“5237 sayılı TCK.nun 43. maddesindeki "...değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi..." denilmek suretiyle teselsül hükmünün 765 sayılı TCK.nun 80. maddesinden farklı düzenlendiği, sanık tarafından farklı tarihlerde düzenlendiği tespit edilemeyen sahte  pasaport ve nüfus cüzdanını yurt dışına çıkış yapmak suretiyle aynı anda kullanmaktan  ibaret eyleminde suçun teselsül ettiğinden söz edilemeyeceği gözetilmeden 43. maddenin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

                Bakırköy 10. Asliye Ceza Mahkemesi ise 01.02.2012 gün ve 581-14 sayı ile;

                “Bilindiği gibi 765 sayılı TCY"nın yürürlükte bulunduğu tarihlerde bir kişide aynı tarihte birden fazla sahte belgenin ele geçirilmesi halinde aynı Yasanın 80. maddesinin uygulanageldiğinin Yargıtay ceza dairelerinin istikrar kazanan kararlarına da uygun olduğu kabul edilmekteydi.

                Her iki yasa hükümlerinin karşılaştırılması halinde mahkememizde oluşan kanaate göre önemli bir ifade farklılığının mevcut olmadığı görülmektedir.

                Şöyle ki; 765 sayılı TCY"nın 80. maddesinde şu ifadeler yer almaktadır: "Bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar arttırılır."

                5237 sayılı Yasanın 43. maddesindeki ifadeye gelince: "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi karşısında bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır" denilmektedir.

                Görüldüğü halde her iki yasa metninde de teselsülün oluşması için:

                1- Suçun işleme kararının kapsamında, 2- Hükmün birkaç defa ihlal edilmesi yolundaki iki unsur her iki yasa metninde de müşterek ve benzer ifadelerle yer almıştır. Buna ilave olarak 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinde farklı farklı zamanları, ayrıca bir kişiye karşı denilmektedir.

                Bu maddede yer alan bir kişiye karşı ifadesinin 43. maddenin eski Yasanın 80. maddesinden çok farklı unsurlar taşıdığını kabul etmeye yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

                Olayımızda kişiye karşı işlenmiş suç söz konusu olmayıp kamuya karşı işlenen suç söz konusudur ve sanık da aynı tarihte yakalanmakla birlikte birden fazla sahte resmi belge ele geçirilmiştir.

                765 sayılı TCK"nun uygulanması sırasında suçun farklı zamanlarda işlenmesi ifadesi de kullanıldığı halde eski uygulamanın farklı zamanlarda olmaması halinde birden fazla belgenin bulunması veya kullanılmasının teselsülün uygulanması için yeterli iken yasada kısmi bir ifade değişikliğinin yer almasının eski uygulamadan tamamen farklı olarak yorumlanmasının yasa koyucunun amacına uygun olmadığı" görüşüyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

                Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.05.2012 gün ve 77878 sayılı "bozma" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK’nun 204/1, 43/1 ve 62. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık ve eşinin 13.02.2006 tarihinde kendilerine ait gerçek pasaportları kullanarak İtalya üzerinden aktarmalı olarak Senegal’e gitmek üzere Atatürk Havalimanından çıkış yaptıkları, İtalya’nın Milano Havalimanına ulaştıktan sonra Fransa’ya gidebilmek için havalimanından çıkış yapmak istedikleri, çıkış için sanığın Adem adına düzenlenmiş sahte hususi (yeşil) pasaportu kullanmak istediği, ancak İtalyan görevlilerce evrakın sahte olduğunun fark edildiği, aynı uçakta sanığın eşi Keziban ile birlikte Musa ve Fatma isimli kişilerin de sahte pasaport kullandıklarının İtalyan makamlarınca tespit edildiği, sanıkla birlikte diğer kişilerin de sınırdışı edildiği, 15.02.2006 tarihinde Atatürk Havalimanından giriş yaptıkları, sanıkta Adem adına düzenlenmiş sahte hususi (yeşil) pasaport ve nüfus cüzdanının ele geçtiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuarının 15.02.2006 gün ve 898 sayılı raporuna göre; Adem adına düzenlenmiş TR-B-208608 seri nolu T.C. Hususi Pasaportunun 3. sayfasındaki fotoğrafın sökülerek sanığın fotoğrafının yapıştırıldığı, 50. sayfadaki 90 nolu çıkış mühür izi ile 51. sayfasındaki iki çıkış mühür izlerinin sahte olduğu, ayrıca yurtdışı çıkış pulunun da başka bir yerden sökülerek buraya yapıştırıldığı, yine F-09/6401483 seri numaralı sanığın fotoğrafı yapıştırılan nüfus cüzdanının ise tamamen sahte olarak üretildiği, her iki belgenin de iğfal kabiliyetinin bulunduğu,

Yerel mahkeme tarafından da 20.12.2006 tarihli celsede yapılan gözlemde, belgelerin sahte olduklarının ilk bakışta anlaşılamadığının belirtildiği,

