Tasarlayarak kasten adam öldürme suçundan sanık K.S."in 5237 sayılı TCK"nun 82/1-a, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına, tasarlayarak kasten adam öldürme suçuna yardım etmekten sanıklar M. S. ve K.S."in ise TCK"nun 82/1-a, 39/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bolu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.01.2010 gün ve 87-2 sayılı kısmen re"sen temyize tabi olan hükmün, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafiileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.12.2011 gün ve 5123-735 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, ...
2- Dosya kapsamına göre, olaydan beş ay kadar önce evli olan maktulün askerlik görevini yaptığı Iğdır"da tanıştığı onbeş yaşından büyük, "hukuken çocuk" olan P."ı rızasıyla memleketi Ş.a kaçırıp, yine rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği, burada on gün kaldıktan sonra P. ile maktulün, maktulün yanında çalıştığı H.H."in, B.İlçesindeki çiftliğine gittikleri, olayın P."ın ailesi tarafından duyulması üzerine karakola müracaat ettikleri yapılan soruşturma sonucunda maktul hakkında B. Cumhuriyet Başsavcılığınca kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan suçun unsurlarının oluşmaması, reşit olmayanla cinsel ilişkiye girmek suçundan ise sanık P."ın şikâyetçi olmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, P."ın B.. S..Ş..Kız Yetiştirme Yurdu"na yerleştirildiği, daha sonra B.İ.B. Yetiştirme Yurdu"na naklinin yapıldığı, bu süreç içinde sanık P."la evlenmek konusunda ısrarlı olan maktulün 10.09.2008 tarihinde resmi nikâhlı eşinden boşandığı, P."ın kardeşleri sanıklar K., K.ve M."nın maktul ve yakınlarıyla yaptıkları görüşmede, maktulün yakınlarına "berdel" adı verilen geleneğin yerine getirilmesi adına, maktulün kız kardeşlerinden birinin kendi aile fertlerinden biriyle evlenmesi karşılığında maktulün P."la evlenmesine izin vereceklerini söyledikleri, bu isteklerinin maktul yakınlarınca kabul edilmemesi üzerine sanıklar K., M. ve K."ın maktulü öldürmeye karar verdiği, olay günü maktulün P."ı görmek için Bolu"ya geleceğini öğrenmeleri üzerine yaptıkları plan uyarınca öldürme kararından haberi olmayan sanık N."i de P.’ı görmek bahanesiyle yanlarına alıp sabah erken saatlerde Bolu"ya geldikleri, birlikte bir simitçiye gittikleri, aynı yerde tesadüfen maktulün de bulunduğu, tarafların daha önce karşılaşmadıkları için birbirlerini tanımadıkları, ancak maktulün P."ın akrabaları olduğundan şüphelenerek sanıklar hakkında polise ihbarda bulunması üzerine sanıklar M., K. ve K."in kaçtıkları, ihbar üzerine gelen polislerin sanık N.le maktulü karakola götürdükleri, maktulün polislerin isteği üzerine sanık P."ı arayıp nerede olduğunu sorduğu, o sırada dışarıda olan sanık P."ın yerini bildirmesi üzerine polislerin bu kez P.’ı karakola getirdiği, tarafların birbirinden şikâyetçi olmamaları üzerine önce N."in serbest bırakıldığı, Pınar"ın yurda teslim edildiği, sanık K."ın da karakola gelip ifade verdiği, yeniden bir araya gelen sanıklar K., K. ve M."nın maktulü ellerinden kaçırdıklarını düşündükleri, daha sonra maktulün terminale gidebileceğini tahmin ederek hep birlikte terminale geldikleri burada kendilerinden önce gelen maktulü gördükleri, sanık K."in maktulün yanına yaklaştığı, maktulü yakın mesafeden yüz bölgesine ateş ederek öldürdüğü olayda;
a) Sanıklar K., K. ve M.yönünden;
Maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış bulunmadığı halde, haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
b) Sanıklar K.ve M. yönünden;
Sanık K."in fail olarak işlediği "tasarlayarak öldürme" suçunun işlenmesine yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran sanıklar hakkında 15 ila 20 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK"nun 39. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastlarının yoğunluğu dikkate alınarak, alt sınırdan uzaklaşarak makul bir ceza verilmesi yerine on beş yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bolu Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.05.2011 gün ve 57-92 sayı ile;
"Olay tarihinden önce evli ve mağdurdan on üç yaş büyük olmasına rağmen evli olduğunu gizleyerek mağdurla arkadaşlık kuran maktulün evlenme isteğinin mağdurun yaşının küçüklüğü nedeniyle ailesi tarafından kabul edilmediği, buna rağmen maktulün askerlikten sonra mağdureyi aramaya devam ettiği, daha sonra reşit olmayan mağduru rızasıyla kaçırıp alıkoyduğu, mağdurun ailesinin şikayeti nedeniyle maktul hakkında yürütülen soruşturma sonucunda da mağdurun onbeş yaşından büyük ve şikayetçi olmaması nedeniyle maktul hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, mağdurun olay nedeniyle yetiştirme yurduna yerleştirildiği, mağdurun maktulün evli olduğunu öğrenmesi üzerine maktul ile evlenmekten vazgeçmesine karşın maktulün ısrarla evlenmek amacıyla mağduru aradığı, bu şekilde olay tarihinden önce reşit olmayan mağduru ailesinin bilgisi ve rızası dışında kaçırıp alıkoyduğu, mağdurenin evlenmek istememesine rağmen evlenmek için ısrarlı şekilde mağduru aramaya devam ettiği, maktulün bu şekilde gerçekleşen eyleminin sanıklar üzerinde haksız tahrik oluşturduğu, sanıkların maktulden kaynaklanan haksız tahrik niteliğindeki eylemin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında olayı gerçekleştirdikleri, tahrikin niteliği ve sanıklar üzerindeki etkisi nazara alınarak gerekli indirimin yapıldığı" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.
