K  A  R  A  R

            Davacı             : K.H.

            Mağdur           : C.E.

Sanık               : S.B.

OLAY            :Van/Erciş 108. Topçu Alay Komutanlığı emrinde görevli sanık Topçu Er S.B.’un, 21.11.2011 günü sabah içtimasına çıkmaması üzerine,  ifadesi alınmak üzere Topçu Ütğm. M.U.’un odasına çağrıldığında “Benim izne gitmem gerek, beni izne gönder” dediği, M.U.’un “Çık dışarı ifadeni ver” demesi üzerine de, kendini yerlere atarak taşkınlık yapmaya  başladığı, duvarlara kafa attığı, Tabur Komutanlığı hizmet binası arka giriş kapısının camına yumruk atarak kırdığı, zapt edilemeyeceği anlaşılınca disiplin cezaevine konulmak üzere disiplin cezaevinden gardiyanların çağrıldığı, gelen gardiyanlardan mağdur Topçu Onb. C.E. sanığa  kelepçe takmaya çalışırken sanığın mağdura kafa attığı ve mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralanmasına sebep oldu­ğu, bu sırada odasında bulunan Topçu Bçvş. A.B.’nun gürültüler üzerine dışarı çıktığı ve mağdur Topçu Onb. C.E.’in burnundan kan geldiğini görmesi üzerine, sanığa müdahale ederek omzundan ittirdiği ve yere yatırdığı, bazı tanıkların ifadelerine göre yere yatırdıktan sonra yüzüne tekme vurduğu, sanığın yapılan muayenesinde de burnunda kırık bulunduğunun tespit edildiği, kırılan giriş kapısının camının 100 TL’ye yaptırıldığı, sanığın bu meblağı ödemediği, böylece Topçu Bçvş. A.B.’nun Topçu Er S.B.’a vurmak suretiyle “asta müessir fiil” suçunu, sanık Topçu Er S.B.’un da Tabur komutanlığı hizmet binası arka giriş kapısı camını kırmak suretiyle, “as­keri eşyayı kasten tahrip” suçunu ve üstü konumundaki mağdur Topçu Onb. C.E.’in burnuna kafa atmak suretiyle de “üste fiilen taarruz” suçunu işledikleri ileri sürülerek, sanık A.B.’nun eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun  117/1. maddesi uyarınca, sanık  S.B.’un eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun  91/1. maddesi “az vahim hal” cümlesi ve aynı Kanun’un 130/1. maddesi uyarınca cezalan­dırılmaları  ve 100 TL tutarındaki hazine zararının aynı Kanun’un 130/3. maddesi uya­rınca sanığa ödettirilmesine karar verilmesi istemiyle Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 29.2.2012 gün ve E:2012/439, K:2012/48 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

JANDARMA ASAYİŞ KOLORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 7.11.2012 gün ve E:2012/477, K:2012/414 sayıyla; dosyada bulunan tüm deliller birlikte değerlendirilerek;

1-Sanık A.B.’nun diğer sanık S.B."a tekme atarak darp ettiği hususu her türlü şüpheden uzak kesin deliller ile ispatlanamadığından,  sanık S.B."un taşkın ve disiplinsiz hareketleri nedeniyle ona müdahale ederek, disiplinsiz hareketlerine son vermek amacıyla, yere yatırıp ayağı ile omzuna bastırdığı, sanık S.B."un muayenesinde vücudunda darp ve cebir izleri belirlenmiş ise de, tanık beyanlarına göre bu izlerin sanığın taşkın hareketleri sırasında meydana gelmiş olabileceğinin kabul edildiği, sanık A.B.’nun sanık Salih’e tekme atıp atmadığı konusunda şüphe meydana geldiği ve şüpheden sanık yararlanır evrensel hukuk ilkesi uyarınca aksi yöndeki beyanlara itibar edilmediği açıklanarak, sanık A.B.’nun yüklenen eylem nedeniyle beraetine,

2- Sanık S.B.’a yüklenen “üste fiilen taarruz” suçu açısından;

