I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; terör suçlarından tutuklu olarak ceza infaz kurumunda bulunan başvurucunun müdafiiyle yaptığı görüşmenin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedeniyle müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/12/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından bu kararda incelenen şikâyet haricindeki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna karar verilmiş, bu şikâyet yönünden ise başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından 11/2/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

10. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiş ve OHAL 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

11. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY"nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY"nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY"nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

12. Hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucu hakkında 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında başvurucu, silahlı terör örgütü üyesi olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından 17/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu 19/7/2016 tarihinde müdafiinin de hazır bulunmasıyla Başsavcılıkta ifade vermiştir. İfadesi alınmadan önce başvurucuya isnat edilen suçlar açıklanmış, diğer yasal haklarının yanı sıra bu suçlar hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu hatırlatılmıştır. Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir bağlantısının bulunmadığını savunmuştur. Başvurucu müdafii ise başvurucunun yüklenen suçları işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunmadığını ve somut olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olmadığını ileri sürmüştür.

14. Çanakkale Sulh Ceza Hâkimliğince sorgulanan başvurucuya soruşturma dosyası içindeki bilgi ve belgeler sorgu işlemi sırasında okunmuştur. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla yaptığı savunmada Başsavcılıkta verdiği ifadeyi tekrar ederek isnat edilen suçlamaları kabul etmediğini belirtmiştir. Sorgu sonucunda 19/7/2016 tarihli karar ile tutuklanan başvurucu, Çanakkale E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (Ceza İnfaz Kurumu) sevk edilmiştir.

15. Bakanlık görüşünde belirtildiğine göre başvurucu, Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu 25/7/2016 tarihinde müdafii ile herhangi bir kısıtlama olmaksızın 147 dakika görüşmüştür.

16. Öte yandan23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin (667 sayılı KHK) 6. maddesinin (d) fıkrasında 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlardan tutuklu olanların avukatları ile yapacakları görüşmelerin Cumhuriyet savcısının kararıyla teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli personel hazır bulundurulabileceği, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir.

17. Başsavcılık 25/7/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna bir yazı göndererek 667 sayılı KHK"nın anılan maddesinde belirtilen suçlardan tutuklu olanların avukatları ile yapacakları görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesini, tutuklu ile avukatının yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla infaz ve koruma memurlarının görevlendirilmesini, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belgelere -KHK"da belirtilen koşulların oluşması hâlinde- el konulmasını ve tutuklu ile avukat görüşmelerinin haftada bir gün ve bir saat ile sınırlandırılmasını istemiştir.

18. Bunun üzerine Ceza İnfaz Kurumu avukat görüşmelerinin sesli ve görüntülü kamera kayıtlarını yapmak ve görüşmelere nezaret etmek üzere infaz ve koruma memurlarını 26/7/2016 tarihinde görevlendirmiştir. Başsavcılığın yazılı talimatında ilgili KHK hükümleri uyarınca avukat görüşü yapılmadan önce tarafların terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajların iletilmesi hâlinde görüşmeye derhâl son verileceği ve bu hususun gerekçesiyle birlikte tutanağa geçirilerek görüşmenin sonlandırılacağı yönünde uyarılacağı belirtilmiştir. Buna ek olarak söz konusu uyarıdan sonra kamera kayıt sisteminin devreye gireceği, görüşmenin bir saatten fazla olmamak koşuluyla yapılacağı, kayıt yapan personelin görüşmeyi sonuna kadar izleyeceği, kaydedilen görüntünün avukat görüşmesi sonlandıktan sonra görevli personel tarafından CD ortamına aktarılacağı belirtilmiştir.

19. Silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından tutuklu bulunan başvurucunun avukatı ile yapacağı görüşmeler Başsavcılığın anılan talimatı uyarınca hafta içi mesai saatlerinde olmak üzere haftada 1 gün ve 1 saat ile sınırlandırılmış, avukatı ile yaptığı görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilerek görüşmeleri izlemek amacıyla görevli personel hazır bulundurulmuştur. Avukatı ile görüşmesinin sınırlandırılmasına ve teknik cihazlarla kaydedilmesine karar verilen bu dönemde başvurucu 15/8/2016 tarihinde 119 dakika ve 27/10/2016 tarihinde 60 dakika avukatı ile görüşmüştür.

20. 667 sayılı KHK"da yer alan düzenlemeler 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile yasalaştırılmıştır. KHK"nın 6. maddesinin yukarıda aktarılan ilgili kısmı da 6749 sayılı Kanun"un 6. maddesinde aynen kabul edilmiştir.

