İtiraza konu edilmeyen diğer sanıklar B.K.ve M.A.K. ile birlikte nitelikli yağma suçundan sanık H. E.’ın, 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c-h, 62/1 ve 53. maddelerinin iki kez uygulanması suretiyle iki kez 10 yıl hapis,
Sanıklar Y.A.ve M.K.ın ise 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c-h, 31/3 ve 62/1. maddelerinin iki kez uygulanması suretiyle iki kez 6’şar yıl 8’er ay hapis cezası cezalandırılmalarına ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2010 gün ve 58-74 sayılı hükmün, sanıklar müdafilerinin temyizleri üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.02.2011 gün ve 27853-1200 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.03.2011 gün ve 263436 sayı ile;
“Suçun sübutuna, eylemin nitelemesine, cezanın bireyselleştirilip takdir hakkının kullanılmasına ilişkin bir ihtilaf bulunmayan olayda itirazın gerekçesi, olay anında beş kişi olan sanıklardan H., M.ve Y.un suçun işlenmesi sırasındaki rollerine ve dolayısıyla suça katılım derecesine ilişkin bulunmaktadır.
Sanıklar ve mağdurlardan bir kısmının birbirini önceden tanıdığı olay sırasında itiraz kapsamı dışında bulunan sanıklardan M.A. K.suç gecesi olaydan kısa bir süre önce mağdur sanık A. Y.ı bir kız meselesini konuşmak üzere cep telefonundan aramış ve konuşmak üzere olay yeri yakınına çağırmış ve sanıklar cadde üzerinde mağdurlar A.ve M."yı beklemeye başlamışlar, mağdurların gelmesi üzerine de konuşmak üzere 30-40 metre yakındaki pazaryeri içerisine doğru gitmişlerdir.Burada sanık M.A.mağdur sanık A.a kız arkadaşına mesaj atıp atmadığını sormuş ve elinde bulunan cep telefonuna kontrol etmek için bakmak istemiş, mağdur A."un telefonu vermesi üzerine de telefonu kontrol etmiş ve geri vermemiş, iadesini isteyen mağdura tokat atmıştır. Bu sırada sanıklardan B.de mağdur M.nın elinde tuttuğu cep telefonunu tokat ve tekme atarak çekip almıştır. Sanıklara küfür eden A. yanındaki bıçağı çıkarıp sanıklardan M.A."nin bacağına saplaması ve kan akmaya başlayıp mağdur A.un kaçın demesi üzerine tüm sanıklar olay yerinden kaçmışlar, ancak mağdur sanık A. ve mağdur M.nın yakındaki semt karakoluna müracaatı üzerine polislerle birlikte sanıkları aramaya çıkan mağdurların, sanıkları 10 dakika sonra cadde üzerinde yürürken görmeleri ve polislere göstermeleriyle sanıklar durdurulmuş ve herhangi bir mukavemette bulunmadan yapılan üst aramalarında mağdur sanık A."a ait cep telefonu sanık M. A."nin üzerinde, mağdur M.ya ait cep telefonu ise sanık B.in üzerinde bulunarak el konulmuştur.
Yapılan soruşturma sonrasında tüm sanıklar hakkında asli fail olarak 5237 sayılı Yasanın 149. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ve tüm failler asli fail olarak cezalandırılmışlardır. Ancak somut olaya bakıldığında; darp ve cebirde bulunmak suretiyle mağdur A.un cep telefonunu sanık M. A.nin, mağdur M.nın cep telefonunu ise sanık B.in aldığı ve bilahare yakalandıklarında da telefonların bu sanıkların üzerinde çıktığı anlaşılmaktadır. Sanıklar M.Hüzni ve Y.un tarafların birlikte cadde üzerinden pazaryeri içerisine gelmelerinden sonra yağma eylemi sırasında mağdur tarafa yönelik yağma suçunun unsurlarını oluşturan herhangi bir tehdit veya cebir eyleminde bulunduklarına dair dosya içerisinde bir iddia, ikrar veya başkaca bir delil bulunmamaktadır. Mağdur M."nın 09.12.2008 tarihli polis ifadesinde geçen ‘arkadaşım A.Y. M.A.K.yanına çağırdı ve hiçbir şey söylemeden yanındaki arkadaşları ile birlikte her birimizi itekleyerek pazaryeri içerisi Tansaş arkasına getirdiler’ şeklindeki beyanı da duruşma aşamasında tekrarlanmamış mahkemece de bu husus açıklattırılmamıştır.