Tasarlayarak kasten öldürme suçu yönünden re"sen temyize tabi olan hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 24.05.2012 gün ve 357165 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar K.S. K. S.ve M. S. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ile sanıklar K.S.ve M.S. hakkında ayrıca TCK"nun 39/1. maddesi de uygulanmak suretiyle alt sınırdan ceza tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca sanıklar K. S. ve M.S."in kasten öldürme suçuna katılıp katılmadıkları, katıldıklarının kabulü halinde ise, fiili birlikte gerçekleştiren mi, yoksa kasten öldürme suçuna yardım eden mi olduklarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
28.03.1986 doğumlu ve evli olan M. S."un 2008 yılında Iğdır"da askerlik yaptığı sırada, hakkındaki beraat kararı kesinleşmiş olan 07.06.1993 doğumlu P. S.ile tanıştığı ve arkadaşlık kurduğu, askerden terhis olduktan sonra P."ın ablası aracılığı ile evlenme düşüncesini P."ın ailesine de ilettiği, ancak ailesinin P."ın yaşının küçüklüğü nedeniyle bu evliliğe onay vermediği, buna rağmen maktulün P. ile telefonla görüşmeye devam ettiği, 29.08.2008 tarihinde Iğdır"a gittiği, P. ile buluşup birlikte kaçmaya karar verdikleri, maktulün P."ı memleketi olan I. İli, Ş.İlçesi, K.Köyü"ne götürdüğü, burada on gün kadar birlikte kaldıkları, rızasıyla cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra maktulün önceden yanında çalıştığı E.İli, İ. İlçesinde bulunan H. H.U. isimli şahsın çiftliğine gittikleri, maktulün orada çalışmaya başladığı, bu arada maktulün izini bulan P."ın ağabeyi K. ile amcasının oğlu N."in, maktulün ailesinin yanına gidip P."ı sordukları, bu sırada K."ın, maktulün babasından "berdel" adı altında P."a karşılık iki üç yaşlarında olsa da bir kız istediği, ancak maktulün babasının buna yanaşmadığı ve anlaşmak için para önerdiği, K."ın bu teklifi kabul etmediği, maktulün kardeşi bu durumu telefonla kendine bildirdiği, maktulün de olayları yanında çalıştığı H.H."e anlattığı ve birlikte karakola müracaat ettikleri, Bozüyük Savcılığınca; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı suçlarından yürütülen soruşturma sonucunda P."ın onbeş yaşından büyük olması, eylemin rızasıyla gerçekleşmesi ve şikâyetçi olmaması nedeniyle maktul hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, onsekiz yaşından küçük olan ve öldürüleceğinden korktuğu için ailesinin yanına dönmek istemeyen P."ın B.S.Ç.Kız Yetiştirme Yurdu"na yerleştirildiği, bu tarihten sonra da maktulün telefonla Pınar"ı aramaya devam ederek evlenme isteğini yinelediği, 10.09.2008 tarihinde eşinden boşandığı, ancak P."ın maktul ile evlenmek istemediği, ailesinin yerini öğrenmesi üzerine 10.10.2008 tarihinde B. İ. B.Kız Yetiştirme Yurdu"na nakledildiği, bu arada P."ın ağabeyi sanık K.S."in ruhsatsız bir silah satın aldığı ve diğer ağabeyleri olan sanıklar M. ve K."a maktulü gördüğü yerde öldüreceğini söylediği, sanıklar M.ve K."ın, K."i fikrinden vazgeçirmek için herhangi bir girişimde bulunmadıkları, olay tarihinde maktulün P. ile görüşmek üzere Bolu"ya geldiği, P.ın ağabeyleri olan sanıklar M. ve K. ile amcasının oğlu olan N."in de aynı gün Bolu"ya geldikleri, sanık Kemal"in ise üzerinde tabanca bulunması nedeniyle başka bir otobüsle Bolu"ya geldiği, sanıkların sabah saatlerinde bir simitçide buluştukları, aynı simitçide olan ve sanıkları gören maktulün bu kişileri P."ın ağabeylerine benzeterek polisi aradığı, olay yerine gelen polislerin N.i yakaladıkları, o sırada simitçinin dışarısında bulunan ve N.ile maktulün polisler tarafından götürüldüğünü gören K., M.ve K."ın ise kaçtıkları, N.ile birlikte karakola götürülen maktulün şikâyetçi olmadığı, ancak korktuğu için bildiği bir taksi durağına bırakılmasını istediği, polis tarafından istediği taksi durağına bırakılan maktulün buradan otobüs terminaline gittiği, N."in haber vermesi üzerine sanık Kuluhan"ın da karakola giderek ifade verdiği, ancak hakkında şikayet ve arama kaydı bulunmadığından serbest bırakıldığı, bir süre sonra sanıkların yeniden biraraya geldikleri, maktulü ellerinden kaçırdıklarını düşündükleri, maktulün otogara gidebileceğini tahmin eden sanık K."in silahlı olması nedeniyle kardeşlerinin yanından ayrılıp taksi ile otogara gittiği, diğer sanıkların da başka bir taksi ile arkasından gittikleri, maktulün bir yazıhanenin önünde telefonla konuştuğunu gördükleri, sanık K. ile N."in otogarın dışında polis kontrol