Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ
Başvurucu	:	Asım Barış BARIŞIK
Vekili	:	Av. Doğukan Tonguç CANKURT

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gösterilere müdahale sırasında gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralanma ve buna ilişkin ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının, uğranılan zarar hakkında açılan tam yargı davasının kısmen reddedilmesi nedeniyle de eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/1/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun Yaralanması ve Sonrasındaki Soruşturma Süreci

9. Orta Doğu Teknik Üniversitesinde (ODTÜ) 18/12/2012 tarihinde o dönem başbakan olan Recep Tayyip Erdoğan"ın katılımıyla gerçekleştirilen açılış töreni sırasında aralarında başvurucunun da bulunduğu bir grup tarafından Başbakan Recep Tayyip Erdoğan"ı protesto etmek amacıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmiştir.

10. Başvurucu, anılan toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahale eden kolluk kuvvetlerinin attığı gaz kapsülünün başına isabet etmesi sonucunda yaralandığı şikâyetiyle aynı gün Ankara Bayındır Hastanesine kaldırılmış; burada gerçekleştirilen ilk müdahalenin ardından Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) sevk edilmiştir. Başvurucu, başından yaralanması olayından sonra epilepsi hastalığına yakalandığını söylemektedir. Ankara Bayındır Hastanesi tarafından düzenlenen geçici adli raporda yer alan bulgular şöyledir:

"Baş/boyun, sağ frontal parietealde 10 cm kanamalı cilt... hasta yara yeri ... pansuman yapıldı... Halihazırda hayati tehlikesi vardır... Hasta Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine ... sevk edildi."

11. Başvurucu hakkında Hastane tarafından düzenlenen 9/11/2013 tarihli rapordaki tespitler şöyledir:

"18/12/2012 tarihinde acil servise getirilen hastanın nöroşirürji konsültasyonunda; bilincinin uykuya meyilli, spontan hareketlerin mevcut olduğu, sözlü uyarana gözlerini açtığı, spontan sözel yanıtın olduğu, sağ kaş üzerinde saç dibinde horizontal uzanımlı 3 cm"lik açık yara izlendiği, sağ gözde yoğun periorbital ödem ve ekimoz 9/12/2012 tarihli cranial BT"de, frontal kemik sağ yarıda frontal sünus anterior ve posterior duvarını etkileyerek orbita tavanına uzanan lineer nondeplase fraktür hattı, sağ preseptal bölgede ve frontoorbitalde yumuşak doku şişliği, sol temporal bölgede 51×55 mm"lik BOS dansitesinde alan, sağ frontal bölgede ekstraaksiyel alanda hematom ve komşuluğuna intraparankimal en genis yerinde 3×7 cm"lik bir alanda birbirleri ile birleşme eğilimi gösteren çevresinde hipodens ödem bulunan hematom alanları (hemorajik kontüzyon) izlendiği, kliniğe yatırılarak medikal tedavi uygulandığı, takiplerinde ek sorun izlenmediği, 2/1/2013 tarihinde taburcu edildiği saptandığına göre;

SONUÇ: Mevcut yaralanmanın;

1-Kişinin yaşamını tehlikeye soktuğu,

2-Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,

3-Vücuttaki kemik kırığının yaşam fonksiyonlarını ORTA(2) İKİ derecede etkileyecek olduğu kanaatini bildirir rapordur."

12. Başvurucu 11/6/2013 tarihinde yaralanmasına neden olan kolluk görevlileri hakkında şikâyetçi olmuştur.

13. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun yaralanması olayıyla ilgili başlatılan soruşturmada Ankara Emniyet Müdürlüğüne yazılan 28/2/2014 tarihli müzekkere ile başvurucunun gözaltına alınıp alınmadığı, gözaltına alındıysa bu işlemi gerçekleştiren görevlilerinin kimlik bilgisi ile olay gününe ait, başvurucunun bulunduğu bölgeyi gösteren kamera kayıtları ve fotoğraflar talep edilmiş; gösteri yürüyüşüne son verilmesi hususunda uyarı yapılıp yapılmadığı ve toplantıya müdahale sırasında gaz tüfeği kullanılıp kullanılmadığı bilgisi ile başvurucuyu yaralayan gaz tüfeğini kullanan polis memurunun açık kimlik bilgileri ile adresinin tespit edilmesi istenmiştir.

