Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık H. A.’ın 765 sayılı TCY"nın 201/a-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 1.590.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2004 gün ve 152-96 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8.Ceza Dairesince 02.06.2005 gün ve 9080-3925 sayı ile;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde ‘zaman bakımından uygulama’, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ‘lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul’ kurallarının düzenlenmesi, aynı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanunların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;
5237 sayılı Kanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 14.10.2005 gün ve 316-389 sayı ile, sanığın lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCY"nın 201/a-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 1.590 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükmün sanık Hasan Ağar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 16.01.2008 gün ve 9144-117 sayı ile;
“… 1- Olayımızda, sanık H. A."ın aynı suçtan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan ve temyize gelmeyen diğer sanık S. B. ile birlikte yasal olmayan yollardan Türkiye"ye giriş yapmış ve Yunanistan"a gitmek isteyen çoğunluğu Somali"li olan 49 göçmeni İstanbul"dan kendi aracının kasa kısmına bindirip İzmir"e doğru giderken aracın çamura sap¬lanması sonucu yakalandıklarının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin göçmenin ülkede kalmasına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu ve bu halde teşebbüs aşamasında kalan suç nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinden verilecek cezadan teşebbüs nedeniyle dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği de gözönüne alınıp, olaya 765 sayılı TCK’nın ve 5237 sayılı TCK’nın bir bütün halinde 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrası uyarınca ayrı ayrı uygulanarak ve sonuç cezalara göre lehe yasanın belirlenmesiyle buna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- 5252 sayılı Yasanın 5/1. madde ve fıkrası uyarınca hükmolunan ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına ve bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanık Serdar Balcı"ya sirayetine oyçokluğu ile karar verilmiş, çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Üyesi H.A...“suçun tamam¬landığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 26.05.2008 gün ve 114-178 sayı ile;
“Dosya içeriğine, Yargıtay 8. Ceza Dairesince bozulan mahkememizin 14.10.2005 gün ve 316-389 sayılı kararında açıklanan gerekçeye, sanıkların soruşturma safhasındaki ifadelerine, 09.02.2003 tarihli yakalama tutanağı kapsamına, olay yeri krokisine, Somali uyruklu mültecilerin soruşturma safhasında sanık sıfatıyla alınan beyanlarına, 765 sayılı TCK’nın 201/a-2 maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 79/1-a maddesindeki düzenlemelere göre;
47 Somali uyruklu mültecilerin yasa dışı yollardan Avrupa"ya gitmek amacıyla İstanbul"a geldikleri, sanıkların irtibatlı oldukları kişiler tarafından para karşılığında yurt dışına çıkarılmak üzere İstanbul"da barındırıldıkları, 09.02.2003 tarihinden 4 gün öncesi sanıkların 47 Somali"li mülteciyi yurt dışına götürmek için barındıran şahıs veya şahıslarla irtibata geçerek ... FP 327 plaka sayılı kamyonun kasasına bindirerek İstanbul"dan hareket ettikleri, Balıkesir hudutları içerisinde sanık H.."ın belinden rahatsızlanması nedeniyle ... FP 327 plakalı kamyonu S..."a teslim ettiği, sanık S.."ın teslim edilen kamyon ile yoluna devam ettiği, olay günü içinde 47 Somali uyruklu kişilerin bulunduğu kamyonun çamura saplanması üzerine devriye görevi yapan jandarmalarca görülüp şüphe üzerine kontrol edildiğinde kaçırılmak üzere İstanbul"dan bindirilen Somali"li göçmenlerin yakalandığı ve böylece sanıkların suçlarının sabit olduğu, Somali uyruklu kişiler yasa dışı yollardan İstanbul"a geldiklerine ve 20-25 gün İstanbul"da sanıkların irtibata geçtikleri şahıslar tarafından barındırıldığına ve İstanbul"a yük getiren sanıklardan H."a ait olup sanık S."ın muavinlik yaptığı kamyona bindirilip sanıklar tarafından teslim alınan Somali uyruklu kişilerin yurt dışına çıkarılacakları noktaya doğru getirildikleri sırada içinde Somali"li kişilerin bulunduğu kamyonun yakalama tutanağında bahsedilen mevkii de çamura batması üzerine yurt dışına götürülecek Somali uyruklu şahıslar ile kamyon yakalandığına göre, sanıkların eylemi suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 201/a-2 maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 79/1-a maddesindeki göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturduğu anlaşılmış ve mahkememizde bu konuda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.
Sanıkların birlikte göçmen kaçakçılığı yaptıklarına ve göçmen kaçakçılığı suçları tekevvün ettiğine göre; 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesine göre lehe kanun hükümlerinin tartışılması gerekir.
5237 sayılı TCK’nın 7/2, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.02.1938 gün ve 23-8 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.05.1999 gün 133-141 sayılı içtihatları ışığında somut olayımızda sanıkların eylemine, 765 sayılı TCK’nın 201/a-2. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 79/1-a, 53/1-2, 54/1. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması halinde suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 201/a-2, 40. maddelerine göre yapılacak uygulamanın sanıklar lehine olduğu anlaşıldığından; sanıkların birlikte göçmen kaçakçılığı yapmak suçundan 765 sayılı TCK’nın 201/a-2, 40. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve Somali uyruklu kişilerin yurt dışına kaçırılması için kullanılan .....FP 327 plaka sayılı kamyonun 765 sayılı TCK’nın 201/a-2. maddesi gereğince zor alımına karar verilmesi gerekmiştir” şeklindeki gerekçe ile ilk hükmünde yer vermediği “sanıklar hakkında 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri ile CYY’nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” ilişkin yeni değerlendirmelere de yer vermek suretiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının “eylemli uyma nedeniyle dosyayı Özel Dairenin incelemesi gerektiği görüşünü içeren 27.04.2011 gün ve 195624 sayılı tebliğname ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık H.. A..hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan uyuşmazlık, sanığın işlediği göçmen kaçakçılığı suçunun kalkışma aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle ya da sonradan yürürlüğe giren yasa maddeleri uygulanarak yeni ve farklı hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm; özde direnme hükmü olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise inceleme Yargıtay ilgili Özel Dairesi tarafından yapılmalıdır.
İnceleme konusu olayda; Özel Dairenin bozma kararından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen tekrar edilmiş ise de; direnme gerekçesinde, lehe yasanın saptanmasında gözetilecek esaslara işaret eden iki adet Ceza Genel Kurulu kararına yer verilmesi ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri ile 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi suretiyle, ilk kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olması ve Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.06.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.