noktasının yanında bekledikleri, M."nın ise K."e yakın bir yere gittiği, sanık K."in maktul ile kısa bir süre tartıştığı, ardından yakın mesafeden tabancayla yüzüne doğru ateş etmek suretiyle maktulü vurduğu ve yere düşürdüğü, tutukluk yapan silahın yeniden ateş almadığı, silah sesini duyan ve maktulün yere düştüğünü gören çevredekilerin sanık K."i yakalamak istedikleri, olay yerinin hemen yakınında beklemekte olan sanık M."nın ise kalabalığa engel olduğu ve K."in kaçmasını sağladığı, ardından da otogarın dışında taksiye binmek üzereyken yakalandığı, sanık K.ile olayın bu şekilde cereyan edeceğini bilmeyen N."in ise otobüsle önce Düzce"ye, oradan da İstanbul"a döndükleri,
17.01.2009 tarihli olay yakalama tutanağının; "Otogar içerisinde silahla bir şahsın vurulduğunun bildirilmesi üzerine ivedi bir şekilde olay yerine intikal edilmiş, olay yerinde yapılan tespitlerde; yerde yatan bir şahsın bulunduğu ve yüz kısmının kanlar içerisinde olduğu, sağlık ekiplerinin olay yerine geldiği görülmüş, yaralının ilk müdahalenin ardından hastaneye götürülmesi üzerine ekiplerce olay yeri güvenlik şeritleri ile tamamen kapatılarak gerekli güvenlik kordonu sağlanmıştır.
Silahla ateş eden şahsın taksi durağı istikametine doğru kaçtığı, otogarda servis yapan bir minibüsün şahsı takip ettiği ve şahsın ticari taksiye binerek gittiği anlaşılmış, aracın gidiş yönü ve şahsın eşkâli haber merkezine aktarılarak bu istikamete ivedi bir şekilde geçilmiş, aracı takip eden servis görevlisi ile yapılan telefon görüşmesinde aracı takip ettiği ve jandarmaya da bilgi verdiği öğrenilmiş, organize sanayi bölgesini geçen taksi, jandarma ekipleri tarafından durdurulmuş ve içerisinde bulunan şüpheli şahıs alınmıştır" şeklinde düzenlendiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir hukuksal çözüme ulaşılabilmesi için, her üç sorunun ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.
1) Sanıklar K.S.ve M. S."in kasten öldürme suçuna katılıp katılmadıkları, katıldıklarının kabulü halinde ise fiili birlikte gerçekleştiren mi, yoksa kasten öldürme suçuna yardım eden mi olduklarına ilişkin uyuşmazlık konusu incelendiğinde;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme de şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK"nun 37. maddesinde;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilmiş, bu şekilde anılan maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda anılan maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar dikkate alındığında müşterek faillik için; "failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
Yardım etme ise aynı Kanunun 39. maddesinde;
"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,
Bağlılık kuralı da anılan Kanunun 40. maddesinde;
"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, 5237 sayılı TCK"da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, TCK"nun 40. maddesinde düzenlenen "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK"nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
a) Sanıklar K.S.ve M.S."in kasten öldürme suçuna katılıp katılmadıklarına ilişkin olarak;
Sanıklar M. S. ve K.S."in kasten öldürme fiilini gerçekleştiren sanık K.S. ile birlikte hareket etmeleri, adı geçen sanığın maktulü öldürmek amacıyla bir silah aldığını ve maktulü gördüğü yerde öldüreceğini söylediğini bilmeleri, Bolu"ya gelirken üzerinde silah bulunan Kemal Sevinç"i yanlarında getirmemeleri ve ayrı bir otobüsle gelmesini sağlamaları, Bolu"da aynı simitçide buluşmaları, maktulün polis tarafından alındığını görünce de onu ellerinden kaçırdıklarını ifade etmeleri, maktulün terminale gidebileceğini düşünerek önden sanık Kemal"in, ardından K. ve M."nın birlikte taksi ile otogara gitmeleri, otogarda sanık M."nın üzerinde tabanca bulunan K..in hemen yakınında bulunması, olaydan sonra sanık K."i yakalamak isteyen kalabalığa engel olup kaçmasını sağlaması, Kuluhan"ın ise olası bir polis müdahalesini bildirmek amacıyla otogarın girişindeki polis kontrol noktasında beklemesi, hatta öldürme eyleminin gerçekleştirilmesinden sonra kaçmasına yardım etmeleri, adı geçen sanığın kaçtığını gördükten sonra kendilerinin de ayrı yönlere doğru kaçmaya çalışmaları şeklindeki eylemleri göz önüne alındığında adı geçen sanıkların, diğer sanık K. S."in gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna katıldıklarının kabulü gerekeceğinden, yerel mahkemenin ve Özel Dairenin buna ilişkin kararı isabetlidir.
Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve bir Genel Kurul Üyesi; "Sanıklar K. S. ve M.S."in kasten öldürme suçuna katıldıklarının şüphe boyutunda kaldığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
b) Ceza Genel Kurulunca sanıklar K.S.ve M.S."in kasten öldürme eylemine katıldıklarının kabul edilmesinden sonra karşısında fiili birlikte gerçekleştiren mi, yoksa yardım eden mi olduklarının değerlendirilmesine gelince;
Sanıklar K.S.ve M. S."in, diğer sanık K.S."in hemen ardından birlikte otogara gittikleri, sanık K."in öldürme fiili sırasında maktule karşı herhangi bir davranışta bulunmamaları gibi hususlar tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıklar K. ve M.nın kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK"nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın öldürme fiili sırasında sanık K."in hemen yakınında bulunmaları, adı geçen sanığın eylemine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde davranışta bulunmamaları göz önüne alındığında kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık K."e yardım ettiklerinden haklarında TCK"nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmekte olup, yerel mahkemenin ve Özel Dairenin buna ilişkin kararı isabetlidir.
2) Sanıklar K. S. ve M.S.hakkında TCK"nun 39/1. maddesi de uygulanmak suretiyle alt sınırdan ceza tayin edilmesinin isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;
Adı geçen sanıkların maktulün öldürülmesi suçuna yardım eden sıfatıyla katıldıkları yerel mahkeme, Özel Daire ve Ceza Genel Kurulunca kabul edilmiş olup, çözümlenmesi gereken sorun temel cezanın belirlenmesine ilişkindir.
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, suçun işlenmesine yardım eden olarak katılan suç ortakları hakkında TCK"nun 39. maddesi kapsamında ceza tayin edilirken, göz önüne alınması gereken husus, yapılan yardımın, suçun işlenmesine katkısı ve bu katkının niteliğidir. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştiren faile, bu fiilini gerçekleştirmesi amacıyla yapılan yardımın boyutu her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve bunun sonucunda da TCK"nun 39/1. maddesi uyarınca ceza belirlenmelidir.
Buna göre, kız kardeşleri ile duygusal birliktelik yaşayan ve onunla evlenmek isteğini sanıkların ailesine bildiren, bu amaçla nikahlı eşinden boşanan maktulün, berdel isteklerinin yerine getirilmemesi üzerine kalabalık insan topluluğunun bulunduğu otogarda silahla yüzüne ateş edilmek suretiyle öldürülmesine yardım eden sanıkların, suçun işlenmesine sağladıkları katkının boyutu göz önüne alınarak TCK"nun 39/1. maddesi ile yapılan uygulama sırasında cezanın, alt sınırdan makul bir oranda uzaklaşılarak belirlenmesi zorunlu olup, yerel mahkeme tarafından cezanın alt sınırdan belirlenmesi isabetsizdir.
3) Sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;
Türk Ceza Kanununun 29. maddesinde haksız tahrik; "haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde düzenlenmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"da, 765 sayılı Kanunda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş, tahriki oluşturan fiil, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine olan etkisi göz önünde bulundurularak, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir hükme yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
Tasarlama ile haksız tahrikin bir arada uygulanıp uygulanamayacağı konusu öğreti ve uygulamada tartışmalı olmakla birlikte, failin haksız tahrikin doğurduğu hiddet veya şiddetli elem nedeniyle adam öldürmeye karar vermesi ve suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapması, bütün tasarlama süreci boyunca hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında bulunması, bir başka anlatımla maruz kaldığı tahrik ile işlediği suç arasında nedensellik ilişkisi bulunması halinde tasarlayarak öldürme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2012 gün ve 76-258 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
07.06.1993 doğumlu olan, suç tarihi itibarıyla onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış olan ve TCK"nun 26. maddesi kapsamında cinsel özgürlüğe sahip bulunan Pınar"ın kendi rızasıyla evli olduğunu bildiği maktul ile kaçmasından sonra sanıklar maktulün babası ile görüşüp berdel adı verilen geleneğin yerine getirilmesini istemişler, maktulün ailesinden iki üç yaşında bile olsa bir kız almak istediklerini belirtmişler, maktulün babasının anlaşmak için para teklifini ise kabul etmemişlerdir. Berdel isteklerinin karşılanmaması üzerine de maktulü aramaya başlamışlar, maktul ile telefonla görüşmüşler, çaresiz kalan maktulden, "ne yapayım ailem benimle ilgilenmiyor isterseniz beni öldürün" şeklinde karşılık almışlar ve olay günü takip ederek buldukları maktulü öldürmüşlerdir. Oysa maktul askerliğini bitirdikten sonra ısrarla sanıkların ailesini aramış ve kızları ile evlenmek istediğini dile getirmiş, bu amaçla eşinden de boşanmıştır. Sanıklar olayın getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle değil, berdel isteklerinin yerine getirilmemesi üzerine maktulü öldürmeye karar vermişlerdir. Bu durum karşısında, sanıkların maktulden kaynaklanan haksız bir fiilin oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek atılı suçu işlediklerinin kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve Genel Kurul Üyeleri; "Sanıkların kasten öldürme eylemlerini maktulden kaynaklanan haksız tahrikin etkisi altında gerçekleştirdikleri, dolayısıyla mahkemenin bu yöndeki uygulamasının isabetli olduğu" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün; tüm sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve sanıklar K.S. ile M.S.hakkında TCK"nun 39/1. maddesi uygulanırken cezanın alt sınırdan belirlenmesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sanıklar K. S. ve M. S."in eylemlerinin kasten öldürme suçuna yardım kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin uyuşmazlık dışındaki uyuşmazlık konularına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. M. K.;
"Evli olan maktulün askerlik görevini yaptığı Iğdır"da tanıştığı küçük yaştaki P."a, bekar olduğunu, zengin olduğunu ve oteli bulunduğunu bildirerek, P."ın saflığından yararlanıp, evlilik vaadi ile kandırarak küçük kızı memleketi Ş."a kaçırıp götürdüğü, orda cinsel ilişkiye girdiği, aile fertlerinin P."a sahip çıkmaları, onu aramaları ve maktulün evli olması nedeniyle olayın karakola intikal ettiği ve P. ailesine teslim edilmeyip, B.Yetiştirme Yurduna verilmiştir.