Sanığa yüklenen “üste fiilen taarruz” suçunun oluşabilmesi için sanığın eylemini gerçek-leştirdiği sırada, üstü durumunda bulunan kişinin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının yanında, Askeri Ceza Kanunu’nun  107. maddesinde belirtildiği gibi, mağdurun üstü olduğunu bilmesi ve üstüne fiilen taarruz ettiğini bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerektiği, somut olayda sanığın sorgu ve savunmasında, mağdurun onbaşı rütbesinde olduğunu bilmediğini, mağdurun cezaevinde gardiyan olduğunu sonradan öğrendiğini, olay sırasında kendinden geçmiş vaziyette olduğunu, mağdurun orada olduğunu dahi bilmediğini beyan ettiği, mağdur Topçu Onb. C.E.’in ise sanık ile olaydan önce tanışmadıklarını, sanığın kendisinin onbaşı rütbesinde olduğunu bilip bilmediği konusunda malumatı olmadığını, sanık ile ilk defa olay yerinde karşılaştıklarını beyan ettiği, sanık ile mağdurun aynı Alay Komutanlığında, ancak farklı ast birliklerde görevli olduklarının belirlendiğini, olayın gelişimi göz önüne alındığında, sanık Topçu Ütğm. M.U.’un odasında başlayan olaydan sonra taşkınlık yapmaya başlayan sanığın kafasını duvarlara ve yere vurduğu, kapının camına yumruk atarak kırdığı, duvarlara yumruk attığı ve bir çok personel tarafından kontrol altına alınarak sakinleştirilmeye çalışıldığı, tüm bu olaylar esnasında bir çok personelin sanığa müdahale ettiği, olayların sonuna yaklaşıldığında mağdur Topçu Onb. C.E.’in olay yerine gelerek sanığa kelepçe takmaya çalıştığı,  bu esnada sanığın mağdura kafa attığı düşünüldüğünde,  eylemin tam bir kargaşa esnasında gerçekleştiği,  bu nedenle sanık S.B.’un kafa attığı şahsın onbaşı rütbesinde ve üstü konumunda olduğunu bilip bilmediği hususunun şüpheli kaldığı,  sanığın bu konudaki  savunmalarının  kendisiyle aynı birlikte askerlik yapan ve mağduru  tanımadığını beyan eden tanık Erkan Babuççu’nun beyanları ile de desteklendiği gözetildiğinde, sanığın eylemi gerçekleştirdiği sırada mağdurun  onbaşı  rütbesinde olduğunu bilip bilmediği hususunun şüpheli  bulunduğu kanaatine varıldığı ve şüphenin  sanık lehine yorumlanarak mağdurun  onbaşı rütbesinde olduğunu bilmeden mağdura kafa attığının kabul edildiği açıklanarak, sanığın eyleminin Türk Ceza Kanunu’nun 86/3-c. maddesinde düzenlenen “kamu görevlisini kasten yaralama” suçunu oluşturabileceği, bu suçun da askeri suç olmadığı ve sanığın  yargılama aşamasında terhis edilmiş olduğu nedeniyle askeri yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği belirtilerek,  sanığa yüklenen bu eylem sebebiyle, yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik;

3- Sanığa yüklenen “askeri eşyayı kasten tahrip etmek” suçu açısından ise;

Sanığın yüklenen eylem nedeniyle sonuçta bin beş yüz lira adli para cezası ile cezalan-dırılmasına, meydana gelen 100 TL. hazine zararının sanıktan tahsiline karar vermiş, görevsizlik kararının askeri savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine,  Askeri Yargıtay 1. Dairesi’nin 24.4.2014 gün ve E:2014/433, K:2014/421 sayılı kararı ile,  askeri savcının, süresi içinde yapılmamış olan temyiz isteminin reddine karar verilmiş, karara karşı Askeri Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 22.5.2014 gün ve E:2014/47, K:2014/48 sayılı kararı ile reddine karar verilmiş, bu şekilde kesinleşen karar ve dava dosyası,  Erciş Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