14. Ankara Emniyet Müdürlüğü tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen cevap yazısında ODTÜ"de gerçekleşen kanuna aykırı eylemlere müdahale edildiği, kamera görüntülerinin tetkikinde başvurucunun eyleme katıldığının tespit edilemediği ancak başvurucunun 2/1/2013 tarihli müşteki beyanında gösterilere katıldığını ve burada başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda yaralandığını ifade etmesi üzerine eyleme katıldığı yönündeki ikrarının soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına bildirildiği, başvurucunun olay esnasında ve sonrasında gözaltına alınmadığı ifade edilmiş; olaya ait evrak ve görüntüler gönderilmiştir.

15. Savcılık, tanık İ.Ö.nün beyanını almış; tanık, beyanında ODTÜ"de meydana gelen olaylara polisin müdahalesi sırasında başvurucunun başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda yaralandığını, gaz kapsülünü atan polislerin üniformalı ve kasklı olduklarını, yüzlerini görmediğini söylemiştir.

16. Başvurucu epilepsi nöbetleri geçirdiği şikâyetiyle Hastaneye başvurmuş ve ilaç tedavisine başlamıştır. Başvurucuya 17/3/2014 tarihinde nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olan, EEG"si ile uyumlu epilepsi teşhisi konulmuş ve başvurucu hakkında %5 oranında engelli sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir.

17. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Adli Tıp Kurumundan (ATK) başvurucunun yaralanması olayı ile epilepsi hastalığına yakalanması arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığına dair rapor talep etmiş, ATK"nın 15/4/2016 tarihli raporunda başvurucunun yaralanması ile hastalığı arasında tıbben illiyet bağı bulunduğu sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

18. 15/4/2016 tarihinde başvurucu hakkında düzenlenen ATK raporunda başvurucunun yaralanmasına ilişkin tüm sağlık kayıtları tetkik edilmiştir. Anılan raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...

9- Kişinin 25.11.2015 tarihinde kurulumuzda yapılan muayenesinde; polisin biber gazı silahını kendisine nişan alarak sıktığını, hastanede 20-25 gün yattığı, 9 ay sonra epilepsi atağı geçirdiği, Tegratol CR 400 2 yıldır kullanığını ifade ettiği,aktif şikayeti olmadığı, en son 2014 Haziran ayında epilepsi krizi geçirdiği, Şuur: açık, oryante, koopere Kranial sinirler: intakt, Kas gücü: sağ üst 5/5, sol üst 5/5, sağ alt 5/5, sol alt 5/5, Kas tonusu: normal, Derin tendon refleksleri: sağ üst (+), sağ alt (+)sol üst (+), sol alt (+). Patolojik refleks: saptanmadı, Serebellar sistem muayenesi: normal. Denge ve yürüyüşü: normal, Konuşma: doğal, Trofik bozukluk: saptanmadı Duyu kusuru: yok, Nöbet Öyküsü: ilaçla nöbetleri kontrol altında, Sfinkter kusuru: yok, Periferik sinir değerlendirilmesi: patoloji saptanmadı. Yorum ve Öneri: ilaçla kontrol altında epileptik nöbet dışında nörolojik defisit saptanmadığı,

10- Kişiye ait grafilerin kurulumuzca incelenmesinde; 22.12.2012 tarihli BBT"de; sağ frontalde geniş hemorajik kontuzyon, sol temporalde araknoid kist izlendiği, 30.03.2015 tarihli MRG"de; sağ frontal lopta ensefalomalazi, gliozis ve hemoraji artıklar izlendiği, sol temporal lop anterobazal komşuluğunda 4x5 cm" lik araknoid kist izlendiğine göre;

SONUÇ

Kişinin olay tarihinde gaz bombası fişeği ile yaralanması sonucu Bayındır Devlet Hastanesine başvurduğu, genaralize nöbet geçirmesi üzerine Ankara Eğitim ve Araştıma Hastanesine sevk edildiği, tedavisi tamamlandıktan sonra taburcu edildiği, kurulumuzca incelenen olay tarihli beyin BT"de; sağ frontal lobta geniş hemorajik kontüzyon, 30.03.2015 tarihli beyin BT"de sağ froneal lopta ensefalcmalazi, gliozis ve hemoraji artıkları izlendiği, kişinin olay tarihinden önce epilepsi rahatsızlığı olduğuna dair tıbbi belge bulunmadığı, dolayısıyla kişinin olay tarihli beyin parankiminde hasara yol açan yaralanması ile epilepsi rahatsızlığı arasında tıbben illiyet bağı bulunduğu oy birliği ile mütalaa olunur."

