I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamu görevlisinin eylemine bağlı olarak meydana gelen ölüm olayı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/4/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvuruculardan Sabahat Abay"ın eşi, diğer başvurucuların ise babası olan Ş.A. Tunceli Türk Telekom Müdürlüğünde (Kurum) teknik personel olarak görev yapmıştır. Ş.A."nın görevde olduğu 9/8/2016 tarihinde Tunceli ile Ovacık ilçesi arasında bir telefon/internet bağlantı arızası Kuruma bildirilmiştir.

7. Bölge bölücü terör örgütüyle mücadele edilen çatışma alanlarından olduğu için bağlantı arızasına müdahale edebilmek amacıyla Kurumun teknik elemanları Jandarmadan bölgenin güvenliği ile ilgili bilgi almak istemiştir.

8. Kurumun teknik personelinden N.U. Jandarma İhbar hattını aradığında kendisine "bölgede çatışma ve operasyonların devam ettiği, arıza çalışması yapılamayacağı" bildirilmiştir. N.U. bu arama esnasında Sarıtaş Karakolunda da hat arızası olduğunu öğrenmiş ve telefon ile söz konusu karakola ulaşamamıştır. N.U., bölgenin çalışma yapmak için güvenli olmadığını ancak güvenlik kuvvetlerince izin verilirse çalışma yapılabileceğini Kurum amirlerine elektronik posta marifetiyle iletmiştir.

9. N.U. nun olayın akabinde Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) ve jandarma ekipleri tarafından alınan ifadesine göre Ş.A. 10/8/2016 tarihinde sabah saatlerinde Jandarma İhbar hattını arayarak arıza bölgesinin Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı bölgesinde kaldığını belirtmek suretiyle ilgili birimin numarasını edinmiş ise de telefonla ulaşım sağlayamamıştır. Bunun üzerine Ş.A. tekrar Jandarma İhbar hattını arayarak arızaya müdahale edip edemeyeceklerini sormuş ve bölgenin sivil trafiğine kapalı olduğu, güvenli olmadığı, arıza çalışması yapılamayacağı cevabını almıştır.

10. Tunceli Jandarma Komutanlığında görevli Binbaşı E.Ö., Tunceli Telekom İl Müdürü H.Y. yi telefonla arayarak Sarıtaş Karakolunun operasyonlar için önem arz ettiğini, kendisinin Jandarma İhbar hattının komutanı olduğunu, bölgede güvenliğin sağlandığını belirtmek suretiyle karakoldaki arızanın giderilmesini istemiştir. Bunun üzerine H.Y., N.U.yu arayarak söz konusu hat arızasının giderilmesi için çalışma yapılmasını talep etmiştir.