Sanığın savunmasında özetle, otizm hastası olan çocuğunu daha iyi tedavi ettirebilmek için Fransa’ya gitmeye çalıştığını, bu ülkede yaşayan Tahsin isimli arkadaşına konuyu açtığında kendisini birisinin arayacağını ve onun sözünü dinlemesini istediğini, biraz sonra arayan bir kişinin fotoğraf ve para istediğini, kendisi ve eşi için 3.500 Euro parayı bu kişiye verdiğini, olay günü onun yönlendirmesi ile Atatürk Havalimanına gelerek orijinal pasaportu ile uçağa bindiklerini, uçakta tanımadığı bir kişinin kendisine sahte pasaportu ve nüfus cüzdanını verdiğini, bunlarla İtalya’ya girmek isterken sahte olduğunun anlaşıldığını ve sınırdışı edildiklerini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK"nun “Resmi belgede sahtecilik” başlıklı 204. maddesinin 1. fıkrası; “Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde seçimlik hareketli suç olarak düzenlenmiş olup, kanun koyucu gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesini, belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesini veya sahte belgenin kullanılmasını suç olarak saymıştır.

Resmi belgede sahtecilik suçlarında korunan hukuki yarar kamu güveni olup, suçun geniş anlamda mağduru, toplumu oluşturan bireylerdir. Bununla birlikte suçun işlenmesiyle haksızlığa uğrayan gerçek ve tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün olduğundan, gerçek ve tüzel kişilerin yargılamaya katılmaları mümkündür. Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı TCK"nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.444; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s. 208-211; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s.146-147; Yaşar Osman - Gökcan Hasan Tahsin – Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703)

Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözüme kavuşturulması bakımından “zincirleme suç” hükümlerinin de incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması sözkonusudur.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK"nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Kanunun 43/1 maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama da bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin tespitlerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Bu bakımdan birden fazla sahte belgenin kısa zaman aralığında kullanılmış olması halinde bunların aynı zamanda kullanıldığının, başka bir ifadeyle “değişik zamanlarda” kullanılmadığının kabulü gerekir.

5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Nitekim 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 14. maddesi uyarınca evrakta sahtecilik suçlarına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesini yapmakla görevli olan Yargıtay 11. Ceza Dairesi de, 5237 sayılı TCK’nun yürürlüğe girmesinden sonra, birçok kararında 765 sayılı TCK’nun 80 ve 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddeleri arasında bu noktadaki farkı vurgulamakta ve aynı anda birden fazla sahte evrakın kullanılmış olması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını ve bu hususun temel cezanın tayininde gözönüne alınması gerektiğini vurgulamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, kendisi tarafından hazırlandığına dair delil ve iddia bulunmayan sahte pasaport ve nüfus cüzdanını aynı anda kullandığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmadığına göre, suçun değişik zamanlarda işlenmemiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinin uygulanma şartları oluşmamıştır. Ancak bununla birlikte birden fazla sahte evrakın kullanılmış olması olgusu aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında gözönüne alınmalıdır.

Bu itibarla, iki sahte belgeyi aynı anda kullanan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini uygulayan yerel mahkemenin direnme hükmünde isabet bulunmadığından  bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi N.Meran; "Şüpheli Orhan"ın, Serkan adına düzenlenmiş üzerinde fotoğraf değişikliği yapılmış pasaport,

Remzi"nin Adem adına düzenlenmiş üzerinde fotoğraf değişikliği yapılmış çıkış mühürleri sahte ve harç pulu başka bir pasaporttan sökülerek yapıştırılmış pasaport ve aynı isme göre tamamen sahte olarak düzenlenmiş nüfus cüzdanı,

Musa"nın, Ali adına düzenlenmiş üzerinde fotoğraf değişikliği yapılmış, çıkış mühürleri sahte, doğum tarihi rakamları tarif edilmiş pasaport,

Fatma"nın Aysel adına düzenlenmiş üzerinde fotoğraf değişikliği yapılmış çıkış mühürleri sahte doğum tarihi rakamları tahrif edilmiş pasaport Keziban"ın Hatice adına düzenlenmiş üzerine fotoğraf değişikliği yapılmış çıkış mühürleri sahte pasaportları para karşılığı Atatürk Havalimanında temin edip bu pasaportlarla yakalandıkları,

Pasaportlar ile Remzi"nin kullandığı nüfus cüzdanındaki sahteciliğin iğfal kabiliyetini haiz oldukları,

Böylece şüphelilerin isnat olunan suçları işledikleri" iddiasıyla kamu davası açılmış, inceleme konusu sanık Remzi hakkında 5237 sayılı TCK"nın 204/1, 43/1, 53, 54/1. maddelerinin uygulanması istenmiştir.

Mahkemece sanık Remzi hakkında, sahte belgeleri kullanmaktan TCK"nın 204/1. maddesi uyarınca ceza verilmiş, gerekçesi ve hangi nedene dayandığı belirtilmeden, "sanığın aynı suç işleme kastı altında aynı yasa hükmünü birden fazla ihlal etmesi nedeni ile..." denilmek suretiyle aynı kanunun zincirleme suça ilişkin 43. maddesi ile ceza arttırılmıştır.