21. Başsavcılık tarafından yetkisizlik gerekçesiyle soruşturma dosyası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca da yer itibarıyla soruşturma yapma yetkisinin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığında olduğuna karar verilmesi üzerine soruşturma dosyası İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

22. Soruşturma kapsamında yapılan araştırmada başvurucunun ByLock kaydının bulunduğu tespit edilmiştir.

23. Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan başka bir soruşturma kapsamında 2/3/2017 tarihinde ifadesine başvurulan S.Ö., başvurucu ile ilgili olarak şu beyanlarda bulunmuştur:

"...Benim dönemimde bu yapılanmaya ait hakim ve Cumhuriyet savcılarının stajı, özel bir durum olmadığı takdirde, ya Ankara ilinde ya da İstanbul ilinde tamamlamaları zorunluydu. Stajın ilk yılında Ankara Bahçeliever"de ... Sitesinde FETÖ/PDY Terör Örgütüne ait evde Hakimler [İ.Z.] [C.K.], Orhan PATARYA ile birlikte kaldık.... Orhan PATARYA (Hakim-örgüt içerisinde beşinci derecededir)"

24. Yine başka bir soruşturma kapsamında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şüpheli sıfatıyla 24/3/2017 tarihinde ifadesi alınan M.U., başvurucu ile ilgili olarak şu beyanlarda bulunmuştur:

"...Ben okulda iken tanıdığım Orhan PATARYA, yine [C.K.] ve [A.Y.] isimli meslekten ihraç edilen arkadaşlarımın cemaat evinde kaldıklarını öğrenmiştim. Bunların hepsi hukukçu oldukları için dersleri iyiydi ve bütünlemeye kalmamışlardı...Orhan PATARYA ve [C.K.] isimli arkadaşlarım ben önceki kaldığımız evden ayrılınca onlar ile birlikte [O.] ve [R.de] kalmaya devam ettiler...Ben akademi sürecinde ve daha önce üniversiteden tanıdığım olan Orhan PATARYA ve diğer arkadaşlarımla görüşüyordum"

25. Soruşturma sonucunda anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun işlendiğine dair "kamu davası açmaya yeterli derecede delil elde edilemediği" gerekçesiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 10/5/2017 tarihinde başvurucu hakkında bu suçtan ek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

26. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10/5/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY" nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock uygulamasını kullandığının tespit edildiği, FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde tanık beyanlarının bulunduğu belirtilerek atılı suçu işlediği iddia edilmiştir. İddianamede başvurucunun 11/8/2014 tarihinde "35951004017981" IMEI numaralı telefonuna ByLock haberleşme programını yüklediği ve 11/2/2016 tarihine kadar bu programı kullandığı belirtilmiştir. S.Ö. ve M.U. isimli tanıkların beyanlarına da atıfta bulunulan iddianamede, başvurucunun örgüt üyeliği suçunu işlediğinin sabit görüldüğü ifade edilmiştir. İddianame başvurucuya 2/6/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

27. Ceza İnfaz Kurumu idaresi, iddianamenin başvurucuya tebliğ edildiği 2/6/2017 tarihinden sonra başvurucunun avukat görüşmelerine uyguladığı tüm sınırlamaları kaldırmıştır. Başvurucu anılan tarihten itibaren herhangi bir sınırlama olmaksızın müdafii ile görüşme imkânına sahip olmuştur. Bakanlığın görüş yazısında belirtildiğine göre müdafii ile görüşmesine getirilen tüm sınırlamaların kaldırılmasından sonra başvurucu 2/11/2018, 28/12/2018, 7/6/2019, 13/8/2019 ve 29/10/2019 tarihlerinde sırasıyla 162, 210, 60, 130 ve 105 dakika müdafii ile görüşmüştür.

28. İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 19/7/2017 tarihli ilk celsesinde başvurucu, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla duruşmaya katılarak savunma yapmıştır. Duruşma Tutanağı"na göre başvurucunun müdafiinin bulunmadığı, savunmasını bizzat yaptığı anlaşılmaktadır. Başvurucu savunmasında suçlamayı reddetmiştir.

29. Mahkemenin talimatıyla tanık S.Ö.nün beyanları alınmıştır. S.Ö. Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadedekine benzer beyanlarda bulunmuştur. Bu beyanlar 19/7/2017 tarihli celsede başvurucuya okunarak başvurucunun savunması sorulmuştur. Başvurucu ayrıntılı savunma yaparak "tanığın beyanlarını kabul etmediğini" belirtmiştir.

30. 20/12/2017 tarihli ikinci celse öncesinde başvurucuya zorunlu müdafi atanmış; başvurucu, SEGBİS aracılığı ile duruşmaya katılarak müdafiinin de hazır bulunmasıyla yeniden savunma yapmıştır. Başvurucu daha önce ayrıntılı savunma yaptığını belirterek söz konusu savunmasını tekrar ettiğini ifade etmiştir. Aynı tarihli celsede SEGBİS aracılığıyla tanık M.U.nun beyanına başvurulmuştur. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla tanık beyanına karşı savunma yaparak tanığın birlikte cemaat evlerinde kaldıkları yönündeki ifadelerinin doğru olmadığını belirtmiştir. Başvurucu müdafii de tanığın beyanlarının aleyhe olan kısımlarını kabul etmediklerini ifade etmiştir. Bu celsede Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasını dosyaya sunmuştur. Cumhuriyet savcısı başvurucunun örgüt üyeliği suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre talebinde bulunmuş, Mahkemece talep kabul edilerek duruşma 14/2/2018 tarihine ertelenmiştir.

