“1- Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 3/1. maddesi ve fıkrası hükmüne göre fiilin ağırlığıyla orantılı bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden yazılı biçimde fazla cezaya hükmedilmesi,

2- Belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için sahteciliğe konu olan belgenin hukuki sonuç doğurabilecek ve ilk bakışta dikkati çekmeyecek biçimde düzenlenmesi, belirli kişileri aldatabilecek nitelikte olması ve bu konunun objektif olarak saptanmasının gerekli bulunduğu, ayrıca sahtecilik suçlarında asıl bilirkişinin mahkeme olduğu ve belgedeki sahteciliğin aldatma yeteneği taşıyıp taşımadığını maddi ögeye göre belirlemek ve takdir etmek yetkisinin de mahkemeye ait bulunduğu gözetilmeden, suça konu belge duruşmaya getirtilip incelenmeksizin ve aldatma yeteneği taşıyıp taşımadığı tartışılıp tutanaklara yansıtılmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 25.05.2009 gün ve 667-649 sayı ile;

“…Sanık, Almanya devletine sadece H’yi değil, H’nin üç çocuğunu da birlikte geçirmiştir. Sanığın daha önce sabıkası olmasa bile, suçun bu işleniş biçimi dahi alt sınırdan ayrılmak için yeterli bir gerekçedir. Her ne kadar bu somut gerekçe önceki hükme yazılmamış olsa bile, suçun işleniş biçimi, sanığın kastı denerek hükümde belirtilmiş ve delillerin değerlendirildiği bölümde sanığın H. ile birlikte üç çocuğu da yanında götürdüğü belirtilmiştir. Mahkeme hakimi, somut olayı bizzat görüp değerlendirendir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin fiilin ağırlığı ile orantılı bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden fazla ceza tayini şeklinde bozma kararı hükmün bir kere lafzına uygun değildir. Zira 5237 sayılı TCK’nın 79. maddesi uyarınca, göçmen kaçakçılığı için alt sınır 3 yıl, üst sınır ise 7 yıl hapis cezasıdır. Sanığın sırf sabıkasız oluşu alt sınırdan ayrılmamanın gerekçesi olamaz. O vakit sabıkası olmayan suçlular yönünden alt sınırdan hüküm kurmak gibi bir mecburiyet doğacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinde temel cezanın ne surette hakim tarafından tayin edileceği belirlenmiştir. Mahkeme hakimi tarafından beş duyu organı, hak ve orantılılık kuralları nazara alınarak temel ceza 4 yıl hapis olarak belirlenmiştir. Ayrıca 1000 gün adli para cezası, paraya çevrilip hesaplamadaki basit hesap yanlışı düzeltilerek sonuç adli para cezası 200.000,00 TL olarak bulunmuştur.

Sahtecilik suçu nedeniyle sahte pasaport elde olmadan, bu resmi belgenin iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı belirlenmeden mahkumiyet kararı verilmesindeki bozma hükmüne gelince; sanık A., bu sahte pasaport ile Türk adli makamlarını sorunsuz bir şekilde atlatarak Almanya’nın Berlin havaalanına H. ve üç çocuğu ile birlikte gelmiştir. Yeşil pasaportlu sanık A.’nın savunmasına göre, kendi eşine ait pasaportu kim olduğu saptanamayan M’ye verdiği, bu kişinin de, eşine ait fotoğrafı çıkarıp H’ye  ait fotoğrafı yapıştırıp sanık A’ye verdiği ifade edilmiştir. Sanık A., sadece fotoğraf değiştirmekle bu işin olacağını bilse bu işi kendisi de yapardı. Demek ki, pasaportta sadece fotoğraf değişikliği değil, fotoğraf üzerindeki soğuk mühür anlamında da sahteciliğin ortaya çıkmamasına yönelik değişiklikler yapıldığı açıktır. Keza Türk polisi hiçbir aşamada pasaportun sahteliğinden şüphelenmediğine göre, pasaportun iğfal kabiliyeti olduğu açıktır. Aksi yorum, Türk polisinin de bu işe dahil olduğu anlamını doğurur ki bu da hayatın olağan akışına uygun değildir. Zira bir çok polis noktası geçilmek suretiyle yurt dışı uçağına binildiği bilinen bir gerçektir. Bu nedenle pasaportun bir bilirkişiye tevdi edilip iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı yolunda rapor alınmasına ve hakim tarafından bizzat görülüp değerlendirme yapılması somut olayda elzem değildir. Çünkü sanık ve H., elbette iğfal kabiliyeti olan sahte pasaport ile bir çok Türk polis noktasından geçmek suretiyle Almanya"nın Berlin havalimanına gelmiştir.