19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2018 tarihinde daimî arama kararı vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma evrakının incelenmesi sonucunda; müştekiye yönelik müsnet olayının şüphelilerinin tespit edilemediği anlaşılmıştır.

1) Şüpheli veya şüphelilerin gösterilen zamanaşımı tarihine kadar aranması.

2) Bulunduklarında savunmalarının alınması, nüfus cüzdan örneklerinin eklenerek hazırlanacak soruşturma evrakının mevcutlu, ikmalen Başsavcılığımıza gönderilmesi,

3) Bulunamadıkları taktirde, yapılan araştırma sonucunun üçer aylık dönemlerde bildirilmesi ..."

B. Başvurucu Hakkında Açılan Ceza Davasına İlişkin Süreç

20. Başvurucunun izinsiz gösteri yürüyüşüne katıldığı gerekçesiyle kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlerine silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından hakkında dava açılmıştır.

21. Ankara 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/9/2016 tarihli kararıyla başvurucunun 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anılan kararın temyiz incelemesi devam etmektedir. Mahkeme kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Yapılan yargılama sonunda dosyaya toplanan deliller çerçevesinde, olay günü olan 18/12/2012 tarihinde Göktürk 2 uydusunun Çin"den fırlatılması nedeniyle ODTÜ yerleşkesinde bulunan TÜBİTAK Uzay Teknolojileri Araştırma Enstitüsünde uydunun fırlatılışını izlemek amacıyla o tarihte T.C Başbakanı olan Recep Tayyip Erdoğan ve yanında Bakanları ve Bürokratları ile birlikte katıldığı programın düzenlendiği, haklarında evrakın tefrik edilerek Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde 3713 Sayılı Terör ile Mücadele Kanununu 7/1 ve TCK"nun 220/6 , 341/3 maddesi yollamasıyla TCK"nun 314/2, 3713 Sayılı Yasanın 5. Maddesi, 2911 Sayılı Yasanın 32/1-2. Maddesi, TCK"nun 265/1-3-4, 86/2, 43, 86/1,3c, 152/1a, 43. Maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılan şahıslar ile birlikte sanıkların Başbakan ve diğer protokol üyelerinin protesto etmek amacıyla toplandıkları ve muhtelif sloganlar atarak kanunsuz bir şekilde Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa Muhalefet suçunu işledikleri, güvenlik güçlerinin izinsiz gösteriyi engellemek için harekete geçtikleri sırada haklarında evrakı tefrik edilen şahısların çöp konteynırları ile barikat kurup, ateş yakıp kamu kurumlarına ait binalara ve banka ATM"lerine zarar verdikleri sırada sanıkların da görevini yapmakta olan memurlara mukamette bulunmak suretiyleTCK"nun265. Maddesine muhalefet suçunu işledikleri, keza 2911 Sayılı Yasanın 32. Maddesini de bu şekilde ihlal ettikleri böylece sanıkların iddianamede belirtilen suçları işledikleri, dosyada bulunan görüntü kayıtları, tutanaklar ve beyanlardan anlaşıldığı ve tüm sanıkların cezalandırılmalarına karar vermek gerektiği, ..."

C. Başvurucu Tarafından İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

22. Başvurucu 16/12/2013 tarihinde İçişleri Bakanlığına müracaat etmiş ve polislerin orantısız müdahalesinden doğan maddi ve manevi zararının giderilmesini talep etmiştir.

23. İçişleri Bakanlığının 8/1/2014 tarihli kararıyla başvurucunun talebi reddedilmiştir.

