Kendi fiili ile bilerek aczine neden olmak suçundan sanık N.A.."nın İİK"nun 332. maddesi uyarınca iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK"nun 50/1-b maddesi uyarınca cezasının mağdurun zararının tamamen giderilmesi seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin, İzmir 10. İcra Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2008 gün ve 461-302 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 11.05.2009 gün ve 2787-3389 sayı ile;
"Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık savunmasında, 09.01.2004 günü verdiği vekâletname nedeniyle işletmenin oğlu A.A..tarafından işletildiğini beyan etmesi karşısında; takip işlemlerine ve suça konu senetlerin kim tarafından düzenlendiği, işletmenin fiilen kim tarafından işletildiği ve sanığın, işyerinde faal olarak çalışıp çalışmadığı hususları araştırılıp, suçun şekil sorumlusu değil, kanuni sorumlusu tespit edilmeden sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,
2- 30.07.2003 gün ve 251184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı Kanunun 99. maddesi ile İİK"nın 352. maddesine eklenen fıkra uyarınca dava ve cezanın 354. maddede yazılı sebeplerden düşeceğinin kararda belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 10. İcra Ceza Mahkemesi ise 23.03.2010 gün ve 949-451 sayı ile;
"Sanığın işyerini kendi adına açmak, gerekli kontrolleri yapmamak, herhangi bir mal varlığı olmamasına rağmen takibe konu bonolardaki imzaları ve borçları kabul etmek suretiyle oğlunun sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından takibini engellediği gibi, bedel ödemeksizin alınan mallardan faydalandığının anlaşılması karşısında üzerine atılı suçu işlediği" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 03.02.2011 gün ve 274087 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 16. Hukuk Dairesine, bu Dairece de Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 332. maddesinde düzenlenen kendi fiili ile bilerek aczine neden olmak suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Şikâyetçinin kat kaloriferi, klima ve bu araçların malzemelerinin toptan satıcılığını yaptığı,
 Salihli Noterliğince düzenlenen 09.01.2004 gün ve 164 nolu vekâletnameye göre sanığın, "adına işyerleri açmaya, her türlü ticari işleri yürütmeye, ticari mal almaya, satmaya, siparişler vermeye, yazılı ve sözlü anlaşmalar yapmaya, işyerine satın alacağı mallarla ilgili olarak emre muharrer senetler düzenlemeye, kambiyo taahhüdünde bulunmaya" yönelik olarak oğlu İ. A.."yı vekil tayin ettiği,
Sanığın oğlu İ.A..da bu vekâletnameye dayalı olarak kalorifer ve klima uygulamaları işi ile iştigal eden bir işyeri açıp, imzaladığı senetler karşılığı şikâyetçiden çok miktarda ürün satın aldığı, ancak vadeleri gelmesine rağmen senetleri ödemediği, bu nedenle şirketin kayden sahibi gözüken ve senetlerde de adı bulunan sanık hakkında icra takibi başlatıldığı, bu kapsamda sanık hakkında "borç ödemeden aciz vesikaları" düzenlendiği,
Sanığın özetle; "köyde ikamet ettiğini, ticaret yapmadığını, ev hanımı olduğunu, geçimini eşinin sağladığını, oğluna iş yeri açtıklarını ve senet düzenleyebilmesi için vekâlet verdiğini, daha sonra işlerinin bozulduğunu, oğlunun şikâyetçiden aldığı mallar karşılığında verdiği senetlerden haberi olmadığını, altmış yaşında olduğunu ve bilerek durumunu kötüleştirmediğini, tüm mal varlığına şikayetçi tarafından haciz koydurulduğunu, bu malların borcu karşılayabileceğini, şikâyetçi ile anlaşmak istediklerini, ancak şikâyetçinin anlaşmaya yanaşmadığını ve borcun tamamını peşin istediğini" savunduğu,
Bozmadan sonra da; "işyeri açmak isteyen oğluna vekalet verdiğini, bu işyerini oğlunun çalıştırdığını ve duruşma salonunun dışında hazır olduğunu" beyan ettiği,
Sanık müdafiinin ise; "haczedilen malların satışının istenmediğini, satıldıklarında borcun ne kadarını karşılayacaklarının belli olmadığını, bu nedenle müvekkilinin acz içinde olduğunun söylenemeyeceğini" belirttiği,
Yerel mahkemece sanık adına kayıtlı olan işyerinin fiilen kimin tarafından işletildiğine ilişkin bir araştırma yapılmadığı ve sanığın oğlu İ.A.."nın da dinlenmediği,
Anlaşılmaktadır.
