Ruhsatsız silah taşıma suçundan sanık T.... E...."un 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCY"nın 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 450 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.02.2006 gün ve 1712-68 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 13.10.2008 gün ve 1910-10845 sayı ile;

"Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak,

1- Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar irdelenmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hakkında 5237 sayılı TCK"nun 62. maddesinin uygulanmaması,

2- 5237 sayılı TCK"nun 51. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla, adli sicil kaydına göre ertelemeye engel sabıkası olmayan sanığın, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık irdelenmeden, adli sicil kaydında sabıkası bulunmasına ve dosya kapsamına dayanılarak yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesi uygulanırken, maddenin (c) bendinde belirtilen hak yoksunluklarının uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 11.03.2009 gün ve 34-117 sayı ile;

"Takdiri indirim nedenleri fiille ilgili olmayıp failin kişiliği ile ilgili olup, cezanın şahsileştirilmesi hükümlerinden biridir. TCK"nun 62. maddesinde takdiri indirim nedenleri sınırlandırılmamış olmakla beraber örnekleme yoluna gidilerek maddede belirtildiği üzere failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi örnekler verilmiştir.

Failin geçmişi, sanığın önceden hiç suç işlememiş olması, başarılı, sosyal ve mesleki hayatının bulunması, sosyal ilişkileri ise, yaşam sürecindeki sosyal, ruhsal ve kültürel durumunu kapsamaktadır.

Fiilinden sonraki davranışları ise, etkin pişmanlık, gönüllü vazgeçme gibi hususları içermekte olup yargılama sürecindeki davranışları ise suçu kabullenmesi, delillerin toplanmasına katkıda bulunması, mahkemeye karşı saygılı olması gibi hususları içermektedir.

Cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri ise, sanığın sosyal, siyasi ve ekonomik durumu itibariyle ceza ve infazına olumsuz etkilenmesini öngörmektedir.

Dosyamızda sanığın yapılan kimlik tespitinde ve sosyal mali durumunun tespitine ilişkin belgelere göre müteahhit olup aylık ortalama 3.000-5.000 TL geliri, üzerine kayıtlı üç adet daire, iki adet binek aracı, eşi ev hanımı ve ilköğretim öğrencisi iki çocuğu bulunmaktadır.

Yine dosyada mevcut sanığa ait adli sicil kaydı ve buna ilişkin ilgili mahkemenin karar örneğine göre sanığın 06.04.2001 tarihinde A... terminalinde bir bayana sarkıntılık yapması sonucu yakalandığında, aracında ruhsatta belirtilen adres dışında bulundurma ruhsatlı tabancasını yakalatması nedeniyle Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesi"nce sanığın her iki suçtan da mahkûmiyetine karar verilip adli para cezasına çevrildiği ve bunun 08.04.2004 tarihinde kesinleşerek 17.09.2004 tarihinde yerine getirildiği görülmüştür.

Yeni suç tarihinin ise adli sicil kaydında belirtilen mahkûmiyetin yerine getirilmesinden henüz bir yıl dolmadan 06.09.2005 tarihi olduğu görülmüştür.

TCK"nun 62. maddesi takdiri indirim nedeni olup yukarıda açıklandığı üzere kanunda örnekleme olarak sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, cezanın geleceği üzerindeki olası etkiler gibi hususlar madde metninde gösterilmiş ise de, bunların tümünün bir arada bulunması koşul olmayıp bu husus yargılamayı yapan hakime ait bir takdir ve değerlendirme hakkıdır.

Zira yargılama boyunca sanığı gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenini en iyi tespit edecek olan kişi hakimdir. Burada önemli olan takdir hakkının yasalara uygun, hak adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığıdır.

Hakimin takdir hakkı sınırsız olmamakla beraber yukarıda açıklandığı üzere, gösterilen gerekçenin dosya içeriğine, hak ve adalet kurallarına uygun olması gerekmektedir.

