“Suç konusu 393,5 gramdan ibaret esrarı kullanmak için satın aldıklarına ilişkin sanık Hasan’ın savunması ile sanık C’nin soruşturma aşamasında alınan benzer nitelikteki ifadesinin aksine, satma veya kullanma dışında bir amaç için satın alıp bulundurdukları konusunda kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, her iki sanığın fiilinin TCK’nın 191. maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı R. D., "sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işledikleri" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.09.2009 gün ve 274-273 sayı ile;
“Sanıklardan H.’nin aylık geliri 530 TL, C.’nin aylık geliri de 900 TL"dir. Her iki sanık araç kiralayarak İstanbul’dan Akyazı ilçesine gitmişlerdir. Sanık C. olayın başlangıcından itibaren uyuşturucu madde kullanmadığını söylemiştir. Oysa parayı C. vermiş, uyuşturucuyu H. satın almıştır. Uyuşturucunun araçta saklandığı yerse dosya içeriğinden de anlaşıldığı gibi motor kaputunun altıdır. İhbarın mahiyeti, sanıkların ekonomik durumları da dikkate alınarak bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanıkların uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla temin edip götürdükleri açık ve kesindir. Suç konusu esrarın net miktarının 393,5 gramdan ibaret bulunması kullanmak için temin edildiğinin başlı başına kanıtı olamaz. Olayın özelliğine göre örneğin, 2 kg. uyuşturucu ihtiyaç için temin edilebildiği gibi, bazı durumlarda da 5 gram uyuşturucunun satmak amacıyla tedarik edilmesi pekala mümkündür. Bu husus tamamen failin iradesiyle ilgilidir. Ayrıca sanıkların bizatihi savunmalarına itibar edildiği takdirde, sanık C.’nin kullanmak için esrar bulundurmak suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir. Zira bu sanık bütün aşamalarda esrar kullanmadığını ifade etmiştir. Tüm bu delil ve gerekçelerle sanıkların esrarı satmak iradesiyle hareket ettikleri sabit olduğundan aksi yöndeki bozma kararına iştirak edilmediği" gerekçesiyle direnerek, ilk hüküm gibi karar vermiştir.
Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “onama” istemli 20.02.2012 gün ve 92047 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
08.11.2007 günü saat 21.30 sıralarında Kocaeli - Alikahya Jandarma Karakolunu gizli numaradan arayan ve kimlik bilgilerini vermeyen erkek şahsın açık kimliklerini bilmediği H. ve C. isimli iki kişinin kırmızı renkli … plakalı araç ile kenevir bitkisi taşıdıklarını ihbar etmesi üzerine, TEM Otoyolu Alikahya Mevkiinde, Alikahya Jandarma Karakolu görevlilerince tertibat alınarak saat 21.45 sıralarında ihbara konu edilen aracın durdurulduğu, C. Savcısının talimatı ile yapılan kontrolde araçta sanıklar Hasan Çolak ve Cemil Kekeç’in bulunduğu, aracın motorunun bulunduğu bölüme gizlenmiş, beyaz naylon çuval içerisine konulmuş, tartı tutanağına göre 1.164 gram olan kenevir bitkisinin ele geçirildiği,
Araç içerisinde ve sanıkların üst aramasında başkaca herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, ancak sanık H’nin üzerinde 1 adet çarşaf tabir edilen tütün sarma kağıdının bulunduğu,
Suçta kullanılan aracın A. tarafından İstanbul Bağcılarda faaliyet gösteren Ofcan Oto Kiralama işletmesinden kiralandığı, aracı kiralayan kişiye yönelik olarak araştırma yapılmadığı,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin 03.12.2007 gün ve 9720 sayılı raporunda, net ağırlığı 787 gram olan maddenin kenevir bitkisi olup, bu miktar kenevir bitkisinden elemek suretiyle 393,5 gram toz esrar elde edilebileceğinin bildirildiği,
Adli Tıp 5. İhtisas Kurulunun 10.12.2007 gün ve 2683 sayılı raporunda ise; ele geçen maddenin ekimi izne bağlı kenevir bitkisi olup, kenevir bitkisinden elemek suretiyle elde edilebilecek toz esrarın 5237 sayılı TCY’nın 188. maddesi kapsamındaki uyuşturucu maddelerden olduğunun bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık C. kollukta; "Olay günü arkadaşım H. beni aradı. Sakarya Akyazı’da işinin olduğunu söyledi. Araba bulursan beraber gidelim dedi. İzmit’te kız arkadaşım olduğundan araba kiralayıp gidelim dedim. Daha sonra mahalleden A. isimli arkadaşımla karşılaştık. A.’ya bize araç bulabilir misin Akyazı’ya gideceğiz dedik. A., Ofcan Oto Kiralamadan aracı bizim için kiraladı. Saat 15.30’da yola çıktık. Akyazı’da H.’nin arkadaşları E., Ş. ve A. ile buluştuk. Buluştuğumuz yerin 50 metre yakınından Ali bize 400 Lira karşılığında kenevir bitkisi getirdi. Ben parayı verdim. Bu esnada sanık H. yanımda idi. Yolda çevirme ihtimaline binaen çuvalı motor kaputuna gizledik ve yola çıktık. Aracı ben kullanıyordum. Alikayha mevkiinde jandarma bizi durdurdu. Yapılan aramada kenevir bulundu”, şeklinde savunmada bulunmuş,