11. N.U., Kurumun Operasyon Müdürü Y.A.yı da yanına alarak bölgenin güvenli olmadığı ve çalışma yapılamayacağı hususlarında görüşmek için Kurum Müdürü H.Y.nin odasına gitmiştir. Bu esnada H.Y. ile Binbaşı E.Ö. arasında telefon trafiği yaşanmaya devam etmiştir. Bu görüşmeler sırasında, Binbaşı E.Ö. tarafından "bölgede gereken önlemlerin alındığı, karakoldaki arızanın giderilmesi gerektiği, arızanın hali hazırda bölgede ekip/tim varken yapılmasının mümkün olduğu" ifade edilmiştir. Akabinde Kurum Müdürü H.Y., Operasyon Müdürü Y.A. ve teknik personel N.U. aralarında değerlendirme yapmak suretiyle karakolun hatlarının da kesik olduğunu dikkate alarak arızanın giderilmesi için çalışma yapılmasına karar vermiştir. Kurum Müdürü H.Y. Başsavcılık tarafından alınan ifadesinde görüşme anına ilişkin olarak "... binbaşının söylediklerini ilettim. Güvenliğin alındığını, operasyonların devam etmesi için mutlaka arızanın giderilmesi gerektiğini söyledim. [N.U.] dabana bölgenin güvenli olmadığını, bizzat 156 ile görüşerek durumu kendilerine ilettiğini söyledi. Bunun üzerine tekrar binbaşı ile görüştük. Bölgenin güvenli olmadığını kendisine izah ettim. Bana karakolla irtibat kuramadıklarını, bu nedenle operasyonların aksayabileceğini, operasyonların aksamaması için arızanın giderilmesi gerektiğini söyledi. Arkadaşlarımı yanıma çağırdım, durumu izah ettim. Güvenliğin verildiğini, bölgeye gideceklerini sıkıntılı bir durum olursa da bunun vebali altında kalkamayacağımızı söyledim ve bölgenin güvenli olup olmaması konusunda dikkate alacağımız tek kurumun ise devlet organları olduğunu, halk arasındaki söylentilere itibar etmemelerini söyledim. Arkadaşlar da tamam dediği sırada binbaşı tekrar aradı, kendisine arızanın giderileceğini söyledim ... Komutan Sarıtaş karakolunun hatlarının olmadığını bana söyledi, ben arıza yerinin tespit edildiğini ancak Ovacık bölgesinde mi veya Tunceli bölgesinde mi olduğunu bilmediğim için kendisine arıza yeri ile ilgili bir şey söylemedim." şeklinde beyanda bulunmuştur. Kurum Operasyon Müdürü Y.A. da Başsavcılık tarafından alınan ifadesinde komutan ile arızanın yeri hakkında konuşmadığını yalnızca araç plakası bilgisi verdiğini beyan etmiştir.

12. Süreci takiben N.U. ve Ş.A. beyaz renkli ve üzerinde Kurum amblemi bulunmayan hafif ticari araçla yola çıkmıştır. Kurum aracının bilgisi jandarma ekipleriyle paylaşılmıştır. Yola çıkan kurum ekibinin ardından bir başka kurum ekibi daha destek için onları takip etmiştir. Ş.A. nın içinde bulunduğu araç yolda farklı noktalarda kontrol amacıyla kolluk kuvvetleri tarafından durdurulmuş, arıza için yolda oldukları bilgisinin verilmesi ve teyitlerin yapılması ile yola devam edebilmiştir. Karşılar Jandarma Karakolunda görev yapan -rütbesi dosya içeriğinden anlaşılamayan- asker V.G. Başşavcılık tarafından alınan ifadesinde "kendilerine komutanlık taraından Sarıtaş Karakolundaki arıza için teknik ekibin geçiş yapacağının bildirildiğini, gelen aracı kontrol ettiklerini, araçtakilerin Sarıtaş Karakoluna arıza için gittiklerini beyan ettiğini" belirtmiştir. Sarıtaş Karakolunda görevli Jandarma Astsubay Kıdemli Çavuş E.D. ise ifadesinde "karakoldaki hat arızası için teknik ekip geleceğinin kendilerine bildirildiğini ancak teknik ekibin Venk Köprüsü"nden sonra karakol istikametine değil Ovacık istikametine gittikleri bilgisinin kendilerine ulaştığını" beyan etmiştir.

13. Teknik personel N.U. Başsavcılık tarafından alınan ifadesinde "Karşılar Jandarma Karakoluna geldiklerinde askerlerin kendilerine yolu açtığını, bu noktadan sonra 15 kilometre daha yola devam ettiklerini (Ovacık yolu üzerinde bulunan Venk Köprüsü"nü geçerek), arızayı tespit ettikleri yol noktasında araçtan indiklerini yolu terk etmediklerini, kabloları kontrol ettikleri sırada bir el silah sesi duyduğunu, karnından yaralandığını gördüğü [Ş.A.] yı araca taşıdığını, aracın lastiğinin patlamış olduğunu, lastiği patlamış araçla Tunceli istikametine yol aldığını, geri dönerken yolda destek için gelen diğer kurum aracına rastladığını ve [Ş.A.] yı diğer araca aktardıklarını, [Ş.A.] nın bu araçla Tunceli Devlet Hastanesine götürüldüğünü" belirtmiştir. Ş.A. götürüldüğü Hastanede tedaviye cevap vermeyerek hayatını kaybetmiştir.

