“Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

                Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu  yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

                Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği,  mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

                Somut olayda; sanığın okulun karşısındaki A…. bayii önünde kendisini bu işyeri sahibi olduğu görüntüsünü vererek yaşı küçük mağduru, okuluna giderken görüp durdurduğu, mağazayı göstererek, "dükkanda kimse yok, ilerdeki marketin yanında bulunan elektrikçide bir paket ve 170 TL alacağım var, onları alıp gelinceye kadar telefonun bende kalsın geldiğin de telefonu alırsın" diyerek rehin olarak da mağdurun üzerindeki cep telefonunu aldığı, mağdurun belirtilen yere gittiğinde elektrikçi olmadığını, tekrar döndüğünde de sanığın ortadan kaybolduğunu gördüğü, bu itibarla sanığın yaşı küçük çocuğun büyüklere saygı ve terbiye anlayışını kötüye kullanıp, bir yere gönderip rehin olarak cep telefonunu almak eylemi neticesinde dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecinin kanuna uygun olarak yapıldığı; aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı; vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı; eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanığın, sabıkalarının çokluğu karşısında ceza tayin olunurken alt sınırdan uzaklaşılması isabetli ise de, işlemiş olduğu dolandırıcılık suçunda, müştekinin uğramış olduğu 130 TL zararın suç tarihi itibariyle paranın satın alma gücü de dikkate alındığında hafif olduğundan hak ve nesafet kuralları gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2-Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun"un 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu"nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 24.04.2012 gün ve 228992 sayı ile;

“...5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesinin 1. fıkrasında; hakimin somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c)Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d)Suçun konusunun önem ve değerini,

e)Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g)Failin güttüğü amaç ve saiki,"

Gözönünde bulundurarak, temel cezayı belirleyeceği hükmüne yer verilmiş, aynı Yasa"nın 3. maddesin 1. fıkrasında ise; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine" hükmolunacağı belirtilmiştir. Yasa koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Somut olaya gelince; yerel mahkeme gerekçesi bu açıdan değerlendirildiğinde, gerekçelerinin yasal olduğu ve dayanılan teşdit gerekçelerinin dosya içeriğiyle de bağdaştığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, mahkeme, cezanın bireyselleştirilmesinde, alt sınırdan uzaklaşılmasını "…sanığın adli sicil kayıtlarının incelenmesinde, sürekli aynı nitelikte suçlardan çok sayıda suç işlemeye yönelik eğiliminin bulunduğu, uslanmadığı…” gerekçelerine dayandırmış ve bu yöndeki kabul ve uygulamasında cezaların bireyselleştirilmesi ilkesine  bir aykırılık bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu tarafından 10.07.2012 gün ve 761-1357 sayı ile dosyanın tevdi edildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince 13.09.2012 gün ve 12174-41341 sayı ile; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden reddine” karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

                Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 157/1 maddesi gereğince 1 ila 5 yıl hapis cezasını gerektiren  dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırdan 5 yıl olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

                İncelenen dosya içeriğine göre;

                Sanığın suç tarihinde  bir beyaz eşya bayii önünde beklemeye başladığı ve kendisinin bu işyerinin sahibi olduğu görüntüsünü verdiği, saat 16.00 sıralarında buradan geçmekte olan 15 yaşındaki müştekiyi durdurduğu ve “yeğenim, ben işyerinden ayrılamıyorum, ilerdeki Marketin yanında bulunan elektrikçide bir paket ve 170 TL alacağım var, onları alıp gelinceye kadar telefonun bende kalsın, emanetleri getirdiğinde telefonu alırsın" diyerek müştekinin cep telefonunu rehin olarak aldığı, müştekinin belirtilen yere gidip elektrikçi olmadığını görerek geriye döndüğünde sanığı olay yerinde bulamadığı, suça konu cep telefonunun daha sonra 04.03.2008 tarihinde Necati isimli kişide ele geçirildiği ve müştekiye iade edildiği, bu kişiye sorulduğunda cep telefonu satan bir işyerinden 130 Liraya satın aldığını ve hırsızlık malı olduğunu bilmediğini söylediği,

Daha önce de aynı tarzda dolandırıcılık suçlarını işlemesi nedeniyle kollukta kaydı bulunan sanığı,  müştekinin soruşturma aşamasında fotoğraf  üzerinden teşhis ettiği,

Bütün aşamalarda suçlamaları kabul etmeyen sanığın suç tarihi itibarıyla sekizi dolandırıcılık biri hırsızlık olmak üzere toplam dokuz suçtan sabıkasının olduğu,

Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kararın gerekçe bölümünde; “sanığın adli sicil kayıtlarının incelenmesinde, sürekli aynı nitelikte suçlardan çok sayıda suç işlemeye yönelik eğiliminin bulunduğu, uslanmadığı anlaşılmış, eylemin TCK"nun 157/1 md sinde düzenlenen hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp kendisine yarar sağlama suçunu oluşturduğu sabit görülen sanığın alt sınırdan da uzaklaşılarak suçun işleniş biçimi, özellikleri, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak cezalandırılmasına”, hüküm fıkrasında ise; “suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, suç konusunun önemi, kastın ağırlığı ve yoğunluğu” hususlarının gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanığa atılı dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanunun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

                Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

                Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, koşullarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK"nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının,  aynı Kanunun 61/1-f  maddesinde yer alan “failin kastının ağırlığı”nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde de yasal bir engel bulunmamaktadır. 

                Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

                Yerel mahkemece, temel ceza belirlenirken, "suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, suç konusunun önemi, kastın ağırlığı ve yoğunluğu” şeklinde kullanılan gerekçenin TCK’nun 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygun olduğunda ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin yerinde bir uygulama olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak, suça konu cep telefonun değerinin 130 Lira olduğu ve tüm dosya içeriği gözönüne alındığında, anılan Kanunun 157/1. maddesi gereğince 1 ila 5 yıl hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırdan 5 yıl olarak belirlenmiş olması, aynı Kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

                 Bu nedenle, somut olayda yerel mahkemece sanık hakkında dolandırıcılık suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde üst sınırdan belirlenmesi yerinde olmadığında, Özel Daire kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

                Bu itibarla, itirazın reddine karar verilmelidir.

                Çoğunluk görüşünü katılmayan Genel Kurul Başkanı ve onbir Genel Kurul Üyesi; "Sanığın aynı yöntemle dolandırıcılık suçun işlemeyi alışkanlık haline getirdiğinin adli sicil kaydından ve dosyaya getirtilen ilamlardan açıkça görüldüğü, bu hususun sanığın suç işleme konusundaki kastının ağırlığını ortaya koyduğu, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan dolandırıcılık suçunda temel cezanın 5 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, bu uygulamanın 5237 sayılı TCK"nun 3/1. maddesinde düzenlenen "orantılılık" ilkesine de aykırılık oluşturmadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

                SONUÇ :

                Açıklanan nedenlerle;

                1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

                2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.12.2012 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığında, 25.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.