24. Başvurucu, isteminin reddi üzerine 14/3/2014 tarihinde Ankara 4. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Başvurucu; ODTÜ"deki protesto gösterileri sırasında başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda ağır yaralandığını, yaralanmasında idarenin hizmet kusuru olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

25. Mahkeme, Savcılık dosyasında yer alan bilgiler ve ATK raporunu da dikkate alarak yetkili mercilere bildirimde bulunmadan gerçekleştirilen toplantıda kolluk tarafından kullanılan gaz fişeği kapsülünün başvurucunun başına isabet etmesi sebebiyle yaralandığını kabul etmiş ve gaz fişeği kapsülünün eyleme katılan kişilerin başına isabet edecek şekilde kullanılmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.

26. Mahkeme başvurucunun uğradığı maddi zarara ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Alınan raporda başvurucunun askerliğe elverişli olması hâlinde 82.837,56 TL maddi zarara uğradığı hesaplanmıştır.

27. Mahkeme ayrıca başvurucunun kanuna aykırı olarak izinsiz bir şekilde düzenlenen, demokratik gösteri sınırlarını aşan, şiddet olaylarının yer aldığı eyleme bilerek ve isteyerek üstelik öğrenim gördüğü üniversite kampüsü dışında farklı bir üniversite kampüsünde aktif bir biçimde katılmış olması nedeniyle takdiren yüzde elli oranında müterafik kusurunun bulunduğunu ifade etmiş; bu nedenle hükmedilecek tazminat miktarları belirlenirken bu hususu da gözeteceğini belirtmiştir.

28. Mahkeme 27/4/2017 tarihli kararıyla olayda başvurucunun müterafik kusurlu olması sebebiyle bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat miktarının yarısı olan 41.418,78 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

29. Başvurucu toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın demokratik hakkı olduğunu, herhangi bir şiddet eylemine katılmadığını, polis tarafından yaralanması nedeniyle şikâyetçi olması üzerine hakkında ceza davası açıldığını belirterek istinaf isteminde bulunmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 8/11/2017 tarihli kararıyla bu talep reddedilmiş ve karar onanmıştır.

30. Anılan karar başvurucuya 4/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

31. Başvurucu 8/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. İlgili ulusal hukuk için bkz. Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/102015, §§ 28-30; Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-30; Abdullah Yaşa [GK], B. No: 2015/12486, 5/11/2020, §§ 29-36.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 21/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

34. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Eziyet Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; kolluk görevlilerinin ODTÜ"de gerçekleştirilen gösterilere müdahaleleri sırasında gaz fişeği atılması sonucu başından yaralandığını, bu yaralanma sonrasında epilepsi hastalığına yakalandığını, yaralanmasından sorumlu kolluk personeli hakkında yürütülen soruşturmanın başvuru tarihi itibarıyla beş yıldır devam ettiğini ve etkisiz olduğunu, faillerin cezasız kaldığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş; manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

36. Bakanlık görüşünde; Savcılık tarafından başvurucunun şikâyetine ilişkin ayrıntılı talimat yazısıyla gerekli belgelerin kolluktan talep edildiği, cevap yazısında başvurucunun yaralanmasına ilişkin görüntü kaydının bulunmadığının bildirildiği, olayın görgü tanığının dinlendiği, ayrıca başvurucunun hastalığı ile yaralanması arasında illiyet bağı olup olmadığının tespiti için ATK"dan rapor alındığı, Savcılığın tüm çaba ve araştırmasına rağmen başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren kolluk görevlilerinin tespitinin ve yakalanmasının mümkün olmadığı, somut soruşturmanın etkili soruşturma kriterlerine uygun yürütüldüğünün değerlendirildiği bildirilmiştir.

37. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, kolluğun gaz fişeği kapsülünü hedef gözeterek atmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle yaralandığı açık olmasına karşın faillerin tespit edilemediğini belirterek soruşturmanın eksik yürütüldüğünü ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

39. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucunda gerçekleştiği ileri sürülen kötü muamele yasağının ihlali iddialarını incelediği birçok başvuruda tüketilmesi gereken etkili hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunu belirtmiştir (birçok karar arasından bkz. Onur Cingil, 2013/7836, 16/4/2015, § 52; Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, § 39; N.T.U. ve N.T., B. No: 2014/4372, 19/12/2017, § 28; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 140). İleri sürülen ihlal iddiasına ilişkin delillerin etkili şekilde toplanıp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların bulunup gerektiğinde cezalandırılması yönünde makul bir başarı şansı sunma ihtimali olan hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte idari yargıda görülen tam yargı davası ancak ihlal iddiasına konu edilen olaydan kaynaklanan maddi ve manevi zararın tazmini noktasında giderim sağlayan tamamlayıcı bir yol olarak incelemeye dâhil edilecektir.