14. Olayın akabinde aynı gün Ovacık bölgesinde gözetleme yapan jandarma ekiplerine bağlı tim tarafından elinde uzun namlulu silahla yaklaşan bir şahıs ihtarlara rağmen silahını bırakmayınca vurulmuş ancak şahıs gözden kaybolmuştur.

15. Ş.A.nın vefatı ile ilgili olarak Binbaşı E.Ö. hakkında Tunceli Valiliği tarafından başlatılan idari soruşturma sonucunda 6/10/2016 tarihli işlemle soruşturma izni verilmemiştir. Söz konusu işleme karşı başvurucular tarafından yapılan itiraz Erzurum Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi tarafından kabul edilerek soruşturma izni verilmesine ve dosyanın ilgili savcılığa iletilmek üzere mahalline iadesine karar verilmiştir. 24/11/2016 tarihli kararın gerekçesinde "binbaşının gereken güvenlik önlemlerinin alındığı yönündeki beyanı üzerine arızaya müdahale edildiği, arızaya müdahale sırasında vurularak ölüm olayının oluştuğu ve müteveffanın güvenliğinin sağlanamadığının açık olduğu, hazırlık soruşturması yapılacak yeterli delil bulunduğu" belirtilmiştir.

16. Başsavcılığın görevi kötüye kullanma suçu isnadıyla yürüttüğü soruşturma sürecinde alınan, 17/3/2017 tarihli Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından düzenlenmiş otopsi raporunun ilgili kısmı şöyledir:

" ...kişinin vücuduna 1(bir) adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet etmiş olup, oluşturduğu yaralanmanın tek başına ölüm meydana getirir nitelikte olduğu,

3. Ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği cilt-cilt altı bulgularına göre atışın muhtemelen uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu, ancak giysili bölgeye isabet eden atışların kesin atış mesafesi tayini için olay anında kişinin üzerinde bulunan elbiseler üzerinde gerekli fiziksel ve kimyasal incelemelerin yaptırılmasının uygun olduğu,

4. Cesetten ateşli silah mermi çekirdeği elde edilmediği,

5-Kişinin ölümünün ateşli silah ürünü yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasına bağlıiç ve dışkanama sonucu kanaatini bildirir rapordur. "

17. Başsavcılığın soruşturma sürecinde, olayla ilgili kişilerin -yukarıda bazı kısımları aktarılan- ifadelerine başvurulmuştur. Şüpheli sıfatıyla Binbaşı E.Ö.nün de ifadesi alınmıştır. İfadenin ilgili kısmı şöyledir:

"... Sarıtaş karakolu Tunceli ilindeki en kritik karakollardan biridir. O gün Ovacık ilçesinin hatları faaldi. Böyle olunca ben de arızanın sadece Sarıtaş karakoluna ve benim sorumluluk bölgeme özgü olduğunu düşündüm.