P."ın ağabeyleri olan sanıklar M.ve K."ın kız kardeşleri P."ın yanına gitmeye karar verdikleri, sanık K.e haber vermeden İstanbul"da akşamleyin otobüse binerek B."ya gittikleri, olay günü sabah 05.00 dolaylarında simitçi dükkanına geldiklerinde, sanık K.ile karşılaşmışlardır. Sanık K. İ.da diğer sanıklar ile aynı otobüse binip B.ya gelmiş değildir. Birbirlerinden ayrı saatlerde ayrı otobüslerle gelmiş ve maktulün oturduğu simitçi dükkanında karşılaşmışlardır.
İlk önce sanıklarla maktul aynı simitçi dükkanında oturdukları halde, sanıklar maktulü tanımadıkları gibi ona karşı bir hazırlık davranışı sergilememişlerdir. Sanıklar K., M.ve N. maktulden habersiz dükkanda bulundukları sırada, ilk şikayet maktulden gelmiş ve karakola gitmeleri üzerine sanıklar maktul ile tanışmışlardır.
Sanıklarla gittikleri karakolda barışıp dışarı çıkarak terminale gitmişler, sanık K. otobüs terminalinde maktulü tekrar gördüğünde, üzerinde bulunan tabanca ile maktule ateş ederek onu öldürdüğü dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanıklar K.ve M."nın tasarlayarak öldürme suçuna yardım eden sıfatıyla katılıp katılmadıkları, ayrıca bu olayda tahrik uygulanması gerekip gerekmediği sorunundan ibarettir.
A- Sanıklar K. ve M."nın tasarlayarak öldürme suçuna yardım eden sıfatıyla katılıp katılmadıkları sorunu:
Bu sorunu etraflıca çözebilmemiz için, ilk önce 5237 sayılı Yasada mevcut bulunan iştirak kuralının bizim olayla ilgili bölümünün izah edilmesi gerekmektedir.
1- 5237 sayılı Yasada iştirak koşulları: 5237 sayılı Yasada iştirak koşulları bu Yasanın 37 ve 39. maddeleri bizim konuyu ilgilendirilmektedir. 37. madde aynen şöyledir. "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." Burada fiili birlikte gerçekleştirenlerden amaç suça katılıp, meydana getirecek hareketleri doğrudan yapanlardır.
a) Müşterek faillik: Suça katılıp suçu gerçekleştiren kişi fail olup, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
aa) Suç ortaklarının, suça iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlayarak eylemi gerçekleştirmeleri hali: Sanıklardan birinin mağduru tutarak etkisiz hale getirmesi diğer sanığın da mağdurun üzerinden parasını ve saatini alarak birlikte yağma suçunu işlemeleri halinde her iki sanığın eylemleri karşılıklı olarak eylemi tamamladığından her iki sanığın müşterek fail olarak cezalandırılması gereklidir. Bir kişi suçu tek başına gerçekleştirememekte, her ikisinin suça katkıları bir birini tamamlayarak eylemi gerçekleştirmektedir.
bb) Suç ortaklarının, suça iştirak katkıları karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamamakla birlikte önceden birlikte anlaşarak suç işleme konusunda karar vererek eyleme başlamaları nedeniyle tüm sanıklar müşterek faildirler.
