihinde hüküm tebliğ edilmiş, sanıklar 1 haftalık yasal temyiz süresi geçtikten sonra 21.02.2008 ve 22.02.2008 tarihli dilekçeleri ile (süresinden sonra) kararı temyiz etmiştir. Sonrasında dosya Cumhuriyet Başsavcılığımıza intikal etmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığımızca temyiz davasının süresinde açılmaması nedeniyle temyiz talebinin reddine karar verilmesi talep edilmiş, Yargıtay 6. Ceza Dairesi de aynı gerekçelerle yerel mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir. Sanıklar hakkındaki hükmün bu şekilde temyiz incelemesi yapılmaksızın kesinleştiği kabul edilerek dosyanın mahalline iade edilmesinden sonra sanıklar tarafından verilen çeşitli tarihli dilekçeler sonuç itibariyle ret kararına karşı sanıklar lehine itiraz yoluna başvuru talebi olarak değerlendirilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nın 493/1. maddesinin üst haddinin 5 yıl hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle, 5271 sayılı Yasanın 5560 sayılı Yasanın 21. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hükmü gereğince sanıklar için bir müdafi atanması zorunludur.

Bu durumda, zorunlu müdafinin 5271 sayılı Yasanın 156/1-b maddesi gereğince mahkemenin istemi üzerine baroca atanması gerekmekte olup, olayımız açısından üst sınırı 5 yıl hapis cezası olan hırsızlık suçuyla ilgili olarak yapılmakta olan yargılama sırasında mahkemenin istemi ile baroca zorunlu müdafi olarak Avukat Özenç Bostan"ın tayin edilmiş olmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

İtiraza konu uyuşmazlığa benzer bir olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarih, 2008/8-9 E-2008/58 sayılı kararında;

1- Zorunlu müdafi atamasının yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuki sonuçlarını doğurur. Ancak; bunun ön şartı, kendisine bir zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- Sanığın zorunlu müdafi azletme ve değiştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.

3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna ses çıkarmazsa, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak zorundadır.

4- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafi sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa -örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa- dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir" şeklinde bir sonuca varılmıştır.

Kaldı ki 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi gereğince zorunlu müdafi tayini için sanıklara isnat edilen suçun cezanın üst haddinin 5 yıl hapis cezasını gerektirmesinin aranmasına karşın, 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile yapılan değişlikten sonra isnat olunan suçun asgari haddinin 5 yıl hapis cezasından fazla olması şartının getirildiği görülmektedir. Somut olayımızda sanıklar isnat edilen suçun cezasının alt haddinin 5 yıl hapsin altında olması nedeniyle hüküm tarihi itibariyle zorunlu müdafi atanmasına gerek de bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 11.03.2009 tarih ve 2008/18308 esas 2009/5289 karar sayılı temyiz talebinin reddine ilişkin kararı, yukarıda ana hatlarıyla gösterilen kanuni düzenlemelere ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.03.2008 tarih ve 2008/8-9 esas sayılı kararına aykırılık teşkil etmektedir" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, temyiz isteminin süresinde olup olmadığının saptanması açısından; zorunlu müdafie yapılmış olan tebligatın kendilerine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanıklar açısından temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı ile hükümde yasa yolu bildiriminin usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar M.... M.... O......, E.... K...., İ…

…. A…

…. ve M…

…… B…

…. hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kamu davasının açıldığı,

Yargılama aşamasında sanıkların savunmalarının müdafi olmaksızın alındığı, 5271 sayılı CYY"nın yürürlüğe girmesi üzerine, yerel mahkemece 21.06.2005 tarihli oturumda; "sanıkların üzerlerine atılı suçun niteliği, sevk maddesindeki cezanın üst sınırı itibarıyla CYY"nın 150. maddesi gereğince müdafi tayin etme zorunluluğu bulunmakla, sanıklara müdafi tayin edilmesi için baro başkanlığına yazı yazılmasına" karar verildiği, Bursa Barosu tarafından 19.07.2005 tarihinde Av. Ö…

…. B…

….."ın tüm sanıklar için müdafii olarak atandığı ve adı geçenin 08.12.2005, 09.05.2006, 26.09.2006, 30.11.2006, 19.12.2006 ve 22.03.2007 tarihli duruşmalara katıldığı, müdafiin hazır bulunduğu bu oturumlara sanıkların katılmadıkları,

Sanıkların hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY"nın 142/2-d, 43 ve 143. maddeleri uyarınca 9 yıl 12 ay hapis, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da aynı Yasanın 116/2-4. maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,

Sanıkların ve müdafilerinin yokluğunda kurulan hükümdeki yasa yolu bildiriminin, "Sanıkların yokluğunda, talebe uygun tefhim/tebliğden itibaren 7 gün içinde yasal yollar açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı " şeklinde olduğu,