Venk bölgesinde olay günü yapılan operasyonlar için tim gönderilmişti. Faaliyet 2-3 gündür sürüyordu. o gün ise faaliyetin son günüydü. Bu nedenle ekipler bölgeden ayrılmadan arızanın giderilmesi için telekom yetkililerinden [N.U.] ve [Y.A.] ile birkaç defa görüştüm. Karakollarımızın yaşadığı hat kesintilerinden dolayı telekom yetkilileri duyarsız kaldıkları için birkaç defa kendilerini aradım. Daha önce Çiçekli karakolunda benzer sıkıntılar yaşanmıştı. Buna ilişkin evrakları da dosyaya sunuyorum. Telekom görevlileri ile yapmış olduğum görüşmelerde arızanın kendi sorumluluk bölgemde olan Sarıtaş Karakoluna özgü olduğu için karakola gitmelerini söyledim. Ancak telekom ekibinin Sarıtaş Karakoluna gitmeyip Venk köprüsüne yaklaşık 4 km daha geçerek Ovacık bölgesine doğru gittiklerini ve gittikleri bölgede bu vahim olayın yaşandığını öğrendim. Ben sorumluluk bölgem olarak Venk köprüsüne kadar ki bölgeyi biliyorum. Ancak sonradan öğrendiğim kadarıyla sorumluluk bölgem Venk köprüsünün yaklaşık 2 km geçtikten sonra sona eriyor. Olayın yaşandığı bölge Ovacık İlçe Jandarma komutanlığı bölgesidir. Bana arızanın tespit edildiği yer söylenseydi ben kendilerine durumun Ovacık ilçe jandarma komutanlığı bölgesinde olduğunu söylerdim. Ben arızanın nerede, kabloların kaçıncı kilometrede meydana geldiğini bilemem. Karakolun hatları olmadığı için arıza gidermeleri için karakola gitmelerini bu nedenle söyledim. Nitekim bu nedenle de önce Polis kontrol noktasına sonra da karşılar ve Sarıtaş karakollarına ve Venk bölgesinde arazi emniyeti alan time, operasyondaki birliklere haber verdirdim. Arızanın farklı bir yerde olduğu bana bildirilseydi ben konuyu diğer birliklere, alaya ve ovacık ilçe jandarma komutanlığına ve operasyondaki diğer timlere bildirirdim.

Kesintinin giderilmesi için [Y.A.] Bey ve [N.U]. Bey ile birkaç defa görüştüm. [Y.A.] Bey bana önden bir araç çıkarıp arızayı tespit ettikten sonra ikinci aracı göndereceğiz dedi. Daha sonra ikinci aracı göndereceğiz diye [Y.A]. Bey beni aradı. Ben de arızayı ne çabuk tespit ettiniz diye sordum. Bana işlerin hızlı yürümesi için ihtiyaç duyulabilecek malzemenin ikinci araçla gönderiyoruz dedi.

[H.Y.] bey ile de yapmış olduğum görüşmelerde Sarıtaş karakolunun telefonları yok dedim. Bana haberim var dedi. Ben de kendisine ekip gönderecek misiniz diye sordum. Bana arkadaşlarla görüşüp konuyu değerlendireceğiz, dedi. Ben de bölgede tim olduğunu bu nedenle arızanın bugün giderilmesi gerektiğini kendisine söyledim.