Mahkememizin bozmaya esas kararında da sanığın sabıkalı geçmişi gösterilerek TCK"nun 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Bu itibarla yalnızca geçmişinden söz edilmesi ve gerekçede gösterilmesinin yeterli ve yasal gerekçe olduğu düşünülmüştür.

Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi"nin 2 nolu bozma bendi ise yukarıda açıklandığı üzere sanığın cezasının yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi nedeniyle ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesiyle ilgilidir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07.06.1976 gün ve 4/3 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarına göre erteleme, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını sağlayan yargısal bir kişiselleştirme kurumudur. Cezanın ertelenmesine veya ertelenmemesine karar verilirken Mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçe sanığın kişiliğiyle ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Cezanın ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir, olaya uyumlu ve sanığın kişiliğinde var olan nedenlere dayanmalıdır. Sanığın olay öncesi ve sonrası davranışları göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkememizce bozmaya esas kararda sanık hakkında hükmolunan cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken sanığın aynı suçtan mahkûmiyetinin bulunması ve dosya kapsamına göre tekrar suç işlemeyeceği gerekçe olarak gösterilmiştir.

Dosyada mevcut sanıkla ilgili adli sicil kaydına ve ilgili mahkemenin karar örneğine göre sanığın sarkıntılık ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından para cezasına çevrilmiş ve 16.09.2004 tarihinde yerine getirilmiş mahkûmiyeti bulunmaktadır. Bu husus mahkemece sanığın tekrar suç işlemeyeceği yönünde kanaatini oluşturmuştur. Zira sanık bir önceki adli para cezasına çevrilen cezanın infazından henüz bir yılı geçmeden tekrar aynı neviden suç işlemiştir.

…Sanığın üzerine atılı suç ruhsatsız tabanca taşıma suçu olup şekli bir suç niteliğindedir. Suçun niteliği ve olayın oluş şekli itibariyle sanığın suçu kabullenmesinden başka bir savunma ve seçenek kalmamaktadır. Bu bakımdan sanığın suçu kabullenmesi ve ikrarı pişmanlığını göstermemektedir. Hatta sanık bozmadan önce talimatla alınan 25.11.2005 günlü savunmasında suçsuz olduğunu ileri sürmüştür.

Sanık daha önce paraya çevrilen mahkûmiyetinin yerine getirilmesinden sonra henüz bir yıl tamamlanmadan 06.09.2005 tarihinde ruhsatsız tabanca ile yakalanmıştır. Sanığın cezanın infazından kısa bir süre sonra hem de aynı neviden suç işlemiş olması mahkemece tekrar suç işlemeyeceği kanaatini oluşturmuş ve bu sebeple bozmadan önceki gerekçelerin yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.

Sık aralıklarla suç işleyen kişilerin cezalarının para cezasına ve diğer tedbirlere çevrilmesi ve ertelenmesi cezaların caydırıcılık amacına da uygun düşmeyecektir" gerekçesiyle ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 28.12.2010 gün ve 94913 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCY"nın 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 450 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin sanık hakkında, TCY"nın 51 ve 62. maddelerini uygulamama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle yerel mahkeme direnme hükmünün yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınıp değerlendirilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay"ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkeme tarafından, ilk hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra, sanığın sabıka kaydında yer alan, 06.04.2001 tarihinde işlediği 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve sarkıntılık suçlarından Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesince 02.10.2001 tarihinde verilen ve 08.04.2004 tarihinde kesinleşen ilam getirtilerek dosyaya konulmuş, gerekçede 07.06.1976 gün ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına yer verilmiş, bunun yanında ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeye dayanılmıştır.

Yerel mahkemece, bozma ilamından sonra, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeye dayanılarak karar verilmiştir. İlk hükümde bulunmayan bu hususlar, Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Yerel mahkemenin son uygulaması yeni hüküm niteliğinde olduğundan dosyanın, temyiz incelemesi için Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.