Yoklukta verilen mahkumiyet hükmünün sanıklar müdafii Av. Ö…

….. B…

…."a 13.02.2008 tarihinde sanık M.... M.... O......"na ise 19.02.2008 tarihinde tebliğ edildiği, sanık E.... K...."e ise hükmün tebliğ edilmediği, sanık M.... M.... O......"nın 22.02.2008 sanık E.... K...."in ise 21.02.2008 günlü dilekçeleri ile yaptıkları temyiz istemlerinin, Özel Dairece süresinde yapılamadığı gerekçesiyle reddine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Somut olayda; sanıkların yargılandıkları 5237 sayılı TCY"nın 493/1. maddesindeki yaptırım 3 yıldan 8 yıla kadar hapis; 5237 sayılı TCY"nda bu maddenin karşılığını teşkil eden 142/1-d maddesinde ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Dolayısıyla, sanıklara müdafi tayin edilen 19.07.2005 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı CYY"nın 150/3. maddesi uyarınca sanıklar için bir müdafiin atanması zorunludur. 5271 sayılı CYY"nın 150/3. maddesinde hükmün verildiği 11.12.2007 tarihinden önce 06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesiyle yapılan değişiklikle, daha önce üst sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili geçerli olan müdafi atama zorunluluğu, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan yapılan yargılamalara hasredilmiştir.

Yargılama sırasında atama tarihi itibarıyla, 5271 sayılı CYY"nın 150/3 ve 156/1-b maddesi uyarınca mahkemenin istemi üzerine üst sınırı 5 yılın üzerinde olan nitelikli hırsızlık suçuyla ilgili olarak baroca zorunlu müdafi tayin edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

5271 sayılı CYY"nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, gerek sanığın mahkemeden talep etmesi ile atanan müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında; gerekse aynı Yasanın 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafii ile vekaletnameli müdafi arasında her hangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CYY"nda ve Avukatlık Yasası"nda, atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup 5271 sayılı CYY"nın 150/son madde ve fıkrası ile bu konudaki ayrıntılar çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır.

Bu konuda çıkarılması öngörülen Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik, görevlendirme tarihi olan 19.07.2005 tarihinden daha sonra, fakat hüküm tarihi olan 11.12.2007 tarihinden önce, 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, zorunlu müdafi ataması hukuka uygun olmakla birlikte, zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıklarla ilişkileri konusunda yönetmelik hükümlerinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre, sanıklara çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği …

…" meşruhatını içermelidir.

Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuki sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle durumlarda asile ayrıca tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Dolayısıyla; somut olayda yönetmeliğin hüküm tarihinden önce yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, sanıkların "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafilerinin bulunup bulunmadığını bildirmeleri, bildirimde bulunmadıkları takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği" şerhini de içeren bir davetiye ile duruşmalara davet edilmemiş olmaları Yönetmeliğe aykırıdır. Bu nedenle sanıkların kendilerine zorunlu müdafi atandığından haberlerinin olduğu söylenemeyeceğinden, hükmün sanıklara da tebliğ edilerek, temyiz dilekçesi vermeleri halinde, temyiz davasına bakılması adalete uygun düşecektir.

Olaya başka bir açıdan bakıldığında;

Anayasanın 36. maddesinde yer alan; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, "adil yargılanma hakkı"nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a)…

….; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek…

…" biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirilmesi halinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda, mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası olan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine avukat atandığını dahi bilmeyen ya da kendisine avukat atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Şu halde, kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum Tebligat Hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle, çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir.

Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmiş ve sanığın da buna ses çıkarmamış olduğu durumlarda; zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ işlemlerinin aynen vekaletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Böyle durumlarda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği anlamda simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

1- Zorunlu müdafi atamasının yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuki sonuç doğurur. Ancak; bunun ön şartı, kendisine bir zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmezse, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.

3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.03.2008 gün ve 7-56 ile, 24.11.2009 gün ve 164-275 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, sanıklar kendilerine zorunlu müdafi olarak görevlendirilen Av. Ö…

…. B…

…."ın atandığından haberdar edilmedikleri gibi, zorunlu müdafiin hazır bulunduğu hiçbir duruşmaya da katılmamışlardır. Yoklukta kurulan hüküm de müdafi Av. Ö…

…. B…

…."a 13.02.2008, sanık M.... M.... O......"na 19.02.2008 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak sanık E…

…. K…

…."e tebliğ edilmemiştir.

Zorunlu müdafie yapılan tebliğ, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanıklar açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, Av. Ö…

…. B…

…."a 13.02.2008 günü yapılan tebliğle sanıklar açısından temyiz süresi de başlamayacaktır.

Kaldı ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında belirtilmemiş olmakla birlikte, yerel mahkeme hükmündeki yasa yolu şeklini, merciini ve 7 günlük sürenin tefhimden itibaren mi, yoksa tebliğden itibaren mi başlayacağını hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıkça belirtmeyen yasa yolu bildirimi de, Ceza Genel Kurulunun duraksamasız kararlarına göre eksik ve yanıltıcı niteliktedir.

Bu itibarla, temyiz isteminin reddine ilişkin Özel Daire kararı isabetli bulunmadığından kaldırılmasına, sanık Enver"in 21.02.2008 ve sanık M…

….."in 22.02.2008 tarihli temyiz dilekçeleri süresi içinde verilmiş olduğundan temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 11.03.2009 gün ve 18308-5289 sayılı temyizin reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 6. Ceza Dairesi"ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.07.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.