Aynı gün [N.U.] Bey ile de telefon görüşmeleri yaptım. Kendisine arazide tim var karakola gidebilirsiniz dedim. Bana konuyu biz değerlendireceğiz, dedi. Daha sonra [N.U]. Bey beni aradı, güvenli olur mu ekipleriniz var mı diye sordu. Ben de bölgede tim olduğunu, kendisine söyledim. Güvenli olmayan bölgelere vatandaşı dahi göndermiyoruz. Sütlüce yolu uygulaması sırasında vatandaşın operasyon bölgesinden yahut yolun güvenli olmamasından dolayı geçişine izin vermediğimiz için bu konuda valiliğe defalarca vatandaşlar ve kurumlar tarafından müracaat edildi. Yapmış olduğumuz uygulamalardan dolayı da herhangi bir vatandaşımız zarar görmedi. [N.U.] bey e 156 ya gelen ihbarlardan sorumlu komutan olduğumu söylemedim, benim öyle bir görevim yoktur. Telefonda kendimi herkese İl merkez jandarma komutanı olarak takdim ederim. Geçen yıl bölgede terör olayları ve operasyonlar artmıştı. Yoğun güvenlik önlemleri alınmasına rağmen Hozat bölgesindeki Yenibaş karakoluna erzak götüren araçlara saldırı yapıldı. Tüm bunları bilmeme rağmen bir telefon hattı için kendimi ve insanların hayatını riske atmam. Türk telekom yetkilileri ile yaptığım görüşmeleri Sarıtaş karakolu için yaptım. Arızanın kablonun kaçıncı kilometresinde meydana geldiğini bilmem mümkün değildir. Telekom yetkilileri de tespit ettikleri arıza bölgesini bana bildirmediler. Eğer tarafıma arıza yeri bildirilseydi, ben kendi bölgem olmadığını telekom yetkililerine söylerdim, yetkililer ile görüşmem de Sarıtaş karakoluna gitmelerini karakolun hatlarının çalışmadığını, hatlara bakmalarını söyledim. Olay tarihinde karakol komutanı [M.] Teğmen ile mesajlaşmalarıma dosyaya ibraz ediyorum. Konuşmamızda internet kesildiğini bana söyledi, ben de kendisine üst bölgesini telefonu yapıldı mı diye sordum, kendisi de bana komutanım tüm hattı kontrol ediyoruz, diye yanıt verdi. Mesajları dosyaya ibraz ediyorum. Mesaj içeriklerinden de anlaşılacağı üzere ben arızanın karakola özgü olduğunu ve karakolda arızanın giderilebileceğini biliyordum. Bu nedenle de telekom yetkililerine arızayı gidermek için karakola gitmelerini söyledim. Şahıslara bölgem dışında meydana gelen bir arızayı gidermelerini söylemedim. Ben üzerime düşen yükümlülüklerimi eksiksiz bir şekilde yerine getirdim. Sarıtaş karakoluna kadar güzergahlarında bulunan karakol ve time gereken bilgileri verdim. Ancak şahıslar farklı bir yere gidip, arızayı gidermek isterken üzücü olay yaşanmıştır. Görevimin gereklerine uygun bir şekil de hareket ettim. Herhangi bir ihmalim bulunmamaktadır. Bu nedenle üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum"

18. Başsavcılık soruşturma sonunda takipsizlik kararı vermiştir. 22/2/2017 tarihli kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... Toplanan tüm delilleri ile alınan şüpheli ve tanık beyanları ışığında; şüphelinin olay günü Sarıtaş J. Karakolu" nın telefon hatlarının kesik olması nedeniyle Telekom da görevli maktul ve tanıkları ile telefon görüşmeleri yaptığı, arızanın giderilmesi için birkaç defa tanıkları aradığını, telekom görevlilerince arızanın tespit edildiği noktanın şüpheli tarafından bilinmediği, dinlenen tanıklar ile şüphelinin dosyaya sunmuş olduğu mesajlaşma görüntüleri dikkate alındığında tüm konuşmaların Sarıtaş J. Karakolu için yapıldığı, bu kapsamda şüphelinin maktulün de aralarında bulunduğu telekom ekiplerine ait araçların özelliklerini güvenlik noktalarına bildirdiği, nitekim bildirimlere ilişkin asayiş ceride defterine 10.08.2016 tarihli düşülen kayıtlarda maktulün de içinde yer aldığı aracın çıkış yaptığı, araç bilgilerinin emniyet görevlileri, Karşılar J. Karakol Komutanlığı" na, Sarıtaş Jandarma Karakol Komutanlığı" na ve arazide bulundan tim komutanı [ T.Ö.]"ye verilmesine ilişkin talimat kayıtlarının yer aldığı, yine bir sonraki kayıtta da araçların Sarıtaş Jandarma Karakolu" nda meydana gelen arızayı gidermek için yola çıktıklarına ilişkin kayıtlar ile maktulün de içinde yer aldığı aracın Karşılar Jandarma Karakol Komutanlığı kontrol noktasını saat 10:15 geçiş yaptığının bildirildiği, şüpheli üzerine atılı suçun doğrudan, genel bir kast ile işlenebilen bir suç olduğu, yapılması gereken işin failin görev gereğine uygun bulunması, şüphelinin fiili ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı bulunması halinde anılan suçun oluşacağı, somut olayda şüphelinin maktulün de içinde bulunduğu aracın Sarıtaş J. Karakolu" na gideceğini bildiği ve buna ilişkin olarak talimatlar verdiği, bu talimatlar doğrultusunda aracın kontrol noktalarından geçtiği, güzergah üzerindeki noktalar ile arazide yer alan timin aracın geçiş güzergahlarını takip ettiği, Sarıtaş Karakolu" nda görevli personelin de arızayı gidermesi için telekoma ait aracı bekledikleri ancak maktulün de içinde yer aldığı aracın şüphelinin sorumluluk alanından çıkıp Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı sorumluluk sahasında tespit ettikleri arıza bölgesine gittikleri, tüm bu hususların öncesinde arıza bölgesi hakkında bilgi verilmeyen şüphelinin fiili ile kişilerin meydana gelen zararları arasında nedensellik bağının bulunmadığı bu nedenle atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından atılı suç yönünden şüpheli hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,"