Örneğin, sanıkların bir kişiyi önceden öldürmeye karar verip tüm sanıklar tabancayla olay yerine gelip, maktule ateş ettikleri halde sadece bir sanığın atışının isabet etmesi ile maktulün kasten öldürülmesi halinde, 5237 sayılı Yasaya göre birine asli fail diğer sanıklara yardım eden sanıklar diyemeyiz. Tüm sanıkların önceden öldürmeye karar vermeleri ve eyleme birlikte başlamaları nedeniyle müşterek fail olarak cezalandırılmaları gerekmektedir.
b)Yardım edenler: Suça bilfiil iştirak eden veya suç işleme konusunda karar veren müşterek faillerin dışında kalan, yani suça bil fiil katılıp ateş etmeyen, fakat suçun meydana gelmesi bakımından değer taşıyan diğer hareketleri yapan sanıkların eylemi, yardım etmeyi ifade eder. Burada fiil üzerinde hakimiyet kurulmamakta, karar verilmemekte, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. (D/E, 11, 528) Yardım edenlerin hareketleri müşterek faillere nazaran, suçu yaratıcı, yapıcı nitelik taşımaz; sadece suçu destekleyici, hazırlayıcı, kolaylaştırıcı niteliktedir.
Yardım edenlerin, işledikleri suçun oluşması için, suçun işlenişine iştirak etmemeleri gerekir. Suça iştirak ettikleri takdirde, eylemlerinin fiil üzerinde hakimiyeti söz konusu olacağından bu takdirde yardım eden kişi olarak değil müşterek fail (asli fail) olarak yargılanması söz konusu olur.
Yardım edenler, suça iştirak etmeden, müşterek failin suç işleme doğrultusundaki kararını kuvvetlendirmek ve takviye etmekten ibarettir.
Müşterek faillikte fail, gerçekleşen kanuni tarife uygun olarak haksızlıkla, suçun objesiyle, maktul ile doğrudan temas halinde iken, azmettirmede ve yardım etmede böyle bir doğrudan temas söz konusu değildir. Bunlar, faille olan şahsi bağlantıları nedeniyle sorumlu tutulacaklardır. (Doç. Dr. Hakan Hakeri YTCH. 296. sayfa)
5237 sayılı Yasaya göre yardım edenler, müşterek faillerle birlikte eyleme katılmamalıdır. Eğer eyleme katılmış ise, bu davranışlarının fiil üzerinde hakimiyeti mevcut ise müşterek fail kabul edilmesi gerekir. Fiil üzerinde hakimiyeti mevcut değilse, yardım eden kabul edilerek 39. madde uygulanmalıdır. 39. madde altı bölüme ayrılmış olup aşağıdadır.
- Müşterek failler gibi eyleme bilfiil katılmayıp. Eyleme katılan asli faile suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermesi,
- Eyleme katılmayıp, suçun işlenmesinden önce veya sonra yardımda bulunarak eylemin icrasını kolaylaştırması,
- Eyleme katılmayıp, henüz karar vermemiş olan faili suç işlemeye teşvik etmesi,
- Eyleme katılmayıp, failin suç işleme kararını kuvvetlendirmesi,
- Eyleme katılmayıp, faile fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlaması,
- Eyleme katılmayıp, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,
2-İştirak kuralındaki 39. maddesinin (yardım etmenin) olayımıza uygulanması:
Yüksek 1. Ceza Dairesi bozma kararında; "sanıklar K., K.ve M."nın İstanbul"da birlikte maktulü öldürmeye karar verdiklerini, olay günü, maktulün sanık P."ı görmek için B."ya geleceğini öğrenmeleri üzerine yaptıkları plan uyarınca, öldürme kararından haberi olmayan sanık N."i de, sanık P."ı görmek bahanesiyle yanlarına alıp sabah erken saatlerde B."ya geldikleri, ... Hep birlikte terminale geldikleri, sanık Kemal"in maktulün yanına yaklaşıp ateş ederek öldürdüğü...
- Sanıklar hakkında tahrik uygulanmaması gerektiğini,
- Sanıklar K. ve M. yönünden 39. maddenin uygulanması sırasında eksik ceza tayini" şeklinde kararı bozmuştur.
Daire bu bozma kararında sanıklar K.., K.ve M."nın maktul hakkında toplanıp önceden düşünerek, anlaşarak, maktul hakkında İstanbul"da birlikte onu öldürmeye karar verdiklerini kabul etmiştir.
Olayı bu şekilde kabul ettiğimizde, üç sanığın müşterek fail olarak kabul edilip 37. madde gereğince tasarlamadan hüküm kurulması gerekmektedir. Oysa, sanıklar K.. ve M."nın, eyleme katılmadan sanık K."e suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdıkları kabul edilerek 39. madde uygulanmıştır.
Öldürme kararına katılan sanıkların aralarında önceden anlaşarak, birlikte suç işleme konusunda karar verdiklerini kabul ettiğimiz takdirde, aralarında müşterek faillik söz konusu olur. Artık olay sırasında yardım eden sıfatıyla ikinci bir iştirak söz konusu olsa bile en ağırı olan müşterek faillik olduğundan 37. maddesi delaletiyle tasarlamanın uygulanması gerekirdi.
Yerel mahkeme de Daire bozma kararı gibi sanıklar K., K. ve M."nın tasarlayarak suçu işlediklerini ancak K. ve M."nın 5237 sayılı Yasanın 39. maddesinin 2/c fıkrası gereğince müşterek fail Kemal"e tasarlayarak adam öldürme suçuna yardım ettiğini kabul etmiştir.
Yerel mahkeme tasarlama şartının üç sanık açısından ne şekilde oluştuğunu kararında belirtmemiştir. Sanıkların üçünün tasarlayarak suçu işlediklerini kabul ettiği an her üç sanığın önceden birlikte anlaşarak öldürmeye karar verdikleri ortaya çıkacağından, hepsi hakkında 5237 sayılı Yasanın 82/1-a maddesinin uygulanması gerekirdi. 5237 sayılı Yasanın 39. maddesinin uygulanması mümkün olmazdı.
