Nitelikli cinsel istismar suçundan sanık Şahin"in 5237 sayılı TCY"nin 103/2, 103/6 ve 43. maddeleri uyarınca 21 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5237 sayılı TCY"nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, (Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 17.09.2009 gün ve 340-297 sayılı re"sen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nce 18.02.2010 gün ve 13331-1240 sayı ile;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın aynı zaman dilimi içinde mağdurenin vücuduna vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eyleminde, TCY"nin 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmadığı gözetilmeksizin teselsül hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Sanık hakkında TCY"nln 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının tespiti için mağdurenin olaydan dolayı ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adil Tıp Kurumu Kanunu"nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun olarak teşekkül edecek ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden H... Üniversitesinin olaydan 2 ay 4 gün sonra alınan raporuna dayanılarak noksan araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi"nce 01.09.2010 gün ve 202-251 sayı ile;

" Yargıtay Beşinci Ceza Dalresi"nin 2009/13331 Esas ve 2010/1240 sayılı kararında her ne kadar Adil Tıp Kurumu Kanunu"nun 7 ve 23. maddeleri gereğince ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmadığı ve olayın üzerinden 2 ay 4 gün sonra alınan rapora dayanılarak noksan araştırma ile hüküm kurulduğu belirtilmişse de, mahkememizin olaya ilişkin kabulü suç tarihinde sanığın mağdurenin ellerini tutarak zorla eve sokup ellerini ve ayaklarını bantlayıp darp ettikten sonra anal ve vajinal yoldan cinsel saldırıda bulunduğudur. Bu tarihte mağdure henüz 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşını ikmal etmemiş bir öğrencidir. Kovuşturmanın aşamalarında mağdurenin annesi ve babasının ısrarlı ve mahkemenin de itibar ettiği şekilde samimiyetle henüz çocuk yaşta olan kişilik gelişimi devam eden ve maruz kaldığı olay sebebi ile psikolojik olarak yeteri kadar yıpranan mağdurenin Adli Tıp Kurumuna şevki ile rapor alınma cihetine gidilmesi hafinde mağdurenin olayları tekrar anlatma aşaması ve devamında psikolojisinin bozulacağı, kaldı ki emniyetçe CD"ye aktarılan ifade alınma esnasında teşhis edilen görüntülerinden de mağdurenin yeteri kadar yıprandığının görülmesi mağdurenin daha da fazla mağdur olmasına sebebiyet vereceği heyetçe kabul edilmiştir. Modern ceza yasaları ve uygulanmasına yönelik usul yasalarında tarihi gelişim içinde sanıkların en başta adil yargılan ma adı altında haklarının gelişimi sağlanmaya çalışılmış ve mevcut yasalarımızda da haklarının en üst düzeyde korunmaya çalışıldığı bir gerçektir. Örneğin müdafii atanması, son sözünün sorulması, delilleri inceleme hakkı, susma hakkı gibi haklar sanıklara tanınmış iken aleyhine işlenen suç nedeni ile mağdurların ceza yargılaması usul yasaları sebebi ile daha fazla mağdur edilmeme haklarının da mahkemelerce gözetilmesi gerektiği heyetin doğal kabulündedir. Hacettepe Üniversite gibi uluslararası düzeyde tanınan ve 15 yaşını henüz İkmal etmiş çocuk sayılacak mağdurenin çocuk ve ruh sağlığı bölümü olan uzman çocuk psikiyatrlarının bulunduğu bu yüksek öğrenim kurumu hastanesinden alınan ruh ve beden sağlığının bozulmuş olduğuna dair rapor mağdurun da modern ceza yargılamasında daha fazla mağdur edilmeme hakkı olacağı düşüncesi ile itibar edilmiştir. Kaldı ki, mahkememizi bağlayıcı olmamakla birlikte Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğümün 11.06.2010 tarihli mahkemelere gönderdiği genelgesinde TCK"nın 103/6. maddesi uyarınca suçun sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporların 2659 sayılı Adil Tıp Kurumu Kanunu hükümlerine göre Adli Tıp Kurumu veya Yüksek Öğrenim Kurumları ile diğer sağlık kuruluşları tarafından düzenlenebileceği ancak Adli Tıp Kurumunun Çocuk Psikiyatrisinin uzman kadrosunun yetersiz olması nedeni ile söz konusu raporların zamanında hazırlanması bakımından yetersiz kaldığı, mağdurların muayenesi için uzun süreli randevuların verildiğinin, bu itibarla ülke genelinde çocuk psikiyatrisi bulunan kurumların mahkemelere bildirildiği, Ankara"da ise Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji, Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi gibi sadece çocuk psikiyatri uzman kadrosu bulunan hastanelerine dahi gecikmeleri önlemek için başvurulabileceği belirtilmiştir. Bir çocuk psikiyatrı imzası ile raporların zamanında hazırlanması bakımından yetersiz kaldığı, mağdurların muayenesi için uzun süreli randevuların verildiğinin, bu itibarla ülke genelinde çocuk psikiyatrisi bulunan kurumların mahkemelere bildirildiği, Ankara"da ise Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji, Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ankara Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi gibi sadece çocuk psikiyatri uzman kadrosu bulunan hastanelerine dahi gecikmeleri önlemek için başvurulabileceği belirtilmiştir. Bir çocuk psikiyatrı imzası ile rapor verebilecek Dr. Sami Ulus Çocuk Hastanesinden dahi rapor alınabileceği de gözönüne alındığında çocuk psikiyatrisi uzmanları heyetince Hacettepe Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı Bölümünden alınan rapora itibar edilmiştir. Kaldı ki;