Yüksek 11. Ceza Dairesi de mahkemenin hükmünü "5237 sayılı TCK.nun 43. maddesindeki "...değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi..." denilmek suretiyle teselsül hükmünün 765 sayılı TCK.nun 80. maddesinden farklı düzenlendiği, sanık tarafından farklı tarihlerde düzenlendiği tespit edilemeyen sahte pasaport ve nüfus cüzdanını yurt dışına çıkış yapmak suretiyle aynı anda kullanmaktan ibaret eyleminde suçun teselsül ettiğinden söz edilemeyeceği gözetilmeden 43. maddenin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozmuştur.

İddianamede Remzi"nin, Adem adına düzenlenmiş üzerinde fotoğraf değişikliği yapılmış çıkış mühürleri sahte ve harç pulu başka bir pasaporttan sökülerek yapıştırılmış pasaport ve aynı isme göre tamamen sahte olarak düzenlenmiş nüfus cüzdanı ile yakalandığı belirtildiğine göre, bu belgelerin sanık tarafından ya da onun azmettirmesi sonucu bir başkası tarafından düzenlendiği, sanığın öncelikle sahte resmi belge düzenleme ve sonra da bunları yurtdışı çıkışlarında kullanarak sahte resmi belgeyi kullanma suçlarının faili olduğu açıktır.

Düzenlenişi itibariyle eksiklikleri bulunan iddianamede, sevk maddelerinde açıkça TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının da istendiği, sanığın sahte düzenlenmiş belgelerle yakalandığı, sahte belgeleri kullandığından ise hiç söz edilmediği görülmektedir.

Mahkemece sanığın bu belgeleri kullanma eylemine hiç değinilmemiş olmakla birlikte, sanığın belge düzenleme hareketinden söz edilmeden, yargılama sırasında açığa çıkan eylemlerin işlenişi gözetilip, sevk maddelerinden bir çıkarım yapılarak hüküm kurma yoluna gidilmiş, iddianamedeki anlatım ve sevk maddelerine göre belge düzenleme ya da düzenletmenin de yargılanması gereken eylemler olduğu gözetilmemiştir.

Sanık Remzi’nin kendi düzenlemesi ya da azmettirmesi olmadan sahtecilerin, sanık adına düzenlenmiş sahte resmi belgeleri hazırlayıp sanığa teslim etmeleri, kabul edilemez bir varsayımdır. Sanık Remzi ilk olarak sahte belgeleri düzenleyerek veya düzenleterek, resmi belgede sahtecilik suçunun seçimlik bir öğesini ihlal etmiş, daha sonra da bunları havaalanı çıkışında kullanmak suretiyle ikinci seçimlik hareketle, yeni bir sahtecilik suçu işlemiştir. Sanığın bu belgeleri hemen havaalanında düzenletemeyeceği açık olduğuna ve bu belgelerin düzenlendiği, önceki bir tarihte, bu suça, azmettiren olarak katılan sanık Remzi"nin ilk olarak TCK"nın 204/1. maddesinde öngörülen "Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen", daha sonra da havaalanında kullanarak "sahte resmi belgeyi kullanan kişi" olduğunda ve sahtecilik suçunu iki kez işlediğinde kuşku yoktur. Zira kabul edilen bir hukuki gerçektir ki, resmi belgede sahtecilik suçlarında, suçun oluşması için, sahte olarak düzenlenen resmi belgenin kullanılması gerekmez.

TCK"nın zincirleme suça ilişkin 43/1. maddesinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanacağı öngörülmektedir.

5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Sanık Remzi, kendisi adına sahte belgeleri düzenleme suçuna, tespit olunamayan ve yargılama konusu edilmeyen bir faili azmettirmiş, önceki bir tarihte, belgede sahtecilik suçunu TCK"nın 38. maddesi anlamında işledikten sonra, bu belgeleri havaalanında para karşılığında almış ve yurt dışına çıkış için kullanarak, aynı suç işleme kararı altında, değişik zamanlarda, aynı resmi belgede sahtecilik suçunu iki kez işleyerek, sahte belgeyi düzenletme ve sonra da kullanmak suretiyle zincirleme suç hükümlerinin ihlal etmiştir.

Her ne kadar, aynı anda birden fazla sahte resmi belgenin kullanılmış olması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının kabulünden ve bu hususun temel cezanın tayininde gözönüne alınması gerektiğinden söz edilebilir ise de, sanık Remzi"nin sahte resmi belgeyi önce düzenleme ya da düzenletme ve sonraki bir zamanda kullanması eylemleri, aynı suç işleme kararı altında birden fazla sahtecilik suçunu oluşturduğundan, mahkemenin TCK"nın 43. maddesi uyarınca yaptığı ceza artırımının değişik gerekçeyle yerinde olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kanaatine katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.02.2012 gün ve 581-14 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.12.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.