Yağma suçundan sanık Y. B."ın beraatına ilişkin, Hatay Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.01.2007 gün ve 1262-208 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.12.2008 gün ve 14969-23019 sayı ile;
"1- Sanığa suç atması için bir neden bulunmayan mağdurun, olayın hemen sonrasında daha önceden görmediği ve tanımadığı sanığın, kafasına ve kulağına vurup elinden cep telefonunu zorla alıp kaçtığını beyan ettiği, yakalandığında savunman huzurunda dört kişi arasından sanığı kesin olarak teşhis ettiği ve teşhis sırasında hazır bulunan tanıkların duruşmada tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan ettiklerinin anlaşılması karşısında sanığın atılı suçu işlediğinin kanıtlandığı gözetilmeden hükümlülüğü yerine, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatına karar verilmesi,
2- Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirip hükmün tefhim edildiği son oturumda sanık onsekiz yaşını doldurmadığı halde, 5271 sayılı CMK"nun 185. maddesine aykırı olarak oturumun kapalı yerine açık yapılması ve hükmün de kapalı yerine açık tefhim edilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Hatay Ağır Ceza Mahkemesi ise 05.06.2009 gün ve 147-232 sayı ile;
"Sanığın yağma suçunu işlediği gerekçesiyle açılan davada tek delil, mağdurenin hazırlık aşamasında yapmış olduğu teşhistir. Olay gece saat yirmi otuz sularında hava karardıktan sonra meydana gelmiş, çok ani olarak gelişmiş, olayı gerçekleştiren, mağdurenin arkasından gelerek konuştuğu cep telefonunu kafasına vurmak suretiyle alıp kaçmış, mağdure eylemi gerçekleştirenin yüzünü görememiş, sadece eşkâlini tarif etmiş, yapılan teşhiste bu eşkâle uygun olan yaş itibarıyla tutanaktan anlaşıldığı kadarıyla sadece yargılanmakta olan sanık olduğu gibi, teşhis tutanağı zabıt mümzilerinin beyanlarından anlaşılacağı üzere mağdure olaydan yirmi  gün sonra yapılan teşhiste yüzde doksan beş oranında sanığı teşhis ettiğini, eylemi gerçekleştirenin sanık olmayabileceğini, yargılama sırasında sanığın eylemi gerçekleştiren şahıs olup olmadığından kesin emin olmadığını belirtmiştir. Bu nedenle sanığın atılı suçu işlediği şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle tespit edilemediğinden beraatına karar verilmiştir" gerekçesiyle oy çokluğuyla önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 13.04.2012 gün ve 279346 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
 Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Görgü tanığı bulunmayan olayda gece saatlerinde mağdurun işinden çıkıp cep telefonu ile konuşarak evine doğru yürüdüğü sırada, bir şahsın kafasına vurarak cep telefonunu aldığı, mağdurun durumu önce ailesine, sonra da polise bildirdiği ve cep telefonunu gasbeden şahsın eşkâlini verdiği, yirmi gün sonra başka bir olay nedeniyle yakalanan sanığın mağdurun verdiği eşkâle uyduğunu düşünen kolluk görevlilerinin mağduru karakola çağırdıkları ve üç kişi arasına yerleştirdikleri sanığı teşhis etmesini istedikleri, müdafiin de hazır bulunduğu teşhis işlemi sırasında mağdurun önce tereddüt yaşadığı, ardından da dördüncü sıraya yerleştirilmiş olan sanığı teşhis ettiği,
Yakalama tutanağına göre; sanığın hırsızlık suçundan arandığı sırada polisler tarafından görülmesi üzerine kaçmaya çalıştığı, ancak yakalanarak gözaltına alındığı, kendi imzası da bulunan tutanakta, bir cep telefonu çaldığını ve telefon bayiine sattığını beyan ederek söz konusu bayinin yerini gösterdiği, tanık sıfatıyla dinlenen cep telefonu bayiinin bu durumu doğruladığı, sanığın ve tanığın beyanlarında geçen telefonun aynı marka ve model olduğu, mağdurdan yağmalanan ve suça konu olan cep telefonunun ise bu model olmadığı,
Teşhis Tutanağının; "müşteki, cep telefonunu kapkaç yolu ile çalan şahsı teşhis etmek üzere davet edilmiş, nöbetçi avukat ve görevli polis memurları ile birlikte teşhis odasına alınmış, adları yazılı şüpheliler yan yana dizilerek müştekiye gösterilmiş, müştekinin dördüncü sıradaki şahsı eli ile göstererek, "olay günü telefonumu kapkaç yolu ile çalan bu şahıstır" demesi üzerine teşhis sonlandırılmıştır" şeklinde düzenlendiği,
Sanığın teşhis işlemi sırasında kullanılan şahısların yaşça en küçüğü olduğu, aralarında üç, onbir ve onbeş yaş fark bulunduğu, bu şahıslardan birisinin polis memuru, diğerinin sanığın beyanında adı geçen ve mahkemece tanık olarak da dinlenen cep telefonu bayii, ötekinin ise sanığın arkadaşı olduğu, fiziki bir farklılıkları bulunup bulunmadığının ise teşhis tutanağından anlaşılamadığı,
Sanığın suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle görevlendirilen sosyal hizmet uzmanının; "parasız kaldığı için arkadaşları ile iki kere zorla cep telefonu aldığını, ancak pişman olduğunu belirten sanığın, ergenlik döneminde bulunduğu, olumsuz çevre koşulları ve arkadaşlarının etkisiyle suç işlediği, suç işlemeye dönük bir yapısı olduğu" şeklinde rapor düzenlediği,