Ancak, dosya içine baktığımızda, yerel mahkeme, üç sanığın hangi gün toplanıp maktulü öldürmeye karar verdiklerini, maddi delillere ve tanık beyanlarına dayanarak bildirememiştir. Tabanca temin eden ve her yerde maktulü öldüreceğini söyleyen sanık K. yönünden tasarlama düşünülebilir. Sanıklar K. ve M. hakkında 82/1-a maddesi gereğince tasarlamadan hüküm kurulamaz. Ayrıca, sanıklar K. ve M.baştan sonuna kadar sanık K.i önlemeye çalışıp onu suçtan vazgeçirmeye çalışmışlardır. Sanık K."in suç işleme kararını ne şekilde kuvvetlendirdikleri izah edilmemiştir. 5237 sayılı Yasanın 39/2-c maddesinin sanıklara uygulanma olanağı da mümkün değildir. 5237 sayılı Yasanın 39. maddesi, "suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklindedir.
Sanıkların tüm anlatımlarında sanık K."in suç işleme kararını kuvvetlendirme yolunda veya suçun işlenmesinden evvel veya işlenmesi sırasında sanığa yardımda bulundukları konusunda dosya içeriğine göre hiçbir delil mevcut bulunmamaktadır.
Sanıklar K. ve M.başından sonuna kadar maktulü öldürmeyi tasarlayan sanık K."i bu düşüncesinden vazgeçirmeye çalışmışlardır. Kardeşleri olan sanık K."i tasarlama suçuna teşvik ettikleri veya herhangi bir yardım vaadinde bulundukları konusunda hiçbir delil dosya içerisinde mevcut bulunmamaktadır. Olaydan evvel sanık K.ile toplanıp maktulün öldürülmesi konusunda İstanbul"da herhangi bir karar vermiş değillerdir. Sanıklar K. ve M."nın dosya içeriği itibarı ile sanık N."den hiçbir farkları bulunmamaktadır. Sanık N. gibi her ikisinin de beraati gerekirdi.
Tanık beyanları ile doğrulanmayan hayali tahminlere dayanılarak sanıklar K. ve M."nın mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Sanıklar K.ve M."nın K."e yardım etmekten cezalandırılabilmeleri için kuşkuya yer olmayacak şekilde suçlarının ispat edilmiş olması gerekir. Şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince sanıklar K. ve M."nın beraati gerektiğinden hükmün bozulması görüşündeyim.
B- Bu olayda tahrik uygulanması gerekip gerekmediği sorunu;
Haksız tahriki şu şekilde tarif edebiliriz: Olay anında veya olay anından çok evvel, maktul veya mağdurdan gelen haksız bir fiilin, sanık üzerinde doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi karşısında, sanığın suçu işlemesi halinde, sanık yararına cezasından indirim yapılmasına haksız tahrik denilmektedir. Haksız tahrikin beş şartı bulunmaktadır.
1- Sanığı, suça iten haksız bir fiilin bulunması gerekmektedir.
Haksız fiilin, belli bir yasa maddesinin ihlal edilmesi anlamında değildir. Bu haksız fiilin belli bir nevi ve özelliği mevcut değildir. Yasalarla çizilen tek özelliği şudur. Maktul veya mağdurdan gelen o haksız hareket hukuk düzenimizce tasvip edilmeyen bir davranış ise, tahrik uygulanması için bu yeterlidir. Ayrıca, mağdurun şikayetçi olup olmadığına bakılmaz.
Bizim olayımızda, evli olan maktul evli olduğu halde küçük yaştaki P."a bekar olduğunu, oteli bulunduğunu söyleyerek cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kılıp memleketine götürmüş, çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işlemiştir. Maktulden gelen bu haksız hareket hukuk düzenimizce tasvip edilmeyen çirkin ve ağır bir davranış olduğundan tahrik uygulanması için yeterlidir. Ayrıca şikayetçi mi değil mi diye araştırma yapılmasına gerek yoktur. Sanığın bu davranışı hukuk düzenimizce tasvip edilmeyen ağır bir davranış olduğundan 3/4 oranında tahrik indirimi şarttır.
Örneğin; mağdurun, sanığa hayvan herif, demesi üzerine sanığın mağduru yaralaması olayında mağdurun bu davranışı hukuk düzenimizce tasvip edilmeyen bir davranış olduğundan sanık lehine 1/4 oranında tahrik uygulanacaktır. Ayrıca mağdur hakkında sanığın şikayetçi olup olmadığı önemli değildir. Önemli olan tasvip edilen bir davranış olup olmadığı sorunudur.
Burada 5237 sayılı Yasanın 29. maddenin gerekçe açıklamasının 5. paragrafındaki izahatı bizim olayla karıştırmamız gerekir. 29. maddenin 5. paragrafındaki açıklamada "cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılmayacaktır" denmektedir.