Yine sahtecilik suçundan H’ye ceza verilmiş ve bu hüküm temyiz edilmediğinden kesinleşmiş, Yargıtay 8. Ceza Dairesi bozma kararını H’ye de sirayet ettirmiş değildir...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

 Bu hükmün de sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 04.08.2011 gün ve 238855 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık H. hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık A. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

 1- Aldatma yeteneği olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak sahtecilik suçuna konu olan belgenin getirtilip incelenmesinin gerekip gerekmediği,

2- Göçmen Kaçakçılığı Ve Resmi Belgede Sahtecilik Suçlarından sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedilip hükmedilmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

22.08.2008 günlü teslim tesellüm tutanağına göre, Almanya’nın Berlin şehrinden sınırdışı edilerek Türkiye’ye gelen sanık A."nın, eşi F."ye  ait pasaportu, diğer sanık H."ye fotoğraf değişikliği yaparak kullandırdığı ve ayrıca pasaportun refakat kısmına H"nin , A. ve M. isimli çocuklarının da fotoğrafını yapıştırarak beraberinde Berlin"e götürdüğü, pasaportun sahte olduğunun belirlenmesi üzerine sınırdışı edilerek Türkiye"ye gönderildiklerinin tespit edildiği,

Aynı tarihli diğer tutanağa göre, Alman makamlarının sınırdışı sebebini belirten evraklarının ve giriş çıkış kayıtlarının incelenmesinde, F."ye  ait TR-A 782685 seri numaralı hususi pasaportunda 30.10.2007 günü çalınma kaydı olduğu, pasaport ile en son 29.07.2005 tarihinde İzmir Adnan Menderes Havalimanından çıkış yapıldığı, girişin tespit edilemediği, sanık A."nın 17.01.2008 günü Gaziantep"ten çıkış yaptığı, 20.01.2008 tarihinde Atatürk Havalimanından giriş yaptığı, kendisine sorulduğunda Fransa"ya gittiğini beyan ettiği, H., Ü., M. ve A"nın herhangi bir çıkış kayıtlarının bulunmadığının belirlendiği, 

F. adına zayi pasaport sorgu ekranına göre, adı geçene 2001 yılında verilen 782685 seri numaralı pasaporta ilişkin 30.10.2007 tarihinde çalınma-kaybolma durumunun bildirildiği,

Hakkında sahte resmi belgeyi kullanma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulan sanık H.’nin kollukta susma hakkını kullandığı, mahkemede benzer olacak şekilde tekrarladığı Cumhuriyet Savcılığı ifadesinde; “Ü., A. ve M. benim çocuklarımdır. Eşim M.  bundan yedi yıl önce yasadışı yollardan Fransa’ya gitti ve orada çalışmaya başladı. Kaçak olduğu için de Türkiye’ye gelip gidemiyor. Oğlum Ü.16, A. 14, M. ise 6 yaşındadır. Eşim Fransa’ya gitmeden önce ben M.’ye hamile idim. Eşim bu süre içinde kızını hiç görmedi. Eşim kızını görmek istedi ve Fransa"ya yanına gelmemi istedi. Bana kaynım H.’nin yardım edeceğini söyledi, bundan iki gün önce Antep’te kaynım H. beni A. ile tanıştırdı, onun söylediğine göre ben A’nın eşi olarak Fransa’ya gidecektim, bu nedenle pasaportlar hazırlanmış. Pasaportlar A’daydı, bize yardımcı olup bizi yurt dışına götürecekti, ben A.’nin eşi olan F.’yi tanımam, ama benim adıma düzenlenen pasaport F.  adına düzenlenmiştir, biz zaten Türkiye’de A. ve çocuklarla birlikte 21.02.2008 günü saat 11.00 sıralarında Gaziantep Havalimanında uçağa binerek Almanya’nın Berlin şehrinde indik, ancak iner inmez pasaport kontrolünde Alman polisi bizi yakaladı... Ben yurt dışında bulunan eşimin yanına gitmek için bu yola başvurdum. Bana pasaportları sağlayan ve sahte pasaportla benimle gelen A.’dır, kaynım H. tanıştırdı. A. bizden herhangi bir para almadı, zaten param da yoktur. Kocam yurt dışında iken çok sınırlı bir para göndermektedir, ben biraz da çocuklarımın geleceği için yurt dışına gitmeye karar verdim... F. adına düzenlenmiş sahte pasaportu kullandım, pasaportun üzerindeki fotoğraf bana aittir…Ben kesinlikle A’ya bu işler karşılığında bir ücret ödenip ödenmediğini bilmiyorum, A’nın emekli yüzbaşı olduğunu Berlin’de öğrendim, A"nın eşi F."yi tanımam ama Berlin"de A’nın eşinin F. olduğunu ve Antep"te yaşadığını öğrendim, ondan önce A. hakkında bir bilgiye sahip değildim, A.’yı tanımam, ilk kez bu yolculukta A.’nın eşi gibi yurt dışına çıkacağımı söyledi. Pasaportlar A.’daydı Antep"te beraber uçağa bindik...” şeklinde anlatımda bulunduğu,