Olayda sanıklar M.A.ve B.in zor kullanmak suretiyle mağdurlara ait cep telefonlarını ayrı ayrı aldıkları hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak diğer sanıklar H. M. ve Y. bu telefonların alınması sırasında bu iki sanığın yanında bulunmaktan başkaca bir eylemde bulunmamışlardır. Bu şekilde gerçekleşen olayda sanıkların suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları söz konusu olmayıp suçun icrası sırasında kanuni tanımında gösterilen icra hareketlerini yapmamışlardır. Sadece 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 39. maddesinin 2. fıkrasının c bendinde tarif edilen ‘suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak’ fiilinden yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmaları mümkündür.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının suça iştiraki düzenleyen ‘faillik’ başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında ‘suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur’ düzenlemesi bulunmakta olup, aynı başlıklı 39. maddesinde ise ‘yardım etme’ başlığı altında ‘(1) suçun işlenmesine yardım eden kişiye ... sekiz yılı geçemez (2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda buluncağını vaad etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak’ ifadesi yer almaktadır.
Yasa koyucunun bu şekilde düzenleme yapması ile iştirak suretiyle işlenen suçların icrası sırasında her bir failin suçun işlenmesine katkısı, yaptığı hareketin suçun oluşmasındaki önemi derecelendirilmiştir.
Türk Hukukunda kabul edilen iştirak sisteminde ‘suçun kanuni tanımındaki eylemi gerçekleştiren kişi fail, buna yardımda bulunan ise yardım edendir’, başka bir deyişle suçun icrası sırasında faillerin üstlendiği fonksiyon ayrıma tabi tutulmuş ve ceza adaleti buna göre sağlanmak istenmiştir.
Yine somut olaya bakıldığında; sanıklar M. H.ve Y.un mağdurların telefonlarının yağmalanacağına dair suç öncesinde diğer sanıklarla bir anlaşma, suçun işlenişine dair bir plan ve işbölümü yaptıkları iddia bile edilmemiş olup, bu üç sanığın suça katkıları sadece diğer iki sanığın olay sırasında yanlarında bulunmaları ve olay yerinden onlarla birlikte kaçmalarıdır. Bu sanıkların sadece diğer iki sanığın yanında bulunarak mağdurların cesaretlerini kırıcı şekilde sayısal çoğunluk sağlanmasına sebebiyet verdikleri ve mukavemette bulunulmasına engel oldukları söylenebilir. Esasında yerel mahkeme de gerekçeli kararın 8. sayfasının 2. paragrafının sonunda ‘M. Y.ve H.nin de olay yerinde bulunmak, arkadaşlarına cesaret vermek, karşı taraf üzerinde korku yaratarak bu suça katıldıkları’ şeklindeki gerekçeyle bu sanıkların durumunu irdelemiş ancak müşterek (doğrudan) fail kabul ederek suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştiren, olayın başından sonuna kadar icrai hareketlerin tamamını yapan ve suçtan elde edilen iki adet telefon üzerlerinde çıkan diğer sanıklarla aynı cezaya hükmetmiştir.