Bir örnekle konuyu şöyle açıklayabiliriz. Örneğin, sanık K., cinsel saldırıya uğrayan bu küçük kız kardeşi P."ı öldürmüş olsa idi o takdirde maktul durumuna düşen P. olacaktı. Sorumuzu P."a doğru yöneltelim: P."dan gelen öldürmeyi gerektirecek bir haksız hareket var mı? Kendisi çocuk, zengin, otel sahibi bir koca adayını bulmuş ve onunla evlenmek amacı ile kaçmıştır. Bu takdirde P."dan gelen öldürmeyi gerektirecek bir haksız hareket yoktur. Kanun koyucu böyle hallerde tahrik şartlarının oluşmadığını kabul etmektedir. Ancak bizim olayımızın maktulü cinsel saldırıya uğrayan hem de öldürülen bir kadın değildir. Evli olduğu halde, küçük bir kızı kandırıp o kızın ırzına geçip bırakan bir kişidir. Bu tip hareketler hukuk düzenimizce tasvip edilmeyen yüz kızartıcı bir davranıştır. Böyle durumlarda sanık lehine ağır tahrik uygulanması gerektiği ortadadır.
Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, maktulden gelen ve sanığı suça iten ağır bir haksız fiilin olayda mevcut bulunduğu ve birinci şartın olayda oluştuğu anlaşılmaktadır.
2- Tahrikin kabul edilebilmesi için, haksız davranışın, suça hedef olan, maktulden gelmesi gereklidir.
Sanık olayda silahla atışını gerçekleştirip kimi öldürmüşse yapılan haksız hareketinde o kişiden gelmiş olması gereklidir. Bizim olayda, sanık K.atışını maktul M."e karşı kullanmıştır. Olayda tahrikin uygulanması için haksız hareketinde maktul Mehmet"ten gelmesi gerekmektedir. Bizim olayda haksız hareket maktul M."ten gelmiştir.
Bu olayda maktulün haksız hareketi olarak görülen, P."ın kaçırılıp ırzına geçirilmesi olaydi, bu haksız hareket gerçekleşmeseydi, bu ölüm olayının gerçekleşmeyeceği bir gerçektir. Maktulden gelen ilk haksız hareket bu kaçırılma olayıdır. Bu kaçırılma olayından sonra sanıkların "berdel" talebinde bulunduğu iddia edilmişse de bu davranış maktulün ağır haksız hareketinin yarattığı etki ve tepkinin sonucudur.
Maktulün ilk haksız hareketi olan kaçırma olayı olmasa idi, sanığın tepki yaratan bu "berdel" talebinde bulunmayacağı ortadadır.
Berdel davanın asıl ve nihai bir sorunu değildir. İkinci planda kalan olayımızla alakası olmayan yan bir etkendir. Davanın asıl sorunu hiddet ve şiddetli ilk haksız harekettir. Kızın kaçırılıp ırzına geçirilmesidir. Haksız tahrik yaratan budur ve maktulden gelmiştir.
3- Maktulden gelen haksız hareketin, suçu işleyen sanığa yönelik olması şart olmayıp, sanığın akrabasına ve arkadaşına yönelik olması halinde de tahrik şartları oluşur.
Haksız hareketin maktulden gelmesi şarttır. Ancak bu haksız hareketin sadece sanığa yönelik olması şart değildir. Sanığın kardeşlerine, arkadaşlarına veya herhangi bir kişiye yönelik olsa bile tahrik sebebi olabilir.
Bizim olayda, maktulden gelen haksız hareket sanık K.’e yönelik olmayıp sanığın kız kardeşi P."a yönelik olduğundan bu şartta oluşmuştur.
4- Haksız hareketin, olaydan sonra olmamak şartı ile olay sırasında veya olaydan daha evvel gerçekleşmesi gereklidir.
Maktulden gelen haksız hareket olaydan önce gerçekleştiğinden bu şart gerçekleşmiştir.
5- Sanığın, hiddet ve şiddetli elemin etkisi ile suçu işlemesi gerekmektedir.
Maktulün, sanığın kız kardeşine yaptığı bu haksız davranışın sanığın üzerinde yarattığı şiddetli elemin etkisi ile suçu işlediği ortadadır.
Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, bağımsız, tarafsız, dürüst bir yargıç gözü ile ayrımcılıktan kaçınarak, vicdani duygularla olaya bakıldığında, şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince sanıklar K.ve M."nın beraatine ayrıca haksız hareket maktulün kendisinden gelmiş ve sanıkların kız kardeşine yönelik bir haksız harekettir. Sanıklara yönelik olması şart değildir. Tahrik yönünden aranan şartlar oluşmuştur. Tüm sanıklar hakkında tahrik uygulanması gerekir" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2011 gün ve 57-92 sayılı direnme hükmünün, tüm sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve sanıklar K. S. ile M. S. hakkında TCK"nun 39/1. maddesi uygulanırken cezanın alt sınırdan belirlenmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 1 ve 2 numaralı uyuşmazlıklara ilişkin olarak 11.12.2012 tarihli müzakerede, 3 numaralı uyuşmazlığa ilişkin ise anılan oturumda yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 18.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede sanıklar M.S.ve K. S."in eylemlerinin kasten öldürme suçuna yardım kapsamında kaldığına ilişkin olarak oybirliğiyle, diğer uyuşmazlık konularına ilişkin ise oyçokluğuyla karar verildi.