 S’nin oğlu Ü.’nın Cumhuriyet Savcılığında; “Babam M. yedi yıldır Fransa’da yaşıyor, biz de annemle köyde kalıyoruz. Amcamın oğlu olan H.’nin Almanya’da nişanı olduğunu ve bizim gelmemizi istediğini babam telefonda anneme söylemiş, annem de uzaktan akrabamız olan A.’ya biz Almanya’ya gideceğiz bize yardımcı ol demiş. 20.02.2008 günü annem ve kardeşlerimle birlikte Antep’te bir otelde kaldık, ertesi sabah sanıkla birlikte havalimanına gittik, orada A. cebinden iki pasaport çıkararak görevliye verdi, ben bizim resimlerimizin bulunduğu pasaportu o zaman gördüm, kontrolden geçtikten sonra Almanya’ya gittik orada bizi uçağa bindirerek Antalya’ya gönderdiler” dediği,

Sanık A.’nin kollukta susma hakkını kullandığı, Cumhuriyet savcılığında atılı suçlamayı kabul etmediği, mahkemede ise; “Ben yüzbaşı olarak emekli oldum, Gaziantep"te emekli yüzbaşı olmam nedeniyle R. U. Endüstri Meslek Lisesi’nde milli güvenlik derslerine girmekteyim, buradaki bir öğrencimin dayısı olan M. ile bir şekilde tanıştık, H"ye ait sahte pasaportu eşimin kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle üzerinde H"ye ait resim olacak şekilde düzenleyen kişi M"dir, daha doğrusu eşime ait gerçek pasaportu M"ye verdim, M. de eşimin fotoğrafını çıkardıktan sonra üzerine H."ye ait fotoğrafı yapıştırdı, bu şekilde pasaportu, M."den aldım, benim ve eşim adına olan pasaport yeşil pasaport olduğundan herhangi bir vize işlemine tabii değildir, bu şekilde M."den aldığım pasaportu, H.’ye verdim, Hayriye Göçer ile birlikte suç tarihinde Gaziantep havaalanından çocukları ile birlikte karı koca gibi Almanya"ya uçtuk, Almanya’ya henüz giriş yapmadan Berlin Tegel Havalimanında serbest bölgede pasapottaki fotoğraf ile eşimin kimlik bilgileri arasındaki farklılığı fark ettiler, bir saat sonra ilk uçak nereye giderse oraya göndereceğiz dediler ve sanık H. ve çocukları ile beni Antalya Havaalanına gönderdiler... Ben bu şekilde H."nin Almanya devletine girişini sağladığımda 1500 YTL ücret alacaktım, bu parayı H."nin kocasından alacaktım, bu parayı henüz almadım, Hayriye Göçer"in kocası Almanya"da bulunmaktadır, eşini Almanya"ya götüremediği için bu şekilde resmiyette benim eşimmiş şeklinde görüntü vererek götürmeye çalıştım ancak başaramadım, çocuklar için ayrı pasaporta gerek yoktur, sadece H. adına düzenlenen pasaportta çocukların ismi belirtilmektedir, yine H."nin üç çocuğunu M. isimli kişi pasaportta kaydedip bana verdi, nasıl bu işi düzenlediğini bilmiyorum, Almanya devletinde sahte pasaport ile bana ait pasaportu alıkoydular, ayrıca M."nin açık adresini bilmiyorum, okul çıkışı bana tesadüf etti, nerede oturduğunu bilmiyorum, serbest meslek yaptığını biliyorum, öğrencimin adı H."dir.  M. R. U. Endüstri Meslek Lisesi ikinci sınıf öğrencisidir, dokuz yıldır ikametim aynıdır, pişmanım, daha önce başka kimseyi yurt dışına bu şekilde çıkarmış değilim...” dediği, son oturumda da “maddi kazanç sağlama amacıyla götürmedim, bu hususa ilişkin önceki beyanlarım doğru değildir” şeklinde savunmada bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Aldatma yeteneği olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak sahtecilik suçuna konu olan belgenin getirtilip incelenmesinin gerekip gerekmediği:

5237 sayılı TCY’nın “Resmi belgede sahtecilik” başlıklı 204. maddesi;

“(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır” şeklindedir.

Buna göre, resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiş olup, resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgenin başkaları aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmi belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, resmi belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise, suçun konusunu oluşturan resmi belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması halinde cezanın yarı oranında artırılması hüküm altına alınmıştır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır. 

Öte yandan, resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmi belgenin değiştirilmesi eyleminin sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için, düzenlenen ya da değiştirilen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) olup olmadığı ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.

Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 gün ve 232-250 sayılı kararında da, belgenin nesnel olarak aldatıcılık yeteneğinin bulunması, aldatma keyfiyetinin belgeden objektif olarak anlaşılması gerektiği, muhatabın hatasından, dikkatsizlik veya özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfalin, aldatma yeteneğinin varlığını göstermeyeceği belirtilmiştir. Bu noktada sahteciliğe konu olan belgenin aldatma yeteneği olup olmadığının tartışılması ve belirlenmesi öncelikle yargılamayı yürüten mahkemeye ait olup, hakim olayın çıkış, oluş ve akışını, düzenlenen belgelerle yapılan işlemleri göz önüne alarak, sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılamayacağını bizzat saptamalı ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığını takdir ve tespit etmelidir.

Görüldüğü gibi, mahkemece, suçun konusunu oluşturan belge aslı getirtilerek resmi belgede bulunması gereken başlık, sayı, tarih, imza, mühür gibi zorunlu öğelerin incelenmesi, nesnel olarak aldatma gücü olup olmadığının saptanması, duraksama halinde ise; mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından konusunda uzman bilirkişinin görüşüne başvurulmasında zorunluluk vardır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık A.’nin, eşine ait pasaportu inceleme dışı sanık H.’ye kullandırmak suretiyle H. ve üç çocuğunun yurt dışına çıkışını sağladığı, Berlin Tegel Havalimanında yapılan kontrolde Alman görevlileri tarafından sahte olduğu tespit edilen pasaporta el konularak Türkiye’ye yalnızca sınırdışı işlemlerine ilişkin kayıtların gönderildiği anlaşılan somut olayda, sanık tarafından Hayriye ile çocuklarının yurt dışına çıkmasını sağlamak için Gaziantep Havalimanı görevlilerine gösterilen ve çıkış işlemlerinde kullanılan pasaportun aldatma yeteneğinin olup olmadığının mahkemece değerlendirilmesi amacıyla, Alman yetkilileri tarafından sahte olduğu ilk kontrollerde belirlenen ve el konulan suç konusu belgenin getirtilerek incelenmesi, öncelikle aldatma yeteneği bulunup bulunmadığının mahkemece belirlenmesi, duraksama halinde bu yönde uzman bilirkişiden rapor alınması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ile resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet bulunmamaktadır. 