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Eziyet Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

 (1) Genel ilkeler

42. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

43. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin belirlenebilmesi için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakılması gerekir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği, anılan ifadelerin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

44. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

45. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

46. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

47. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa"nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

48. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

49. Belirtilmelidir ki Anayasa"nın 17. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller prensip olarak Anayasa"nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

50. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

51. Anayasa Mahkemesi; kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu yapmıştır. Ancak kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varılmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

52. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §§ 59, 60).

53. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Somut olayda İdare Mahkemesinin tespitine göre başvurucu, kolluk görevlilerinin bir gösteriye müdahalesi sırasında başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralanmış ve sonrasında epilepsi hastalığına yakalanmıştır.

55. Bununla birlikte olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -Savcılık dosyasındaki eksiklikler nedeniyle- bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69). Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılacaktır.

56. Somut olayda başvurucu, Savcılığa verdiği beyanında katıldığı gösteriye kolluğun müdahalesi sırasında başına gaz fişeği kapsülü isabet ettiğini söylemiş; başına gaz fişeği kapsülü isabet etmesi sonucunda yaralandığı şikâyetiyle hastanede tedavi altına alınmış; başvurucunun bu şikâyet nedeniyle tedavi altına alındığı yönünde sağlık raporları düzenlenmiş, epilepsi hastalığına yakalanması ile yaralanma olayı arasında illiyet bağı bulunduğu ise Adli Tıp Kurumu raporuyla tespit edilmiştir. Başvurucunun 18/12/2012 tarihli gösteriye katıldığı yönünde Ceza Mahkemesi kararı ile bu gösterilerde yaralandığını tespit eden İdare Mahkemesinin kararı dikkate alındığında başvurucunun katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşüne kolluğun müdahalesi sırasında yaralandığı ve kamu makamlarının bu durumun aksini ortaya koyamadığı anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğini ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına aittir.

57. Kolluğa yazılan müzekkereye cevap yazısında olaya ilişkin kamera görüntülerinde başvurucunun gösterilere katıldığının tespit edilemediği, başvurucunun yaralanması şikâyetini içeren Müşteki İfade Tutanağı"nda gösterilere katıldığı ve başından yaralandığı ikrarının soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği, başvurucunun olay esnasında ve sonrasında gözaltına alınmadığı belirtilmiştir.

58. Olayda her ne kadar görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği gerekçesiyle başvurucunun mahkûmiyetine karar verilmişse de başvurucunun hangi eylemleri gerçekleştirdiği yönünde bir tespitte bulunulmamış, bir başka ifadeyle başvurucunun eylemleri somutlaştırılmamıştır (bkz. § 21). Öte yandan kolluğun yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken başvurucuyu yaraladığı yönünde bir bulguya da rastlanmamıştır. Kaldı ki İdare Mahkemesi de başvurucunun yaralanması olayında idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna ulaşmış ve başvurucunun yaralandığı gösteriye katılması dışında bir kusurunun olduğundan bahsetmemiştir. Dolayısıyla güç kullanımının gerekliliği ve orantılığı kolluk birimlerince ortaya konulamamıştır.

59. Ayrıca başvurucunun kendi tutumundan dolayı kendisine karşı fiziksel güce başvurulduğunu düşünmeye sevk edecek bir delil soruşturma veya başvuru dosyasına yansımamıştır. Dolayısıyla başvurucuya yönelik güç kullanılmasının kaçınılmaz hâle geldiğinin kamu makamlarınca kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

60. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri, başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

61. Bu tespitten sonra kolluk görevlilerinin gerçekleştirdiği eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde, özellikle başvurucuda yarattığı etki nazara alındığında eylemin eziyet olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Eziyet Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

 (1) Genel İlkeler

63. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

64. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde -Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

65. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

66. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının- özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için elinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019, § 34).

67. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan husus -sonuçta alınan kararın (somut olayda daimî arama) niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucuların, genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin Caruş, § 86).