19. Başvurucuların söz konusu karara karşı yaptığı itiraz Tunceli Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir. 23/3/2017 tarihli kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... Tüm dosya kapsamında yer alan bilgi, belge ve beyanlardan anlaşılacağı üzere olay günü Tunceli ili merkez sınırları içerisinde bulunan Sarıtaş Jandarma Karakolunun telefon hatlarının kesik olması nedeniyle bu arızanın giderilmesi için Türk Telekom görevlileri ile görüşmeler yapıldığı ve mevcut arızanın yerinin tam olarak şüpheli tarafından bilinmediği bu hususun Türk Telekom görevlilerince tespit edildiği ve şüphelinin gerek kendi beyanında gerekse tanık beyanlarında ve hatta tanık [N.U.]"nun beyanından anlaşılacağı üzere Sarıtaş Jandarma Karakolu"na ulaşılamadığı hususunda sorunun olduğu bu sorunun giderilmesi gereken yerin Sarıtaş Jandarma Karakolu"ndan başka bir yer olduğu hususunda şüpheli ve Türk Telekom görevlileri arasında yapılan konuşmalarda tam olarak geçmediği şüphelinin yalnızca Sarıtaş Jandarma Karakoluna gidilip oradaki arızanın giderilmesi gerektiği hususunda güvenliğin sağlanabileceğinin bildirdiği fakat bu sorunun giderilebilmesi için müdahale edilmesi gereken yerin Sarıtaş Jandarma Karakolu dışında olayın meydana gelen yer olduğu hususunun şüpheliye Türk Telekom görevlilerince açıkça belirtilmediği ayrıca söz konusu olayın meydana geldiği yerin Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı"nın görev sahasına girdiği, şüpheli bu durumu öğrense dahi kendi görev alanına girmediği için zaten bu hususta güvenliği sağlama yetkisinin kendisinde olmadığı anlaşılmakla yerinde ve haklı görülmeyen itirazın reddine... "

20. Başvurucular itirazın reddine dair kararı 30/3/2017 tarihinde tebellüğ etmelerinin ardından 19/4/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

...”

22. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 13. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:

"Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. "

B. Yargı Kararları

23. Danıştay Onuncu Dairesi 16/9/2019 tarihli ve E.2016/15170, K.2019/5703 sayılı kararıyla; kolluk kuvvetinin eylemi nedeniyle açılan tazminat davasında hizmet kusurunun tespiti suretiyle manevi tazminata hükmeden Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesinin 25/5/2016 tarihli ve E.2012/3003, K.2016/636 sayılı kararını, manevi tazminat miktarının duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı (az olduğu) gerekçesiyle bozmuştur.