Sorguda, kollukta vermiş olduğu savunmasını tekrarlayarak; "13-14 yıldır esrar içiyorum. Olay günü de Akyazı’da esrar içtik, hoşumuza gitti. Ali’den esrar satın aldık. 250 Lirayı ben verdim. Ticari bir niyetim yoktur” demiş,
Mahkemede ise soruşturma aşamasındaki savunmalarından tamamen dönerek; "Sanık H’de tazminat alacağı olduğunu söyledi. Araba kiraladık. Akyazı"ya gittik. Benden 20 dakika kadar ayrıldı, sonra geldi. Beraber geri dönerken yapılan aramada aracın kaput arasında uyuşturucu bulundu. Benim bundan haberim yoktur, nereden ve kimden aldığını bilmiyorum” şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Sanık H. ise soruşturma aşamasında; "Olay günü saat 11.30 sıralarında Sakarya-Akyazı ilçesinde bulunan arkadaşım E. beni arayarak "sigara var içmek istersen gel" dedi. Ben de kendisine araba bulursam gelirim dedim. Arkadaşım diğer sanık C.’nin Sakarya’da kız arkadaşı olduğunu bildiğim için birlikte gitmeyi teklif ettim. Kabul etti. C.’nin arkadaşı araba kiraladı. Fakat aracı kiralayan arkadaşın kenevir olayından haberi yoktu. Aracı C. kullanıyordu. Saat 19.00 sıralarında Akyazı’ya geldik. Akyazılı olduğum için tanıdığım arkadaşlarım E., Ş. ve A. ile birlikte arabada kenevir içtik. Arkadaşlarım bana ellerinde 750 gram kenevir olduğunu ve bunu 400 Liraya verebileceklerini söyledi. Biz de bu fiyatı ucuz bulduğumuz için satın aldık. Parayı Cemil verdi. Daha sonra kız arkadaşlarımızın yanına gitmek için yola çıktık. Keneviri araç kokmasın ve yolda yapılacak aramaya karşı aracın motor bölümüne koyduk. Alikayha mevkiinde yapılan kontrolde yakalandık. Biz içiciyiz. Keneviri de ucuz bulduğumuz için aldık. Ticaretle ilgimiz yoktur” demiş,
Mahkemede ise; “Olay günü araba kiraladık, Akyazı"ya gittik. Geri dönerken Akyazı Pazarköy’de oturan A. isimli kişiden kullanmak için esrar istedim. A.’da kendi ihtiyacı için temin ettiği kenevir bitkilerinden bana 750 gram kadar verdi, karşılığında 400 Lira ödedim. A. isimli kişi bu kenevirleri aracın motor kısmına koyarsan kurur, hem de arabanın içi kokmaz dedi. Bende kabul ettim, hatta kendisi motor kaputuna koydu, yolda görevliler bizi yakaladılar. Sonuç itibariyle suç konusu maddeyi ben kullanmak için aldım, sanık C."nin bu madde ile ilgisi yoktur, hatta yakalandığımız ana kadar haberi dahi yoktu. A. isimli kişinin soyadını bilmiyorum” şeklinde savunmada bulunmuştur.
Yapılan araştırmalar sonucu savunmalarda ismi geçen kişilerden A."ya ulaşılmış, A. tanık sıfatıyla talimatla alınan beyanında; "Sanıklardan H’yi tanıyorum. Geçmişte birlikte esrar içtiğimiz olmuştur. Ancak olaya ilişkin olarak anlattıkları doğru değildir. Benden esrar istemedi ve ben de ona 750 gram esrarı 400 Lira karşılığında vermedim. Esrarı kimden aldığını da bilmiyorum” şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
5237 sayılı TCY’nın “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları; “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” biçiminde olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Aynı Yasanın “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin birinci fıkrası ise; “(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 gün ve 387-75 ile 15.06.2004 gün ve 107-136 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma amacına yönelik olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.
İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu maddenin konulması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel gereksinimlerinin üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların kiralamış oldukları araçla TEM Otoyolunda Akyazı"dan İstanbul istikametine doğru seyir halinde iken ihbar üzerine durdurularak araçta yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanıkların uyuşturucu maddeyi ticari amaçla naklettiği yolunda bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük gereksinim miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen net 393,5 gram uyuşturucu madde miktarının iki kişinin kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanıkların tüm aşamalarda araçta bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurdukları yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.
Bu nedenle, yerel mahkemece, sübuta eren eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizdir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan 10 Genel Kurul üyesi ise; isabetli olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2009 gün ve 274-273 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