Bu sebeplerle sanıklar H. M. ve Y.yönünden eyleme iştirak derecelerinin 5237 sayılı Yasanın 39. maddesinin 2. fıkrasının c bendinde kabul edilen suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunma ile sınırlı olduğu ve ‘yardım’ eden sıfatıyla cezalandırılmaları görüşüyle sanıklar lehine itirazda bulunma zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendiril¬miş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar H. E. Y.A.ve M. K. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar H. E., Y.A.ve M. K.’ın itiraza konu edilmeyen diğer sanıklar M.A.K.ve B. K.’in işledikleri nitelikli yağma suçuna katılıp katılmadıklarına, katıldıklarının kabulü halinde ise haklarında 5237 sayılı TCY"nın 39/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Mağdur A. Y.ile arkadaşlık yapmakta olan S.isimli kızın bu mağdurdan ayrılıp, bu kez itiraza konu edilmeyen sanık M.A.K.ile arkadaşlık yapmaya başladığı, iddiaya göre mağdur A.."un S."a cep telefonundan mesaj çekerek rahatsız etmeye devam ettiğinin sanık M. A.tarafından öğrenilmesi üzerine, M.A."nin A. ile telefon irtibatı kurarak buluşma konusunda sözleştikleri, sanık M.A." nin yanına arkadaşları olan diğer sanıklar B. H., Y. ve M.’u da alarak buluşma yeri olan otobüs durağına geldiği, mağdur A.un da yanına mağdur M. Garip ile M. isimli arkadaşlarını aldığı, otobüs durağında buluştuktan sonra konuşmak için yakındaki Şirinyer Pazaryerine gittikleri, bu sırada mağdur A.un arkadaşı M.’in yanlarından ayrıldığı, saat 21.00 sıraları olması itibarıyle pazaryerinde başka kimsenin bulunmadığı ve karanlık olduğu, yanında diğer dört sanık bulunan sanık M.A.nin, yanında sadece mağdur M.olan mağdur A.a kız arkadaşını neden rahatsız ettiği konusunda sorular sormaya başladığı, mağdur A.un bu hususu kabul etmemesi üzerine, kız arkadaşı olan S.a mesaj çekip çekmediğine bakmak için mağdur A.tan cep telefonunu istediği, mağdur A.un telefonu verdiği, sanık M. A.nin bir süre cep telefonunu kontrol ettiği, bu sırada aralarında tartışma çıktığı, mağdur A.un cep telefonunu geri istemesine karşın sanık M.A.nin A..un yüzüne tokatla vurarak cep telefonunu iade etmediği, bu sırada sanık B.in de mağdur M.ya bir tokat vurarak elindeki telefonu zorla aldığı, yağma eylemlerinin gerçekleştirildiği anlarda sanıklar H. Y. ve M.un da diğer sanıkların yanında olduğu, sanıkların sayısının fazla olması ve olay yerinin özelliği nedeniyle korkuya kapılan mağdur A.un, sanık M. A.nin baldırına ele geçirilemeyen delici-kesici bir aletle vurarak basit tıbbi müdahale ile iyileşecek derecede yaraladığı, cep telefonları yağmalanan iki mağdurun oluşan panik ortamından yararlanarak aniden ve hızla kaçmaya başladıkları, hemen yakındaki polis karakoluna giden mağdurların saat 21.00 sıralarında müracaatta bulunup olayı anlatarak sanıklardan şikayetçi oldukları, mağdurların hızlıca kaçması ve sanık M. A.’nin yaralanmış olması nedeniyle sanıkların da hep birlikte olay yerinden ayrıldıkları, yanlarına mağdurları da alan polis ekibinin sanıkları aramaya çıktığı, kısa bir süre sonra saat 21.10 sıralarında mağdurların göstermeleri üzerine yolda birlikte yürüyen sanıkların yakalandığı, mağdur A.."un cep telefonunun sanık M. A.den, mağdur M.nın cep telefonunun ise sanık B.in üst aramasında ele geçtiği, mağdur Aykut"un sanık M.A.yi kasten yaralaması suçundan 5237 sayılı TCY"nın 86/2, 3-e, 29/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca verilen 500 Lira adli para cezasına ilişkin hükmün CYY"nın 231. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bunun kesinleştiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
“Yardım etme” ise 5237 sayılı 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Maddi yardım: bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise:
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanıklar H.E. Y.A.ve M. K.ın itiraza konu edilmeyen diğer sanıkların işledikleri nitelikli yağma eylemine katılıp katılmadıkları:
Sanıkların itiraza konu edilmeyen diğer sanıklarla birlikte, M.A.ile mağdur A. arasındaki kız meselesini konuşmak için gittikleri pazaryerinde, sanık M. A.’nin mağdur A.’un, diğer sanık B.’in ise mağdur M.nın cep telefonunu yağmaladıkları sırada, mağdurlara yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları nedeniyle suça katılmadıkları düşünülebilir ise de; otobüs durağında buluştuktan sonra pazaryerine birlikte gelmeleri, iki kişi olan mağdurlara karşı kimsenin bulunmadığı ve karanlık bir ortamda yağma eylemini gerçekleştiren diğer sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıklar M.A.ve B.’in yanında yer almaları, hatta yağma eylemlerinin gerçekleştirilmesinden sonra bile sanıklar M. A.ve B.in yanından ayrılmayıp kolluk tarafından yakalandıkları ana kadar birlikte olmaları şeklindeki eylemleri göz önüne alındığında sanıklar H., Y. ve M.’un diğer sanıklar M. A.ve B.in gerçekleştirdikleri nitelikli yağma suçuna katıldıklarının kabulü gerekmektedir.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi G.Y.; “Sanık ve mağdurların bir kısmının birbirlerini daha önceden tanıdığı anlaşılan somut olayda, Mağdur A. ile arkadaşlık yaptığı saptanan S. isimli bayan mağdurdan ayrılarak sanık M.A. ile arkadaşlık yapmaya başlamış, iddiaya göre mağdur A.un cep telefonundan mesaj çekmeye devam etmesi ve bunun, sanık M.A.K. tarafından öğrenilmesi üzerine, sanık M. A. mağdur A.Y..ı bu konuyu konuşmak üzere cep telefonundan aramış ve konuşmak üzere olay yeri yakınına çağırmış, sanıklar M.A.ve arkadaşları diğer sanıklar B. K., H. E., Y.A.ve M. K.buluşma yeri olan otobüs durağına gelerek, mağdur A.’u beklemeye başlamışlar, kısa bir süre sonra A. yanında M.G.ve M. olduğu halde buluşma yerine gelmiş, konuşmak üzere 30-40 metre yakındaki pazaryeri içerisine gidilmiş, sanık M.A.mağdur sanık A. kız arkadaşına mesaj atıp atmadığını sormuş ve elinde bulunan cep telefonuna bunu kontrol etmek için bakmak istemiş, mağdur A.un telefonu vermesi üzerine de telefonu kontrol etmiş ve geri vermemiş, iadesini isteyen mağdura tokat atmış, bu sırada sanıklardan B.de mağdur M."nın elinde tuttuğu cep telefonunu tokat ve tekme atarak çekip almış, mağdur A.ise üzerinde taşıdığı bıçağı çıkarıp sanıklardan M. A."nin bacağına saplamış ve hemen diğer arkadaşlarıyla birlikte olay yerinden kaçıp uzaklaşmış, sanıklar ise bilahare olay yerinden birlikte ayrılmışlar, mağdur A.ve M.nın semt karakoluna müracaatı üzerine yaklaşık 10 dakika sonra sanıklar yakalanmış, yapılan üst aramalarında mağdur Aykut"a ait cep telefonu sanık M. A."nin üzerinde mağdur M.ya ait cep telefonu ise sanık B.in üzerinde bulunarak el konulmuş, yapılan yargılamada olay anında sanıklar B. ile M. A.nin yanlarında bulunan sanıklar H. Y. ve M.’un da, sanıklar Bekir ve M.A.tarafından işlenen yağma suçlarına iştirak ettikleri kabul edilerek, mağdur sayısınca 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c-h maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiş, Özel Dairece onanan hükme karşı, Yargıtay C.Başsavcılığınca sanıkların eyleminin yardım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle itiraz edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca 03.05.2011 tarihinde yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından uyuşmazlık konusu ikinci müzakereye taşınmış, 10.05.2011 tarihinde yapılan müzakerede sanıklardan H. E.ın, 17.05.2011 tarihinde yapılan üçüncü müzakerede ise sanıklar Y.A.ve M.K.’ın işlenen yağma suçlarına iştirak ettiği ancak her üç sanığında suça iştiraklerinin yardım etme düzeyinde olduğu kabul edilmiştir.
Çoğunluğu bu sonuca götüren temel düşünce, her üç sanığında sanık B. ve M. A.tarafından işlenen yağma suçu esnasında, yanlarında bulundukları ve onlara engel olmadığıdır, sanıklar B.ve M.A.’nin dahi eylemlerinin yağma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılabilir ise de, her iki sanık hakkındaki hükmün kesinleşmiş olması ve haklarında itiraz yasayoluna başvurulmaması nedeniyle, diğer sanıkların bu sanıklar tarafından işlendiği kabul edilen suçlara iştirak edip etmedikleri değerlendirilmiştir.
Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eden iştirakin kabulü için gerek öğretide gerekse uygulamada kabul edilen ölçütler kısaca;
1-Birden fazla fail tarafından yapılan birden çok hareket,
2-Hareketlerin nedensellik değeri taşıması
3-İştirak iradesi (suça iştirak kastı)
4-Bir suçun icrasına başlanması
5-Suçun bütün ortaklar için aynı olması
Şeklinde belirtilmiş olup, somut olay açısında özellikle bir ve üç nolu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti önem taşımaktadır.
Öğretide, bu şartın iki hususu barındırdığı, ortada birden fazla fail tarafından gerçekleştirilen birden fazla hareketin bulunmasının gerektiği, hareket olmadan iştirakin söz konusu olmayacağı, bir suçun işlenmesini istemek veya onaylamanın suça iştirak anlamına gelmeyeceği vurgulanmıştır. Hareket maddi veya manevi olabileceği gibi olumlu ya da olumsuzda olabilir. Ancak olumsuz (ihmali) bir hareketle iştirakin olabilmesi için ihmali harekette bulunanın iştirak iradesi ile bu hareketi yapması gerekmektedir.
Suç ortaklarını sadece kendi hareketlerinden değil diğerlerinin de hareketlerinden sorumlu tutulmasını sağlayan husus da iştirak iradesidir. Bu nedenle suç ortakları hangi suça iştirak ettiklerini bilmeli ve bunu istemelidir. Bu irade açık bir şekilde ortaya konabileceği gibi zımni de olabilir. İştirak iradesi en geç suçun işlenmesi sırasında ortaya çıkmalıdır.
Suçun bütün ortaklar için aynı olması koşuluna gelince burada, üzerinde anlaşılan suçun dışında bir suçun işlenmesi uyuşmazlık açısından önem arz etmektedir.
Failin iştirak iradesinin dışına çıkarak başka bir harekette bulunması veya ikinci harekette bulunması halinde bu hareketler suç oluştursa da, diğer ortakların bundan sorumlu tutulmasına imkân bulunmamaktadır, yapılan hareketler diğer ortaklar tarafından öngörülebilir nitelikte olsa dahi bu sonuçtan diğer ortaklar sorumlu tutulamazlar.(Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Bs. sh. 459 vd.)
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Her üç sanığa isnat edilen eylem yağma sırasında diğer sanıkların yanlarında bulunmaktan ibarettir. Sanıklar ve mağdurların bir arada bulunmasının nedeni dosyadaki delillerden de anlaşıldığı üzere mesajlaşma konusunu konuşmaktır. Konuşmanın seyri içinde cep telefonlarının alınmasıyla sanıklar MA. ve Bin eylemleri yağmaya dönüşmüştür, diğer sanıklar o ana kadar bu durumdan haberdar değillerdir, olay aniden gelişmiştir, sanıkların, diğer sanıkların yanlarında bulunmaları onlara destek veya yardım niteliği taşımamaktadır. Her üç sanığında iştirakten sorumlu tutulmasını gerektirecek ne icrai ne de ihmali bir davranışı bulunmamakta, sanıkların diğer sanıkların yanında bulunmaktan ibaret olan davranışları, ne suçun yasal tanımında yer alan fiili, ne de yardım şeklinde değerlendirilebilecek bir fiili oluşturmamaktadır. Bir an için sanıkların mağdurları dövmek veya tehdit için olay yerlerine götürdüğü kabul edilse dahi, failler iştirak iradesinin dışına çıktıklarından, ani gelişen bu olayda, sanıkların fiili önleme imkan ve yükümlülüğü bulunmadığından meydana gelen yağma sonucundan diğer ortakların sorumlu tutulması da mümkün değildir.