Bozma ilamından önceki yargılama aşamasında savunmasının kapalı oturumda alındığı, kararın ise açık yapılan duruşma sonucunda açıkça tefhim edildiği, bozmadan sonraki duruşmaların ise açık yapıldığı,
Mağdurun olaydan sonra kollukta ve sanığın yakalanmasının ardından teşhis aşamasında; olay günü akşam saatlerinde eve gelirken, daha önceden görmediği ve tanımadığı onaltı onyedi yaşlarında, 160-165 santim boyunda, esmer, siyah saçlı, zayıf, üzerinde kırmızı beyaz tişört bulunan bir şahsın, o sırada konuşmakta olduğu değeri beşyüzelli lira olan telefonunu, kafasına ve kulağına vurarak elinden zorla alıp kaçtığını, korktuğu için koşarak evine geldiğini ve olayı annesine anlattığını, ardından polise bildirdiklerini, yirmi gün kadar sonra polislerin arayarak ifadesinde vermiş olduğu eşkâle uygun şüpheli şahısları yakaladıklarını söylediklerini ve teşhis için gelmesini istediklerini, emniyete giderek nöbetçi avukat ve polisle birlikte teşhis odasına girdiğini, kendisine koridorda yan yana dizilmiş dört kişinin gösterildiğini, dördüncü sırada bulunan sanığı teşhis ettiğini belirterek şikayetçi olduğunu beyan ettiği,
Duruşmada ise olay akşamı telefonla konuşarak eve giderken birden arkasından bir şahsın geldiğini, kafasına vurarak telefonunu aldığını, olayı ailesine ve polise anlattığını, telefonunu alan şahsın eşkâlini ve özelliklerini bildirdiğini, ancak karanlık olması nedeniyle yüzünü net olarak göremediğini, bir süre sonra karakoldan kendisini çağırdıklarını ve verdiği eşkâle uyan bir şahsın yakalandığını söylediklerini, kendisine dört kişinin gösterildiğini, huzurda bulunan sanığı teşhis ettiğini, yüzünü net olarak göremediğini belirttiği halde bu beyanının teşhis tutanağına geçirilmediğini, şikâyetçi olmadığını, olaydan sonra herhangi bir tehdide maruz kalmadığını, gasbedilen telefonun ... marka ve kameralı olduğunu, olaydan üç dört ay önce yeni olarak altıyüz liraya satın aldığını, olay esnasında etrafın karanlık, olay yerinin de ıssız olduğunu belirttiği,
Tanık A.G."ün; telefon bayii olarak çalıştığını, yağma olayına ilişkin bir bilgisi olmadığını, üç dört gün kadar önce internet kafeden tanıdığı sanığın bir arkadaşı ile gelip kendisine telefon sattığını, telefonu sanığın arkadaşından aldığını, parasını da ona verdiğini, telefonu alırken kimlik fotokopisi istediğini, sanığın fotokopi çektirip getireceklerini söylediğini, altmışbeş liraya anlaştıklarını, ancak altmış lira verdiğini, beş lirayı kimlik fotokopisini getirdikten sonra vereceğini söylediğini, sanık ve arkadaşının daha sonra gelmediklerini, sanığın üç dört ay önce de eski bir cep telefonu getirip kırk liraya sattığını, markasını ve tipini hatırlamadığını, sanığın telefonun annesine ait olduğunu söylediğini, bunun üzerine kimlik fotokopisini almadığını, suça konu olan telefonun fiyatının beşyüzelli lira, ikinci el satış fiyatının ise üçyüz lira civarında olduğunu, telefonu kar payı da göz önünde bulundurulduğunda ikiyüzseksen liraya satın alabileceğini, ancak sanıktan suça konu olan marka ve modelde bir cep telefonu satın almadığını söylediği,
Tanık S. Ö."ın; sanığın yakalanıp karakola getirildiğini, üç kişinin arasına konulup mağdura gösterildiğini ve teşhis yapıldığını, mağdurun hiçbir tereddüt yaşamaksızın eli ile gösterip avukat huzurunda kendisini yağmalayan şahsın sanık olduğunu belirttiğini, teşhis işlemi sırasında mağdurun "yüzde doksan beş bu şahıstır" dediğini, bunun üzerine mağdura, "yüzde doksan dokuz da desen şüpheli olması halinde bu olmaz, bu mu değil mi, net olarak söylemen gerekir, ona göre iyi bak" dediklerini, mağdurun dikkatle baktığını ve eli ile gösterip "bu şahıstır" diyerek sanığı teşhis ettiğini beyan ettiği,
Tanık M.F. A."ün; teşhis işlemi sırasında sanığı üç şahsın arasına koyduktan sonra mağdura gösterip cep telefonunu yağmalayan kişinin hangisi olduğunu sorduklarını, şahısları sağa, sola, öne ve arkaya çevirmek suretiyle teşhis etmesini istediklerini, mağdurun net bir şekilde eli ile göstererek kendisini yağmalayan şahsın sanık olduğunu söylediğini, başta "yüzde doksanbeş budur" diyerek sanığı gösterince, "böyle olmaz, ya budur ya da değildir, teşhisin net olması gerekir" dediklerini, mağdurun kesin olarak teşhis edip sanık olduğunu söylediğini, bunun üzerine avukat huzurunda yapılan teşhise ilişkin tutanağı tanzim ettiklerini belirttiği,
Tanık A. Ç."ın; nöbetçi avukat olarak çağrılması üzerine teşhis sırasında karakolda bulunduğunu, olaya ilişkin düzenlenen tutanak içeriğinin doğru olduğunu, teşhisin usulüne uygun yapıldığını söylediği,
Sabıkasız olan sanığın aşamalarda benzer olacak şekilde; suçlamaları kabul etmediğini, mağdura cebir ve şiddet kullanarak telefonunu almadığını, olay tarihinde olay yerinde bulunmadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, teşhis işlemi üzerinde durulması gerekmektedir.