Adli Tıp Kurumu 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu"nun 31. maddesi * Yüksek Öğretim Kurumları veya birimleri Adli Tıp Mevzuatı çerçevesinde Adli Tıp Olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu"na göre resmi bilirkişi sayılır1 ibaresi gözönüne alındığında da bir yüksek öğretim kurumu olan H... Universitesi"nin Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalından alınan Adli Tıp Mevzuatına ilişkin rapora itibar edilerek önceki kararda ısrar edilmiştir.

Ancak yasa ve yönteme uygun olan Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nin TCY"m"n 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmaması sebebi ile teselsül hükümlerinin uygulanmaması gerektiği kabul edilmiş, sanığın mağdureye karşı aynı zaman dilimi içinde hem anal hem vajinal yoldan cinsel saldırısı tek eylem olarak kabul edilmiştir" gerekçeleriyle 5237 sayılı TCY"nin 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığına ilişkin bozma nedenine uyularak, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiğine ilişkin bozma nedenine ise direnilerek ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.

Hüküm re"sen temyize tabi olup, dosya Yargıtay C.Başsavcılığı"nın "onama" istekli 23.10.2010 gün ve 249027 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın, mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle hükümlülüğüne karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin maruz kaldığı nitelikli cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin yalnızca çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca düzenlenmiş olan raporun hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemenin, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu görüşünü içeren H... Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Bahar tarafından düzenlenmiş olan 18.12.2008 günlü raporu esas alarak hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumu"nun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Anılan Yasanın, "Adli Tıp İhtisas Kurulları" başlıklı 7. maddesi;

"Adli Tıp Kurumu"nda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı İki üye ile;

...f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adi/Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur" hükmünü;

"Adli Tıp Genel Kurulu"nun ve İhtisas Kurullarının Çalışması" başlıklı 23. maddesi;

"A) Adli Tıp Genel Kurulu,...

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adil Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu"nun 10. maddesinin hükümler/saklıdır.

Adil Tıp Genel Kurulu ve adil tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir" hükmünü,

"Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma" başlıklı 24. maddesi;

"I-Adli Tıp Genel Kurulu ve adil tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adil Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adil Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adil tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirir/er.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adil Tıp Genel Kurulu, adli tıp İhtisas kurulu ve adil tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adil Tıp Genel Kurulu, adil tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri İnceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kutlanırlar.

..."hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasa"nın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu"nun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasa"nın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan Yasanın "Diğer Adli Ekspertiz Kurumları" başlıklı 31. maddesi,

" Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir",

şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasası"na göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Buna göre; 2659 sayılı Yasa"nın 31. maddesinin " Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin de, adli tıp olaylarında ve diğer adil konularda Ceza Yargılaması Yasası"na göre resmi bilirkişi sayılacağı, ancak ilgili kurum ve birimlerin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağı" şeklindeki açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 18 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasa"nın 31. maddesi uyarınca H... Üniversitesi Hastanelerinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu"nda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, tek kişilik çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Kaldı ki, 18 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor Adli Tıp Kurumu"ndan alınmış olması halinde Altıncı İhtisas Kurulu Başkanı ile içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi de bulunan en az dört üyenin katılımı ile oluşacak beş kişilik bir kurul tarafından raporun düzenlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul üyesi; "mağdurenin maruz kaldığı cinsel saldırı suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin dosya içerisindeki raporun hükme esas alınmaya yeterli nitelikte olduğu ve yerel mahkeme direnme hükmünün onanması" gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Ankara Yedinci Ağır Ceza Mahkemesi"nin 01.09.2010 gün ve 202-251 sayılı direnme hükmünün (BOZULMASINA),

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 03.05.2011 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.