Sonuç olarak, dosya içeriği itibariyle, kendilerine yüklenebilecek tek olumsuzluk arkadaş seçiminde daha özenli olması gereken sanıkların, bu davranışlarının iki ayrı yağma suçuna iştirak olarak değerlendirilmesi iştirak kurumunun temel yapısı ve kabul amacıyla çeliştiğinden, çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşlerine katılmıyorum” düşüncesiyle,
Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesi ise: “Sanıklar M. A.ile B.’in eylemlerinin nitelikli yağma suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanıklar H., Y. ve M.’un itiraza konu olmayan diğer sanıklar M.A.ve B.ile birlikte, bir kız sorununu konuşmak için mağdurlar ile gittikleri pazaryerinde sanıklar M. A.ve B.in olayın gelişim seyrinde ortaya çıkan ani kastla mağdurların cep telefonlarını yağmaladıkları, sanıklar H. Y.ve M.’un diğer sanıkların yağma eylemine katılmadıkları, mağdurlara yönelik herhangi bir davranışta bulunmadıkları, sanıkların olay yerine gitmeden önce yağma konusunda aralarında anlaşmaya vardıklarına dair bir kanıtın bulunmadığı, olayın ani gelişimi nedeniyle sanıklar H., Y.ve M.un M.A. ve B.e engel olamadıkları ancak engel olmamış olmalarının ve olaydan sonra bıçakla yaralanmış olan M.A.ile B.in yanlarından ayrılmamış olmalarının da bu sanıkların yağma suçuna katıldıkları anlamına gelmeyeceğinden beraatlerine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle,
Karşıoy kullanmışlardır.
2- Sanıkların haklarında 5237 sayılı TCY"nın 39. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına gelince:
Sanıkların, itiraza konu edilmeyen diğer sanıklar M. A.K.ve B. K. ile birlikte gittikleri pazaryerinde, sanık M.A.’nin mağdur A.’un, sanık B.in ise mağdur M.’nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdurlara yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıklar H. Y.ve M.’un nitelikli yağma suçuna iştiraklerinin TCY’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü olanaklı değildir. Buna karşın, iki kişi olan mağdurlara karşı kimsenin bulunmadığı ve karanlık olan pazaryerinde yağma eylemini gerçekleştiren diğer sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıklar M.A.ve B.in yanında yer almaları şeklindeki eylemleri göz önüne alındığında nitelikli yağma suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanıklar M.A.ve B.e yardım ettiklerinden haklarında 5237 sayılı TCY’nın 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.
Bu nedenle, sanıklar H., Y.ve M.’un, gerçekleştirilen nitelikli yağma suçuna yardım eden olarak katıldıkları gözardı edilerek, müşterek fail olarak kabul edilip 5237 sayılı TCY’nın 37/1. maddesi yollamasıyla cezalandırılmalarına karar veren yerel mahkeme hükmü ile bunu onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının sanıklar H.Y.ve M.a ilişkin olarak kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar hakkında TCY’nın 39. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “sanıkların yağma suçuna müşterek fail olarak katıldıkları ve TCY’nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmalarında bir isabetsizlik olmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
Ayrıca, bozma nedeni göz önüne alınarak sanıklar H. E. Y. A.ve M. Karaaslan’ın tahliyelerine de karar verilmelidir.
Sanıkların tahliyesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “sanıkların tahliye edilmemesi gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.02.2011 gün ve 27853-1200 sayılı onama kararının sanıklar H.E. Y.A. ve M. K. ilişkin olarak KALDIRILMASINA,
3- İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.04.2010 gün ve 58-74 sayılı kararının sanıklar H. E. Y. A.ve M.K.’a ilişkin olarak BOZULMASINA,
4- Bozma nedenine göre sanıklar H.E.. Y.A.ve M.K.’ın TAHLİYELERİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için Yargıtay C.Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,
Sanık H.E.ın yağma suçuna katılıp katılmadığı hususunda 03.05.2011 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 10.05.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla,
Sanıklar Y.A.ve M.K.’ın yağma suçuna katılıp katılmadıkları hususunda ise 03.05.2011 günü yapılan birinci ve 10.05.2011 günü yapılan ikinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 17.05.2011 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla,
Sanıklar H.E. Y. A.ve M.K.hakkında TCY’nın 39. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği ve tahliyeleri hususunda 17.05.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.