68. Öte yandan sorumluların hesap vermelerini sağlayabilecek etkinlikte bir ceza soruşturmasını müteakip makul bir tazminata hükmedilmesi başvurucuların mağdur sıfatının ortadan kalkmış olması için yeterli görülebilmektedir (Hüseyin Yıldız ve İmiş Yıldız, B. No: 2014/5791, 3/7/2019, § 149).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

69. Somut olayda başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık tarafından soruşturma başlatılmış, her ne kadar kolluktan başvurucuyu yaralayan ve gaz tüfeğini kullanan polis memurunun açık kimlik bilgileri ile adresinin tespit edilmesi istenmişse de emniyetten gelen cevap yazısında bu şahsın tespit edilemediği bildirilmiş ve gaz tüfeği kullanmakla görevli personelin isim listesi gönderilmiştir.

70. Savcılık, herhangi bir kolluk görevlisinin ifadesini almamış; bu kişiler tanık olarak dahi dinlememiş ve dosyanın üçer aylık sürelerle gözden geçirilmek üzere daimî aramaya alınmasına karar vermiştir. Başvurucu, daimî arama kararı öncesinde bireysel başvuruda bulunmuş; daimî arama kararından sonra ise soruşturma dosyasında hiçbir işlem yapılmamıştır.

71. Başvurucu, kolluğun toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahalesi esnasında kullandığı gaz fişeği kapsülüyle yaralanmıştır. Savcılığın ise herhangi bir şüpheliyi tespit edemediği anlaşılmıştır. Kaldı ki toplantı ve gösteriye müdahale eden görevlilerin tanık olarak dahi beyanlarını almamıştır.

72. Diğer taraftan olay gününe ve mahalline ait kamera görüntülerinin de elde edilemediği anlaşılmıştır.

73. Savcılık tarafından altı yılı aşkın süredir sorumluların tespitinin yapılamamış olduğu, son iki yıldır soruşturmanın daimî aramada beklediği ve bu süre içinde herhangi bir işlem yapılmadığı dikkate alındığında soruşturmada uzun zamandır ilerleme kaydedilmemesinin soruşturmanın özenli ve süratli yürütülmesi yükümlülüğüne aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

74. Belirtilen bu tespitler ışığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada, Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağı açısından gerekli özenin gösterildiği söylenemeyecektir.

75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Eziyet Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

76. Başvurucu; başına gaz fişeği kapsülü isabet etmesi sonucunda yaralandığını, zararın tazmini amacıyla açtığı tam yargı davasının kısmen reddedilmesi nedeniyle etkili giderimin sağlanmadığını, şikâyetçi olması üzerine şüpheli konumuna getirildiğini ve buna dayanılarak İdare Mahkemesince kusurlu bulunduğunu, zararının tam olarak giderilmediğini belirterek kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

77. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, başından yaralanması ve epilepsi hastalığına yakalanmasıyla sonuçlanan olaya ilişkin uğradığı zararın giderilmemesi nedeniyle etkili başvuru hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de söz konusu iddiaların eziyet yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

78. Kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden asıl yolun ceza soruşturması olması tamamlayıcı bir giderim yolu olarak tazminat davasının da öngörülmesine engel değildir. Anayasa"nın 40. maddesi kötü muamele yasağı ihlalleri sebebiyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak yargısal mekanizmalar ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim Türk hukukunda 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun"un 2. ve 13. maddeleri uyarınca açılacak tam yargı davası bu tür durumlarda tazminata hükmetme imkânı sağlamaktadır. Bu itibarla kamu görevlilerinin kötü muamelesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davası sürecine ilişkin şikâyetlerin Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvenceye bağlanan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa"nın 40. maddesinde teminat altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında bireysel başvuruya konu edilmesi mümkündür (Abdullah Yaşa, § 46).

79. Ancak kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden esas etkili yol ceza soruşturması olduğundan etkili başvuru hakkıyla ilgili şikâyetin incelenebilmesi için öncelikle ceza soruşturması yolunun tüketilmiş olması zorunludur. Kötü muamele yasağının bu özelliği gereği, negatif yükümlülüklerde ceza soruşturması tüketilmeden öne sürülen etkili başvuru hakkı ihlali iddialarının incelenmesi mümkün değildir (Abdullah Yaşa, § 47).