24. Danıştay Onuncu Dairesi 16/9/2019 tarihli ve E.2019/7648, K.2019/5705 sayılı kararıyla; kolluk kuvvetinin eylemi nedeniyle uğranılan zararın tazmini için açılan davada, görevin yerine getirilmesi sırasında gerçekleşen hizmet kusurunu tespit etmek suretiyle tazminata hükmeden İzmir 3. İdare Mahkemesinin 29/1/2019 tarihli ve E.2019/84, K.2019/140 sayılı kararını onamıştır. Danıştay Onuncu Dairesinin kolluk kuvvetlerinin eylemleri nedeniyle uğranılan zararların tazmini için açılan davalara ilişkin olarak farklı tarihlerde verilmiş kararları mevcuttur (çok sayıda karar arasından bkz. E.2016/1127, K.2019/4287; E.2016/13930, K.2019/4289; E.2018/1153, K.2019/4285 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 18/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular; arıza için gidilen bölgenin terör bölgesi olduğu bilinmesine karşın zorla, ısrarla arıza için yakınlarının bölgeye gönderildiğini, yaşanan ölüm olayına ilişkin olarak kamu görevlileri hakkında soruşturmanın gereği gibi yapılmadığını belirterek Anayasa"nın 17. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Kamu görevlisi hakkında yapılan soruşturmayı temel alarak ihlal iddiasında bulunan başvurucuların, yakınlarını öldüren üçüncü kişi hakkında yürütülen soruşturmaya yönelik herhangi bir iddiaları bulunmamaktadır.

B. Değerlendirme

27. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

28. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

29. Anayasa"nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

30. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin özü,Anayasa"nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkına yönelik olduğundan incelemenin bu kapsamda yapılması gerekir.

32. Anayasa"nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa"nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, pozitif bir yükümlülük olarak da yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

33. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

34. Pozitif yükümlülüklerin korumaya ilişkin maddi yönünün yanı sıra usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

35. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikteki soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa"nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

36. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

37. Bu bağlamda yaşam hakkı kapsamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğü, olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki hukuki yolların etkili yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda başvuruya konu ölüm olayının niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

38. Somut olayda özetle başvurucuların yakını olan Ş.A. Tunceli Türk Telekom Müdürlüğü bünyesinde teknik personel olarak görev yapmakta iken telefon/internet hatlarında meydana gelen arıza nedeniyle çalışma için araziye çıktığı esnada kimliği belirlenemeyen, terör örgütü mensuplarınca vurulmuş ve vefat etmiştir. Somut süreçte gerek jandarma ekipleri gerekse görevi kötüye kullanma suçundan şüpheli binbaşı tarafından "arızanın giderilmesine dair çalışmanın Sarıtaş karakolu ile ilgili olduğu yönünde malumat sahibi oldukları, geçiş izinlerinin ilgili karakola gidilmesi için verildiği, güvenliğin bu çerçevede sağlandığını ancak teknik ekibin Sarıtaş karakolunun bölgesinden çıkarak Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığı sahasına geçtiği, eğer bu bölgeye geçiş olacağı bilinseydi ilgili ilçe komutanlığı ile irtibata geçilerek önlem alınmış olacağı" ifade edilmiştir. Bununla birlikte teknik personel N.U. şüpheli binbaşı ile birden fazla kez konuştuğunu, bölgenin tehlikeli olduğunu ifade ettiğini ancak binbaşının kendisine gereken önlemlerin alındığını söylediğini belirtmiştir. Yargısal süreçte ise takipsizlik kararı, müteveffanın içinde bulunduğu teknik ekip aracının güvenliğin sağlandığı bölgeden çıkarak güvenlik için iletişime geçilmeyen Ovacık Jandarma İlçe Jandarma Komutanlığının sahasına girmesi durumuyla gerekçelendirilmiştir (bkz. §§ 6-20).