Bu itibarla, aldatma yeteneği olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak sahtecilik suçuna konu olan belgenin getirtilip incelenmesi gerektiğinden, sahtecilik suçundan mahkûmiyete ilişkin yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

2) Sanık hakkında, TCY’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedilip hükmedilmediğine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Sanığa atılı göçmen kaçakçılığı suçu 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası, resmi belgede sahtecilik suçu ise, 5237 sayılı TCY’nın 204/1. maddesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Yerel mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 61.  maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önüne alınmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza, resmi belgede sahtecilik suçu için 3 yıl hapis, göçmen kaçakçılığı için 4 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCY’nın 29. maddesine benzer olarak;

“(1) Hakim, somut olayda;

  a) Suçun işleniş biçimini,

  b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

  c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

  d) Suçun konusunun önem ve değerini,

  e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

  f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

  g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

              Gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Adıyaman"da üç çocuğu ile birlikte yaşayan ve yurtdışında bulunan eşinin yanına gitmek isteyen H.’nin, bir akrabası tarafından emekli yüzbaşı olan ve Gaziantep"te milli güvenlik dersi öğretmenliği yapan sanık A. ile tanıştırıldığı, A.’nın, eşi F.’ye  ait olan ve fotoğraf değişikliği yaptırdığı pasaportu yurt dışına çıkış işlemlerinde H."ye kullandırdığı, ayrıca pasaportun refakat kısmına H."nin Ü., A. ve M. isimli çocuklarının da fotoğrafını yapıştırarak dört kişiyi beraberinde Almanya’nın Berlin şehrine götürdüğü, Tegel Havalimanında yapılan kontrollerde pasaportun sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine beşinin de sınırdışı edilerek Türkiye"ye geri gönderildiği anlaşılan somut olayda, yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, “5237 sayılı TCK. 61.  maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının ağırlığı, güttüğü amaç ve saik” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCY’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası, üst sınırı ise 8 yıl hapis ve 10.000 gün adli para cezası olan göçmen kaçakçılığı suçunda temel cezanın 4 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu nedenle, suçun işleniş biçimi ile sanığın güttüğü amaç ve saik dikkate alınarak temel cezanın, işlediği fiil ile orantılı olacak şekilde belirlenmesi dosya kapsamı ile uyumlu, adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun olduğundan Özel Daire bozma ilamının birinci bendine ilişen yerel mahkeme direnme nedenlerinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Diğer yandan, yerel mahkemece göçmen kaçakçılığı suçundan hüküm kurulurken sanık hakkındaki 1.000 gün adli para cezasının 5237 sayılı TCY"nın 52/2. maddesi uyarınca sanığın şahsi, sosyal ve ekonomik durumu gözönüne alınarak günlüğü taktiren 20 liradan hesaplanmak suretiyle sonuç adli para cezasının 20.000 TL yerine, 200.000 TL olarak hatalı belirlendiği görülmektedir. 

Bu itibarla, göçmen kaçakçılığı suçundan kurulan hükmün, adli para cezasının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 1412 sayılı CYUY"nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "200.000 TL" adli para cezasının "20.000 TL" olarak değiştirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Yine  sahtecilik suçuna ilişkin olarak verilen hüküm (1) numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı üzere eksik araştırma nedeniyle bozulmuş ise de, yerel mahkemenin kabul ve uygulamasına göre, alt sınırı 2 yıl üst sınırı 5 yıl hapis olan sahtecilik suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinde de 5237 sayılı TCY"nın 3/1. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Kurul üyesi; “somut olayda temel cezanın sahtecilik suçu için üç yıl, göçmen kaçakçılığı suçu için dört yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak belirlenmiş olması, 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen "orantılılık" ilkesiyle bağdaşmadığından hükmün bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün sahtecilik suçu yönünden aldatma yeteneği olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak sahtecilik suçuna konu olan belgenin getirtilip incelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, göçmen kaçakçılığı suçu yönünden ise, adli para cezasının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 1412 sayılı CYUY"nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "200.000 TL" adli para cezasının "20.000 TL" olarak değiştirilmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Gaziantep 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.05.2009 gün ve 667-649 sayılı direnme hükmünün;

1- Göçmen kaçakçılığı suçu yönünden, adli para cezasının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

 Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 1412 sayılı CYUY"nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "200.000 TL" adli para cezasının "20.000 TL" olarak değiştirilmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sahtecilik suçu yönünden aldatma yeteneği olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak sahtecilik suçuna konu olan belgenin getirtilip incelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi

isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye kısmen aykırı olarak, birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla  karar verildi.