80. Somut olayda başvurucu, eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti hakkında yürütülen soruşturmanın uzunca bir süredir devam ettiğini ve bu süreçte açtığı tam yargı davasının kısmen reddedildiğini belirterek bireysel başvuruda bulunmuş; yapılan inceleme neticesinde eziyet yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun aynı olay nedeniyle açtığı tam yargı davasına ilişkin şikâyetlerinin eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

81. Buna göre açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağı ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

82. Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bireylere işkence veya eziyet yapılması ya da bireylerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak mutlak bir nitelik taşımaktadır ve öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (aynı yöndeki çok sayıda karar arasından bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

83. Anayasa’nın 40. maddesinde, Anayasa"da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama başvurma hakkı güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59, 60).

84. Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir (Abdullah Yaşa, § 64).

85. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, § 61).

86. Etkili başvuru hakkı tanınmasına dair yükümlülüğün anayasal hak ihlallerinin giderilmesi için ne tür bir çözüm yolu öngörülmesi hâlinde yerine getirilmiş sayılacağı konusunda somut olayın koşulları ve ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği belirleyici bir etkiye sahiptir. Kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğinin iddia edildiği durumlarda etkili başvuru hakkı uyarınca kişilerin uğradığı zararların tazminini sağlamak üzere etkili bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir (Abdullah Yaşa, § 66).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

87. Başvurucu, yaralanması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi için İçişleri Bakanlığına başvurmuş; bu talebinin reddi üzerine anılan işleminin iptali ve zararlarının tazmin edilmesi için İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. İdare Mahkemesi, başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerinin fırlattığı gaz fişeği nedeniyle meydana geldiğini ve olayda hizmet kusuru bulunduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte kararda kanuna aykırı olarak izinsiz bir şekilde düzenlenen, demokratik gösteri sınırlarını aşan, şiddet olaylarının yer aldığı eyleme başvurucunun bilerek ve isteyerek aktif bir biçimde katılmış olması nedeniyle yüzde elli oranında müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmiş ve bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat miktarının yarısı olan 41.418,78 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir. Bu karar istinaf incelemesinde usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanarak kesinleşmiştir. Bu durumda İdare Mahkemesince benimsenen gerekçe ve varılan sonucun Bölge İdare Mahkemesince de kabul edildiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 24-29).

88. Yukarıda yapılan incelemede gerek ceza yargılamasında gerekse tam yargı davası sürecinde başvurucuya karşı kolluğun müdahalesini gerektirecek eylemlerinin somutlaştırılmadığı ve kolluğun başvurucuyu yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken yaraladığı yönünde bir bulguya da rastlanmadığı, dolayısıyla güç kullanımının gerekliliğinin ve orantılığının kolluk birimlerince ortaya konulamadığı, eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği tespit edilmiştir. İdare Mahkemesinin ise başvurucunun salt yasa dışı gösteride yer almasının yaralanma nedeniyle uğradığı zararların tamamen tazminine engel bir durum olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

89. Somut başvuru bakımından yapılan değerlendirmede, İdare Mahkemesinin hâlihazırda Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilen eziyet yasağının ihlalleri nedenleriyle oluşan zararların tazmini talebini kısmen reddetmesinden dolayı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

90. Açıklanan gerekçelerle eziyet yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa"nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

91. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

92. Başvurucu, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

93. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

94. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

95. Başvurucunun Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlal edildiği, ayrıca eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının da ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

96. Bu durumda eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeni soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden soruşturma yapılarak Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

97. Etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için ise yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 4. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

98. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesinden kaynaklanan ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının usul yönünden ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

99. Bununla birlikte eziyet yasağının maddi boyutu ile eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeple Ankara 4. İdare Mahkemesince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği gözönünde bulundurulduğunda eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edilmesi nedeniyle uğranılan manevi zarara ilişkin tazminata bu aşamada hükmedilebilmesi mümkün değildir.

100. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Eziyet yasağı ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Eziyet yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2013/99817) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2014/511, K.2017/1307) GÖNDERİLMESİNE,

F. Eziyet yasağının usul boyutunun ihlali nedeniyle net 40.500 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.