31. 14/2/2018 tarihli son celseye SEGBİS aracılığıyla katılan başvurucu, Mahkemeye gönderdiği yazılı savunmasının ve bazı taleplerini içeren dilekçelerinin dikkate alınmasını celse arasında talep etmiştir. Başvurucu, talep dilekçesinde de ifade ettiği "ByLock IP giriş çıkış tarihleriyle HTS kayıtlarındaki giriş çıkış tarihlerinde[ki] çelişkiler[in]" araştırılmasından sonra esas hakkında savunma yapacağını belirtmiştir. Mahkemece dosyanın geldiği aşama, mevcut delil durumu ve dosyadaki teknik veriler gözönünde bulundurularak "dosyanın yeterince aydınlanmış olduğu" gerekçesiyle başvurucunun taleplerinin reddine karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir. Yargılamaya devam edilmesi üzerine başvurucu; müdafiinin de hazır bulunmasıyla esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yaparak ByLock kullanıcısı olmadığını, tanık beyanlarını kabul etmediğini, tanık beyanlarında çelişkili hususlar bulunduğunu belirterek tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.

32. Mahkeme 14/2/2018 tarihli kararı ile başvurucunun örgüt üyeliği suçunu işlediğini sabit görerek başvurucuyu 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkȗm etmiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun 11/8/2014 ve 20/12/2014 tarihleri arasında 0507.....310 numaralı telefon üzerinden ByLock kullandığının sabit olduğu ifade edilmiştir. M.U. ve S.Ö.nün aynı suçtan soruşturma ve kovuşturma geçiren kişiler olduğuna işaret eden Mahkeme; tanık beyanlarının tarih, yer ve zamanla ilgili detaylı bilgi içerdiğini belirterek itibar edilebilir olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre "tanıkların ... beyanlarındaki tarih aralığı, bulundukları yer ve zaman, okudukları okul, kaldıkları ev, bulundukları ortam, medeni durumları, mezuniyet tarih aralıkları ve staj dönemleri ile mesleğe başlama dönemlerini açıkça beyan etmeleri karşısında tanıkların beyanlarının doğru olduğu anlaşılmış[tır.]". Mahkeme sonuç olarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olmasını ve aleyhine verilen tanık beyanlarını dikkate alarak örgüt üyeliği suçunu işlediği kanaatine ulaşmıştır.

33. Başvurucu -diğerlerinin yanı sıra- soruşturma aşamasında müdafii ile yaptığı görüşmelerinin kayıt altına alındığını ve bu suretle savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürerek karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 29/6/2018 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

34. Başvurucu, gerekçeli istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/9/2019 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.

35. Başvurucu 9/12/2019 tarihinde nihai karardan haberdar olduğunu beyan ederek 30/12/2019 tarihinde başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 5237 sayılı Kanun"un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

37. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun "Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi" kenar başlıklı 149. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz."

38. 5271 sayılı Kanun"un "Müdafi ile görüşme" kenar başlıklı 154. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.

 (2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz. "

39. 667 sayılı KHK"nın "Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

...

d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. ..."

40. 6749 sayılı Kanun"un 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

...

d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır..."

B. Uluslararası Hukuk

1. İlgili Sözleşme

41. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (Sözleşme/AİHS) "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;""

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme"nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendi kapsamında, suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma, bir müdafi tayin etme olanağından yoksun ise ve adaletin tecellisi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır (Pakelli/Federal Almanya, B. No: 8398/78, 25/4/1983, § 31). Bir suçla itham edilen herkesin avukat yardımından etkili bir şekilde yararlanma hakkı, mutlak bir hak olmamakla beraber adil yargılanma ilkesinin temel özelliklerinden birini oluşturmaktadır (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 51).

43. İlke olarak şüpheliye gözaltına alındığı ya da tutuklandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır (Beuze/Belçika [BD], B. No: 71409/10, 9/11/2018, § 124). Diğer taraftan AİHM; kolluk tarafından ifade alınma aşamasını da kapsayan müdafi yardımından yararlanma hakkının geçerli bir nedene dayanılarak kısıtlanabileceğini, bu durumda somut olay açısından yargılamanın bütününe bakılarak söz konusu kısıtlamanın adil yargılanmaya engel olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir (Beuze/Belçika §§ 142, 143; Simeonovi/Bulgaristan [BD], B. No: 21980/04, 12/5/2017, §§ 116, 117; İbrahim ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 50541/08, 13/9/2016, §§ 258, 259; Salduz/Türkiye, § 55).

44. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme"nin 6. maddesinin lafzının da ruhunun da başvuranın iradi olarak açık ya da örtülü biçimde adil yargılanma hakkından vazgeçmesini engellemediğini belirtmektedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 1/10/2013, § 48). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığının gerektirdiği asgari garantileri içermesi gerekir (Salduz/Türkiye, § 59).