Aczine kendi fiili ile sebebiyet verme veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştırma suçu, İcra İflas Kanununun 332. maddesinde; "Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, adet üzere tecviz edilemeyecek bir hiffetle hareket ederek veya haddinden ziyade masraf yaparak yahut cüretli talih oyunlarına veya basiretsizce spekülasyonlara girişerek yahut işlerinde ağır ihmallerde bulunarak aczine kendi fiili ile sebebiyet verir yahut vaziyetinin fenalığını bildiği halde o gibi hareketlerle bu fenalığı ağırlaştırırsa, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde, onbeş günden altı aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. ..." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun 332. maddesinde düzenlenen "aczine kendi fiiliyle sebebiyet verme veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştırma" suçunda, suç olarak tanımlanan husus, haciz yoluyla takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlunun;
a- Basiretsizce hareket ederek veya,
b- Haddinden fazla masraf yaparak veya,
c- Cüretli talih oyunlarına girmesi veya
d -Basiretsizce spekülasyonlar girmesi veya,
e- İşlerinde ağır ihmallerde bulunmak suretiyle,
Kendi fiiliyle aczine sebebiyet vermesi veya durumunun kötülüğünü bildiği halde yukarıda sayılan hareketlerle durumunu daha da kötüleştirmesidir.
Ancak sayılan davranışlar da borçlunun bu madde uyarınca cezalandırılmasına yeterli olmayıp, ayrıca borçlu aleyhine aciz vesikası düzenlenmesi veya alacaklının alacağını bu davranışlar nedeniyle alamadığını ispat etmesi gereklidir.
Öğretide de; "suçun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, borçlunun şikayet öncesi ve sonrasındaki sosyal ve ekonomik durumu, geliri ile orantılı harcama yapıp yapmadığı, aczine sebebiyet veren harcamalarının neler olduğu, işinde ihmalde bulunup bulunmadığı ve basiretsizce davranıp davranmadığı zabıta aracılığıyla araştırılarak gerek duyulması halinde bilirkişi incelemesi de yapılacak, hakim tarafından da bu davranışlarının borçlunun aczine sebebiyet verip vermediği veya vaziyetinin kötülüğünü bildiği halde kendi davranışlarıyla bu durumu daha da ağırlaştırıp ağırlaştırmadığı takdir edilecektir" şeklindeki açıklamalara yer verilmiştir. (Kerim Tosun-M.. A..; Türk Hukukunda Suçlar ve Kabahatler, Ankara 2008, 4. Bası, C. 2, s. 1034; Emine Halman Çetin, İcra ve İflas Suçları, Ankara 2010, s. 610)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Köyde ikamet ettiğini belirten sanığın, ticaret yapmadığını, işyerinin vekâletname verdiği oğlu tarafından açılıp işletildiğini, senetlerin de yine oğlu tarafından imzalandığını beyan etmiş olması karşısında, icra takip işlemlerine ve suça konu olan senetlerin kim tarafından düzenlendiği, işletmenin fiilen kim tarafından işletildiği ve sanığın bu işyerini fiilen çalıştırıp çalıştırmadığı araştırılmadan, vekâletname verdiğini belirttiği oğlu İsmail Arı da dinlenmeden, sadece söz konusu işyerinin üzerine kayıtlı olması ve suça konu senetlerde de adının bulunması nedeniyle eksik araştırmayla mahkumiyetine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, eksik araştırmaya dayalı olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 10. İcra Ceza Mahkemesinin 23.03.2010 gün ve 949-451 sayılı direnme hükmünün eksik soruşturmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.