Suç ve teşhis tarihinde ceza yargılaması hukukumuzda teşhise ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup, bu konu ilk kez yerel mahkemenin karar tarihinden sonra 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Ek 6. maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiş, anılan maddede teşhis işleminin ne şekilde yapılacağı,
"Polis, olaydaki failin gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir. ...
İşleme başlanmadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.
Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde teşhis sırasında bir numara bulundurulur.
Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.
Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.
Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.
Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.
Teşhis işlemi tutanağa bağlanır"  şeklinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesi hukukunda serbest delil sistemi geçerli olduğundan teşhis, uygulamada özellikle yağma gibi bir kısım suçlarda yaygın biçimde başvurulan beyana dayalı bir delildir. Yağma suçlarında eylemin sabit olup olmadığı hususu somut olayda da olduğu gibi, çoğu zaman yalnızca mağdurun anlatımlarından hareket edilerek ulaşılan delillerle belirlenebilmektedir. Bu nedenle mağdur anlatımlarının doğruluğunun, elde edilen diğer deliller de değerlendirilerek her türlü şüpheden uzak bir şekilde ispatı gerekir. Teşhise dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi için teşhisin her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak şekilde gerçekleştirilmesi gereklidir.
 Suç ve teşhis işleminin yapıldığı tarihte 2559 sayılı Kanunun Ek 6. maddesindeki değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle teşhis işleminin gerçekleştirilme şekline ilişkin mevzuatımızda bir düzenleme yer almaması, teşhisin gelişigüzel yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla teşhis işlemi kesin bir kanaat oluşturacak şekilde yapılmalıdır.
Latince "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "masumiyet," diğer bir değişle "suçsuzluk" karinesinin uzantısı olan "şüpheden sanık yararlanır ilkesi"; amacı maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Görgü tanığı bulunmayan olayda sanık aleyhine değerlendirilebilecek deliller, mağdur ile cep telefonu bayii olan tanığın beyanları ve teşhis işlemidir. Ancak teşhis işlemi kesin bir kanaat verecek şekilde gerçekleştirilmemiştir. Sanığın, birisi polis memuru, diğeri dosyada tanık olarak da dinlenen cep telefonu bayii, öteki ise sanıktan üç yaş büyük olan arkadaşı ile birlikte mağdura gösterilip, mağdurdan teşhis etmesinin istenmesi, mağdurun sanığı tam olarak teşhis etmekte zorlanması, kolluk görevlilerinin uyarısı üzerine teşhis ettiğini belirtmesi, kovuşturma aşamasında ise, sanığın yüzünü göremediğini ve eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinden emin olamadığını beyan etmesi, cep telefonu bayii olan tanığın da sanıktan satın aldığı cep telefonunun suça konu telefon ile aynı model olmadığını belirtmiş olması karşısında, kesin bir kanaat vermekten uzak olan teşhis işlemine, mağdurun sonradan döndüğü beyanlarına ve sanığın tüm aşamalardaki istikrarlı savunmalarına göre yağma suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin mümkün olmadığı,
Öte yandan, sanığın onsekiz yaşını doldurmamış olması nedeniyle duruşmalarının mutlaka kapalı yapılması, hükmün de kapalı oturumda tefhim edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi CMK"nun 185. maddesindeki düzenlemeye aykırı ise de; bozmadan sonra sanığın onsekiz yaşını doldurmuş olması sebebiyle, gelinen aşamada bu aykırılığın giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Bu itibarla sanığın üzerine atılı yağma suçundan beraatına karar veren yerel mahkeme direnme hükmü isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "Sanığın eyleminin sabit olduğu, dolayısıyla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Hatay Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2009 gün ve 147-232 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.12.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.