45. AİHM, avukatın müvekkilinin menfaatlerini etkili bir biçimde savunabilmesi için kilit önemdeki hususlardan birinin ikisi arasında aktarılan bilginin gizliliğinin korunması ilkesi olduğunu ifade etmiştir. Bu ayrıcalık avukat ile müvekkil arasında açık ve dürüst bir iletişimi cesaretlendirecektir (Castravet/Moldova, B. No: 23393/05, 13/3/2007, § 48). AİHM, S./İsviçre (B. No: 12629/87, 28/11/1991) kararında ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan başvurucunun bir avukatla ceza infaz kurumu personelinin duyabileceği mesafenin dışında iletişim kurmasının önemini vurgulamıştır. AİHM, bir suçla itham edilen kişinin avukatı ile herhangi bir engel olmaksızın görüşme hakkının Sözleşme"de açıkça garanti edilmediğini, bununla birlikte avukatın müvekkili ile üçüncü bir şahsın gözetimi olmaksızın görüşebilmesinin demokratik bir toplumda adil bir yargılamanın temel gereklerinden biri olduğunu ifade etmiştir. Nitekim avukatın bir gözetim olmaksızın müvekkili ile görüşüp ondan gizli talimatlar alamaması durumunda avukatın desteği yararlılığını büyük ölçüde yitirecektir (S./İsviçre, § 48).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

46. Mahkemenin 20/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu İnceleme Usulü

47. İnsan haklarına ilişkin bazı uluslararası belgelerde, devletlerin karşılaştıkları savaş veya ulusun varlığını ya da yaşamını tehdit eden olağanüstü durumlarda olağan dönemdeki hukuk rejiminin dışına çıkabilmelerine ve olağan dönemdeki uluslararası yükümlülüklerine aykırı tedbirlere başvurabilmelerine imkân tanınmıştır. Bu çerçevede Türkiye"nin tarafı olduğu Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin (MSHUS) 4. ve AİHS"in 15. maddelerinde bu dönemlerde belirli koşullarla anılan Sözleşmelerdeki yükümlülüklere aykırı tedbirler alınabileceği düzenlenmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 169, 170; ayrıca bkz. §§ 59, 60). Anayasa Mahkemesinin olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde, Anayasa"da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden AİHS ve Türkiye"nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruları inceleme yetkisinin bulunduğunu belirtmek gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 181).

48. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa"nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve OHAL dönemlerinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta durdurulması özel olarak Anayasa"nın 15. maddesinde düzenlendiğinden öncelikle bu kapsamda Aydın Yavuz ve diğerleri kararında açıklanan ilkeleri hatırlatmak gerekir (C.A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 2/7/2020, § 81).

49. Anayasa"nın 13. maddesi, olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 184). OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta durdurulmasına ilişkin ölçütlerin yer aldığı Anayasa"nın 15. maddesine göre ise savaş, seferberlik veya OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa"nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa"nın 15. maddesi bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa"nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa"nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 186).

50. Dolayısıyla olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemde geçerli olan bir sınırlamayı konu edinen somut başvuru öncelikle Anayasa"nın 13. maddesi kapsamında incelenecek ve müdahalenin Anayasa"nın 13. maddesindeki güvencelere aykırılık oluşturması durumunda Anayasa"nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi de ayrıca dikkate alınacaktır (benzer şekilde uygulanan yöntem için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 343-359).

B. Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

51. Başvurucu; gözaltına alındığı ilk andan itibaren avukata erişim hakkından etkin olarak yararlanamadığını, nitekim gözaltına alındıktan üç gün sonra baro tarafından atanan bir avukatla kolluk görevlilerinin de hazır bulunduğu sırada görüştürüldüğünü, tutukluluk süresince de Ceza İnfaz Kurumunda avukatı ile yaptığı görüşmelerin teknik cihazlarla kaydedildiğini, görüşme sırasında bir infaz ve koruma memurunun hazır bulundurulduğunu ve avukatı ile arasındaki belge alışverişinin denetlendiğini belirterek müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun gözaltında kaldığı süre boyunca OHAL"in yürürlükte olmadığına dikkat çekilerek bu süreçte avukatıyla görüşmesinin önünde bir engel bulunmadığı vurgulanmıştır. Başvurucunun kendisinin seçtiği veya barodan görevlendirilecek bir müdafi ile gözaltında görüşme talebini ilgili makamlara sunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belgenin başvuru formunda yer almadığı ifade edilmiştir. Buna göre başvurucunun gözaltında bulunduğu sırada bir avukatın hukuki yardımından faydalandırılmadığına ilişkin şikâyetinin daha önceden idari ve yargısal mercilere iletilmemiş olduğu belirtilerek olağan başvuru yollarının tüketilmediği savunulmuştur.

ii. Başvurucunun ceza infaz kurumunda bulunduğu süreçte müdafii ile yaptığı görüşmelerinin kayıt altına alındığı ve bu görüşmelerde bir infaz ve koruma memurunun hazır bulundurulduğu şikâyetiyle ilgili olarak bu uygulamaya karşı infaz hâkimliği nezdinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve olağan başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulunduğu vurgulanmıştır.