39. İhmalî davranışları nedeniyle ölüme neden oldukları iddiasıyla haklarında kamu davası açılan kamu görevlilerinin beraatine karar verilmesi hatta bazı kamu görevlileri hakkında soruşturma yürütülmemesi, olaydaki sorumlulukların belirlenmesine ve zarara ilişkin uygun ve yeterli giderim sağlanmasına imkân veren tazminat yolunun etkililiğine bir zarar vermemektedir. Zira hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluğun kapsamı ceza hukukundaki sorumluluktan daha geniş olduğu gibi ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı ilgili kişi veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı önünde açılacak davalar ile de uğranılan zararların tazmin edilmesi mümkündür (Ahmet Özdokumacı ve diğerleri, B. No: 2015/7274, 9/10/2019, § 69).

40. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ercan Bozkurt/Türkiye (B. No: 20620/210, 23/6/2015, §§ 57-60) kararında benzer iddialar karşısında; mayının güvenlik güçleri tarafından yerleştirildiğine dair herhangi bir iddianın veya verinin bulunmadığını, bu nedenle yaşam hakkı kapsamında ileri sürülen bu nitelikteki iddiaların devletin egemenlik alanındaki kişilerin hayatlarını terör eylemlerine karşı korumak amacıyla pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerektiğini; yaşam hakkı veya vücut bütünlüğünün korunmasının kasten yol açılmaması durumunda başvuranların devletin bu bağlamdaki yükümlülüğünü belirleyebilecek ve kendisine yeterli tazminat sunabilecek hukuk yollarına başvurmasının gerektiğini; incelemeye konu somut ceza soruşturmasının bu anlamda sorumluların şahsen tespit edilip cezalandırılmasına yönelik olduğunu, soruşturmanın devletin sorumluluk payının belirlenmesini hedeflemediğini belirterek yaşam hakkına yönelik ihlal iddiası için mevcut tam yargı davası yolunun usulüne uygun kullanılmaması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

41. Gereken güvenlik önlemlerinin alınmadığını, tehlikeli bir bölgeye teknik ekip görevlendirildiğini ileri süren başvurucuların söz konusu vefatın kamu görevlilerinin müteveffaya yönelik kasıtlı bir eylem ile gerçekleştiğine işaret eden bir iddiaları bulunmamaktadır. Arızanın yerine ilişkin olarak ifadelere de yansıyan belirsizlik/anlaşmazlık, izinlerin karakolla sınırlı olarak verildiğine ve teknik ekibin karakola gelmesinin beklendiğine yönelik beyanlar ile dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere olayın meydana geldiği koşulların da bu bağlamda kasta ilişkin herhangi bir şüphe uyandırmadığı görülmektedir. Ayrıca kasta ilişkin bu değerlendirme bağlamında Ş.A. yı arızayı gidermekle görevlendiren kişinin kendi kurumunun amiri olduğu, bir başka ifadeyle kolluk kuvvetlerinin arızanın giderilmesi için görevlendirmeyi yapan kamusal makam niteliğini haiz olmadığı unutulmamalıdır.

42. Somut başvuru,jandarmaekiplerinin arızanın ve teknik ekibin müdahale edeceği yere dair net bir saptama yapılmaması, salt karakolla sınırlı teknik çalışma yapılacağının öngörülmesi, bu konuda yeterli iletişim kurulmaması gibi özensiz, ihmalkâr davranışlarına ilişkin bulunmaktadır. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğü somut olayda mağdura idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tam yargı davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir. Zira idare ajanının/ajanlarının, dolayısıyla idarenin -gereken önlemlerin alınması noktasında- hizmetin yerine getirilmesi sırasında meydana gelen kusurunun değerlendirilmesi ve kusur gerçekleşmişse bu kusur nedeniyle uğranılan zararın gideriminin sağlanması tam yargı davası ile mümkündür.

43. Başvurucular, yakınlarının ölümü ile neticelenen olay hakkında yürütülen ceza soruşturmasından sonra bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davası yolunu tükettiklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine sunmamıştır. Bu durumda somut başvurudaki yaşam hakkına ilişkin şikâyetler yönünden kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 18/5/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.