iii. Başvurucunun gözaltında bulunduğu süre boyunca müdafii olmaksızın ifadesinin alınmadığına, soruşturmanın devamındaki tüm işlemlerde de avukat yardımından faydalandırıldığına işaret edilmiştir. Buna göre başvurucunun ifadesi alınmadan önce avukatla görüştürülmediği yönündeki şikâyetinin genel ve soyut nitelikte olması nedeniyle açıkça dayanaktan yoksun olduğu belirtilmiştir.

iv. 15 Temmuz 2016 tarihinde anayasal düzene karşı bir darbe girişiminde bulunulmasından sonra darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde 20/7/2016 tarihinde ülke genelinde OHAL ilan edildiği hatırlatılmıştır. FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklu olanların bu dönemde avukatları ile ceza infaz kurumunda görüşleri sırasında toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin mevcut olmasına dayalı olarak başvurucunun infaz kurumunda müdafii ile olan görüşmelerine bazı sınırlamalar getirildiği ifade edilmiştir. Buna ek olarak FETÖ/PDY"nin yapısı, örgütlenme biçimi, başvurucu hakkında yöneltilen suçlamaların ağırlığı ve söz konusu tedbirin uygulanmasında gözetilen amaç bir arada değerlendirildiğinde başvurucu hakkındaki sınırlamanın ölçülü olduğu sonucuna ulaşılması gerektiği belirtilmiştir.

53. Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvurucu; yargılamanın kritik aşamalarında avukat görüşmelerine kısıtlama getirildiğini, bu dönemde getirilen kısıtlama nedeniyle yeterli ve etkili bir savunma hazırlayamadığını, anılan kısıtlamanın meşru bir amaca dayanmadığını ve ölçülü olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

54. Anayasa"nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, soruşturma aşamasında ceza infaz kurumunda müdafii ile yaptığı görüşmelerin kayda alınarak görüşme sırasında bir görevlinin hazır bulundurulması ve müdafii ile arasındaki belge alışverişinin denetlenmesi nedenleriyle müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanamadığına ve bu durumun yargılamanın adilliğini zedelediğine ilişkindir. Başvurucunun anılan iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkı yönünden incelenmiştir.

56. Somut olayda başvurucunun 17/7/2016 tarihinde gözaltına alınmasından sonra 19/7/2016 tarihinde Başsavcılıkça ifadesinin alındığı ve ifadesi alınmadan önce başvurucu için barodan bir müdafi görevlendirildiği, başvurucunun ifadesi boyunca bu müdafinin hukuki yardımından faydalandırıldığı görülmektedir. Bunun yanı sıra soruşturma süreci boyunca müdafii olmadan hiçbir şekilde başvurucunun ifadesinin alınmadığı da açıktır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında kendisine yöneltilen suçlamalara karşı müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunma yapmış ve kendisini suçlayıcı yönde herhangi bir beyanda da bulunmamıştır. Ayrıca başvurucunun müdafii hazır bulunmaksızın ifadesinin alındığına ve bu ifadenin mahkûmiyetine temel teşkil ettiğine ilişkin bir iddiası bulunmamaktadır. Bu nedenle incelemenin kapsamı avukatla yapılan görüşmelerin izlenmesi ve kayıt altına alınmasıyla sınırlı tutulacaktır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

57. Bakanlık tarafından olağan başvuru yollarının tüketilmediği ileri sürüldüğünden öncelikle bu meselenin incelenmesi gerekir.

58. Anayasa"nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

59. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuk yolunun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması, sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39).

60. Anayasa Mahkemesi Emre Ayhan (B. No: 2016/80704, 13/2/2020) kararında, avukatla görüşmenin teknik araçlarla kayda alınmasının ve infaz memurunun görüşmeyi izlemesinin tutukluluğa etkili bir şekilde itiraz hakkını engellediği şikâyetini incelemiştir. Anılan kararda 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu"nun 5. maddesinde belirtilen infaz hâkimliğine şikâyet yolunun bu kapsamda kalan iddialar bakımından etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna ulaşılmış ve söz konusu yol tüketilmeden yapılan bireysel başvuru kabul edilemez bulunmuştur (Emre Ayhan, §§ 132-136).

61. Somut olaydaki şikâyetin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına değil adil yargılanma hakkına ilişkin olduğunun altı çizilmelidir. Adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin ihlal edilip edilmediği kural olarak yargılamanın bütününe bakılarak tespit edilebilir. Kamu makamlarınca yargılama sürecinde tesis edilen/ika edilen ve adil yargılanma hakkına müdahale teşkil eden işlemlerin/eylemlerin yargılama süreci içinde telafi edilmesi mümkün olduğundan buna yönelik şikâyetler kural olarak yargılama sürecinin tamamlanmasından sonra incelenir. Öte yandan adil yargılanma hakkının bu özelliği dikkate alındığında bu hakka ilişkin sınırlandırmaların etkilerinin yine ihtilaf konusu yargılama sürecinin kendi içinde giderilebileceği anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak adil yargılanma hakkıyla ilgili şikâyetler yönünden tüketilmesi gerekli olan yargısal yolların başvuru konusu yapılan yargılama süreci dâhilindeki kanun yolları olduğunun kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla yargılamanın hakkaniyetiyle ilgili şikâyetler yönünden söz konusu yargılama sürecinin dışındaki bir başvuru imkânına atıfla başvuru yollarının tüketilmediğine karar verilemez. Bu nedenle Bakanlığın bu konudaki itirazı yerinde görülmemiştir.

62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

63. Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesini sağlamaktadır. İddiaya karşı savunma hakkı tanınmadığı sürece silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun muhakeme yapılması ve maddi gerçeğe ulaşılması da mümkün değildir (Yusuf Karakuş ve diğerleri, B. No: 2014/12002, 8/12/2016, § 69).

64. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa"nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Anılan hükümde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin cezalandırılması, Anayasa"nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesine de uygun değildir. Bu nedenle savunma hakkının sağlanmadığı bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez (Yusuf Karakuş ve diğerleri, § 70).

65. Şüpheli ve sanığa salt savunma hakkının tanınması yeterli değildir. Şüpheli ve sanığın savunma için Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması da gerekir. Savunmada başvurulacak meşru vasıta ve yollar arasında avukatların teknik bilgilerinden ve tecrübelerinden yararlanma olanağı da bulunmaktadır. Şüpheli ve sanık için Anayasa"nın 36. maddesinde sözü edilen meşru vasıta ve yollardan en önemlisi müdafi yardımından yararlanmaktır. Diğer bir ifadeyle müdafi yardımından yararlanma hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen meşru vasıta ve yollar kavramının kapsamındadır. Bu itibarla müdafi yardımından yararlanmanın adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil ve bu hakkın doğal sonucu olduğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla suç isnadı altındaki kişi, adil yargılanma hakkı kapsamında kendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma hakkına sahiptir (Yusuf Karakuş ve diğerleri, § 72).

66. Diğer yandan Anayasa"nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme"nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde; bir suç ile itham edilen herkesin kendisini bizzat savunması veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanması, eğer avukat tutmak için gerekli maddi imkânlardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmesi hakkı düzenlenmiştir (Yusuf Karakuş ve diğerleri, § 73).

67. Savunmanın iddia makamı karşısında dezavantajlı konuma düşmemesi için şüpheli ve sanığın kendisini bireysel olarak (bizzat) savunabilmesinin yanı sıra müdafi yardımından yararlandırılması da gerekebilir. Suç isnadı altındaki kişinin müdafi yardımına olan ihtiyacı; delillere ulaşma bakımından yaşanan güçlüklerin aşılması, hukuki bilgi eksikliği veya içinde bulunulan psikolojik durumdan kaynaklanabilir. Bu kapsamda savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan silahların eşitliği ilkesinin de gereğidir. Diğer bir ifadeyle müdafi yardımından yararlanma hakkı hem savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamakta hem de silahların eşitliği ilkesine işlerlik kazandırmaktadır (Yusuf Karakuş ve diğerleri, § 74).

68. Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altındaki kişi, savunma için yeterli imkâna yani gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır (Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, § 37). Anayasa Mahkemesi, suç isnadı altındaki kişinin müdafiiyle görüşmesine izin verilmesinin savunma için gerekli kolaylıklardan biri olduğunu ifade etmiştir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, § 45).

69. Anılan hakkın ilke olarak şüphelinin kolluk tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren sağlanması gerekir. Şüpheliye kolluk tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkı sağlanması, kendisini suçlamama ve susma hakları yanında genel olarak da adil yargılanma hakkının etkili bir koruma işlevine sahip olması bakımından gereklidir. Çünkü bu aşamada elde edilen deliller, yargılama sırasında söz konusu suçun hangi çerçevede ele alınacağını belirlemektedir. Özellikle delillerin toplanması ve kullanılması aşamasında cezai yargılamaya ilişkin mevzuat giderek daha karmaşık hâle geldiğinden şüpheliler, ceza yargılamasının bu evresinde kendilerini savunmasız bir durumda bulabilir. Belirtilen savunmasızlık hâli, ancak bir müdafinin hukuki yardımı ile gereği gibi telafi edilebilir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1138, 27/10/2015, §§ 118, 135; Sami Özbil, B. No: 2012/543, 15/10/2014, § 64).

70. Müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulu ise müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içinde yapılmasıdır. Şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması için mahremiyet büyük önem taşımaktadır. Şüpheli/sanığın müdafi ile yapacağı görüşmelerde mahremiyet olmaması müdafiden alacağı hizmetin faydasını en alt düzeye indirecektir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 91).

71. Müdafi yardımından yararlanma hakkı mutlak değildir. Bu hakkın istisnai hâllerde sınırlandırılması mümkündür. Zorunlu sebeplerin ortaya çıkması hâlinde bu hak kısıtlanabilir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir (Aligül Alkaya ve diğerleri, §§ 118, 137). Müdafi yardımından yararlanma hakkı bakımından önemli olan, yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında şüphelinin/sanığın müdafi yardımından etkili bir biçimde yararlanmış olmasıdır. Ancak avukata erişim yönünden getirilen kısıtlama yargılamanın sonraki aşamalarında telafi edilmiş ise savunma hakkı ihlal edilmiş sayılmaz (Yusuf Karakuş ve diğerleri, § 78).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

72. Somut olayda başvurucunun tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda avukatı ile yaptığı görüşmelerin Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına dayanılarak teknik cihazla sesli veya görüntülü şekilde kaydedilmesi, görüşme sırasında bir infaz memurunun hazır bulundurulması ve avukatla yapılan belge alışverişinin denetlenmesi şeklindeki uygulamaların bireysel başvuruya konu edildiği görülmektedir.

73. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından bireysel başvuruya konu uygulamaların dayanağını oluşturan KHK hükmü -kanunlaştıktan sonra- 6749 sayılı Kanun"un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinin iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluyla incelenmiştir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 80-108).

74. Anayasa Mahkemesi "...Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir..." şeklindeki kanun hükmünün Anayasa"ya uygunluğunu denetlerken Anayasa"nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı yönünden de inceleme yapmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 89, 90).

75. Anayasa Mahkemesi bu incelemede müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulunun müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içinde gerçekleştirilmesi olduğunu, şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması için mahremiyetin büyük önem taşıdığını, şüpheli veya sanığın müdafi ile yapacağı görüşmelerde mahremiyetin olmamasının müdafiden alacağı yardımın faydasını en alt düzeye indireceğini vurgulamıştır. Kararda, meşru amaçlarla müdafiyle görüşme hakkına kısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma hakkı arasındaki dengenin gözetilmesi gerektiğine dikkat çekilmiş ve kısıtlamanın hiçbir şekilde müdafi yardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkını engellememesi gerektiği ifade edilmiştir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 78-92). Buna göre meşru bir amaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılaması devam eden kişilere savunma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi için yeterli güvencelerin tanınması gerekir.

76. Anılan kararda nihai olarak "Cumhuriyet savcısının kararıyla tutuklu ile avukatın görüşmesinin kaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgi ve belgelere el konulması gibi kısıtlamalar doğrudan avukat ve müvekkil arasındaki mahremiyeti ortadan kaldıracak niteliktedir. Belirtilen durumlarda tutuklunun avukatıyla mahrem bilgileri paylaşması, bilgi alışverişinde bulunması mümkün değildir. Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunma yapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. (...) Bu itibarla kuralla, müdafi yardımından yararlanma hakkı[na] olağan dönem için Anayasa"da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır." şeklinde bir sonuca ulaşılmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 92).

77. Bu durumda incelenen bireysel başvuruda başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde Anayasa’nın 36. maddesindeki güvencelere aykırı olduğu yönündeki sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

78. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa"nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekecektir.

iii. Anayasa"nın 15. Maddesi Yönünden

79. Savaş, seferberlik veya OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa"nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında müdafi yardımından yararlanma hakkı yer almamaktadır. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL"lerde Anayasa"daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

80. Ayrıca anılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye"nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle MSHUS"nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme"nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme"ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında da sayılmamıştır. Bundan başka somut olaydaki müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin tedbirin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.

81. Durumun gerektirdiği ölçüde olma hususunda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadındaki aşağıdaki ilkelerin dikkate alınması gerekir (birçok karar arasından örnek bir karar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020):

"154. Anayasa"nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade etmektedir (AYM, E.1990/25, K.1991/1, 10/1/1991). Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 204; kıyasen birçok karar arasından bkz. AYM, E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).

155. Ölçülülüğün unsurlarının tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşulları birlikte değerlendirilmelidir. Ayrıca müdahale edilen hak ve özgürlüğün niteliği de önemlidir. Yine tedbirin alındığı zamanın da ölçülülüğün belirlenmesinde gözönüne alınması gerekir. Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle birlikte ortada olduğu dönemde alınan bir tedbir ile tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbir farklı şekilde değerlendirilmelidir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 205-207).

156. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin süresi, kapsamı ve ağırlığı, ölçülülüğün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Nitekim müdahalenin süresi arttıkça bireyin üzerindeki külfet de ağırlaşmaktadır. Bunun yanında bir tedbir kısa süreli olmakla birlikte kapsamı veya ağırlığı itibarıyla temel hak ve özgürlükleri çok ciddi ölçüde etkileyebilir. Böylece tedbirin ağırlığı, süresinden bağımsız olarak bireyin aşırı bir külfet altına girmesine neden olabilir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 208).

157. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere yönelik ölçüsüz veya keyfî müdahaleler karşısında bireylere, bunlara karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir. Dolayısıyla bireylerin bu güvencelerden önemli ölçüde yoksun bırakılmaları ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Ayrıca bir tedbirin olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikeyi bertaraf etmeye elverişli, bunun için gerekli ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olup olmadığı hususlarında söz konusu tehdit veya tehlike ile karşı karşıya kalan ve onunla mücadele etme bakımından öncelikli sorumluluğu bulunan kamu makamlarının geniş bir takdir alanı bulunmaktadır. Bununla birlikte bireysel başvuruya konu edildiğinde alınan tedbirin bu takdir alanını aşıp aşmadığını incelemek Anayasa Mahkemesinin görevidir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 209, 210)."

82. Başvuru konusu olay yukarıdaki ilkelere göre değerlendirildiğinde öncelikle başvurucunun avukatıyla görüşmelerine ilişkin sınırlamanın 26/7/2016 tarihinde uygulanmaya başlandığına dikkat çekilmelidir. Bu dönem hem darbe teşebbüsünden hem de FETÖ/PDY"den kaynaklanan tehdit ve tehlikenin devam ettiği bir süreci ifade etmektedir. Anılan dönemde darbe teşebbüsü savuşturulmuş olsa bile örgütün eylem gücünün henüz tam olarak kırıldığı konusunda kamu makamlarında kesin bir kanaat oluşmamıştır. Kamu makamlarının örgütün yeni bir kalkışmaya girişebileceği yönündeki endişeleri belirtilen dönemde tamamen ortadan kalkmamıştır. Bir yandan örgüt mensuplarının kamudan arındırılması işlemleri sürdürülürken diğer taraftan örgütün hareket kabiliyetinin bütünüyle ortadan kaldırılmasına yönelik yasal, idari ve hukuki tedbirlerin alınmasına devam edilmektedir. Ayrıca FETÖ/PDY"nin faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26) dikkate alındığında başvurucunun bu dönemde avukatıyla görüşmelerinin kaydedilmesi ve izlenmesi yönündeki tedbirin makul olmadığından söz edilemeyecektir.

83. Başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin kayıt altına alınması ve izlenmesi uygulamasının soruşturma aşamasında sadece iki görüşmeyle sınırlı kaldığına ve başvurucunun 2/6/2017 tarihinden itibaren kovuşturma, istinaf ve temyiz aşamalarında avukatı ile yaptığı görüşmelerin sınırlandırıldığına dair bir iddiasının bulunmadığına işaret edilmelidir. Başvurucu, sınırlamanın sona erdiği tarihten sonra beş defa ve en az 60 dakika olmak üzere avukatıyla herhangi bir kısıtlama olmaksızın gizlilik koşulları sağlanarak görüşme imkânına kavuşmuştur (bkz. § 27).

84. Öte yandan avukatla yapılan görüşmelerin kayda alındığı ve izlendiği bu süreçte başvurucunun ifadesine başvurulmamış, yargılamada başvurucunun aleyhine değerlendirilebilecek bir delil elde edilmemiştir. Başvurucunun bu dönemdeki görüşmeler sırasında aleyhine olabilecek delillerin temin edilip yargılamada kullanıldığına dair bir iddiası da bulunmamaktadır. Bu görüşmeler sırasında belgelere el konulduğuna ve görüşmelerin sonlandırıldığına yönelik bir şikâyet de söz konusu olmamıştır.

85. Ayrıca başvurucunun ve müdafiinin ceza davası süresince iddianame ve delillere karşı savunmalarını ayrıntılı olarak sundukları anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında yaptığı savunmalarında başvurucu, anılan dönemde avukatıyla mahremiyetin sağlandığı bir ortamda görüşememiş olması sebebiyle bir mahrumiyet yaşadığını ileri sürmemiş ve mahkemeden bu durumun giderilmesine yönelik olarak herhangi bir talepte de bulunmamıştır. Başvurucunun yaşı, kimliği ve kişisel durumu itibarıyla zayıf ve özel olarak korunmaya muhtaç bir hâlde olduğu da söylenemez.

86. Son olarak ceza infaz kurumlarının güvenliğini ve muhafazasını sağlamakla görevli ceza infaz koruma memurlarının ve jandarma personelinin bir kısmının, ayrıca gerektiğinde aynı amaçla görevlendirilebilecek olan emniyet görevlilerinin önemli bir bölümünün FETÖ/PDY ile olan ilgileri nedeniyle kamu görevinden çıkarılmış veya uzaklaştırılmış olduğu (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 357) dikkate alındığında ceza infaz kurumunda avukatla yapılan görüşmelerin teknik cihazlarla kaydedilmesi yönündeki tedbirin durumun koşullarına uygun olduğu değerlendirilmiştir.

87. Tüm bu koşullar gözetildiğinde geçici bir süreyle sınırlı olarak başvurucunun avukatıyla gizliliğin sağlandığı bir ortamda görüşememiş olmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği ve dolayısıyla müdafi yardımından yararlanma hakkına yapılan müdahalenin olağanüstü dönemin koşullarında durumun gerektirdiği ölçüde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

88. Açıklanan gerekçelerle Anayasa"nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa"nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/5/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.