ERCİŞ 1. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 14.8.2014  gün ve E:2014/790, K:2014/740 sayıyla; sanığın istediği iznin verilmemesi nedeniyle kendisinde oluşan kızgınlığın etkisiyle taşkınlık yaptığı, bu sırada tabur komutanlığı hizmet binası arka giriş kapısı camını kırdığı, bunun üzerine zapt edilemeyeceği anlaşılınca disiplin cezaevine konulmak üzere buradan gelen gardiyanlardan mağdurun yüzüne kafa atarak basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde mağduru yaraladığı, tüm aşamalarda alınan savunmalarında, olay sırasında kendinde olmadığı, yaralama eylemini gerçekleştirdiği kişinin kim olduğunu bilmediğini beyan ettiği, tanık beyanlarında ise, mağdurun onbaşı rütbesinde olduğu ve rütbesinin gözükür şekilde üzerinde bulunan kıyafetinde dikili olduğunu beyan ettikleri, verilen görevsizlik kararına dayanak edilen tanık Erkan Babuççu"nun ise alınan ifadesinde, sanık ile aynı birlikte asker olduğu ve mağduru tanımadıklarını beyan ettiği, dosyada bulunan vak"a kanaat raporunda, sanığın psikolojik sorunlarını bahane ederek sürekli şekilde sorunlar çıkararak birlik düzenini bozduğunun kayıtlı olduğu, olayın olduğu yerin askeri mahal olması, sanığın er konumunda bulunup bu mahalde diğer erler dışındaki kişilerin kendisinden üst rütbede olabileceğini öngörebilecek durumda olması, bu bağlamda sanığın kendinde olmadığından kime vurduğunu bilebilecek durumda olmadığı yönündeki beyanının kabul edilebilir nitelikte olmadığı, zira sanığı tanımayan tanıkların alınan beyanlarında mağdurun rütbesinin rahatlıkla seçilebildiğini beyan ettikleri, sanığın dosya kapsamında herhangi bir psikolojik bakımdan sıkıntısı olduğuna veya olay anında bu şekilde bir etkinin tesiri altında bulunduğuna dair herhangi bir tespit olmadığı, böylece sanığın kendi yarattığı taşkınlık neticesinde meydana getirdiği sonuca katlanmak zorunda olduğu, bu bağlamda sanığın savunmasında belirttiği gibi kime vurduğunu bilmediği yönündeki savunmasının hakkında şüphe doğurması ve bu şüpheden de yararlanması durumunun hukuken geçersiz olduğu, dosya kapsamında bulunan vaka kanaat raporu itibariyle sanığın olumsuz bir kişilik yapısına sahip olduğu, daha önce de kendisi hakkında disiplin cezalarının uygulandığı, bu nedenle sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemesi gerektiği, kaldı ki aksi halin kabulünün askerlik vazifesinin gayesine aykırı düşeceği, zira ast konumunda olan sanığın askeri disiplin çerçevesinde üstünün rütbesini görmemesi şeklindeki oluşun ifa edilen vazifenin doğasına aykırı düşeceği, görevsizlik kararında kabul edilen oluşun somut delillerle desteklenmeyip varsayımsal olduğu, oysa ki aksi kabulün hayatın olağan akışına daha uygun olduğu gerekçesiyle  görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesin-leşerek, dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Şuayip ŞEN, Kenan YUMUŞAK, Dilaver KAHVECİ, M. Selçuk GÜNEY ve Zafer YAĞLIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 06.04.2015 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun’da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa"nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde askeri yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN’un askeri yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Veli ÇALIŞKAN’ın davanın çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın  “askeri yargı” yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu   mahkemeler;  asker   kişiler   tarafından   işlenen  askerî  suçlar  ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

            Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle  “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu"nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

            a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu"nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

            b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu"nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, 

            c) Türk Ceza Kanunu"na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Aynı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yla değişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmekte iken, maddenin "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." tümcesi Anayasa Mahkemesi"nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Buna göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun  “Amire ve mafevka fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlığı altında düzenlenen 91. maddesinin birinci fıkrasında, “Amire veya mafevka fiilen taaruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur” denilmekte;

“Bu fasıldaki cezalar maduna tatbik olunabilmesinin şartı” başlığı altında düzenlenen 107. maddesinde ise, “Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkın rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malümu bulunması şarttır. Madunun mafevkın vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir” hükmü yer almaktadır.

Sanık S.B.’un, 14.12.2011 günü terhis edilmiş olduğu dosya içinde bulunan Van/Erciş 108. Topçu Alayı Ölçme ve Hedef Tespit Bölük Komutanlığının 9.1.2012 tanzim tarihli onaylı suretinden anlaşılmaktadır. 

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, görevsizlik kararı veren askeri yargı yerince, sanığın sorgu ve savunmasında, mağdurun onbaşı rütbesinde olduğunu bilmediğini, mağdurun cezaevinde gardiyan olduğunu sonradan öğrendiğini, olay sırasında kendinden geçmiş vaziyette olduğunu, mağdurun orada olduğunu dahi bilmediğini beyan ettiği, mağdur Topçu Onb. C.E.’in ise sanık ile olaydan önce tanışmadıklarını, sanığın kendisinin onbaşı rütbesinde olduğunu bilip bilmediği konusunda malumatı olmadığını, sanık ile ilk defa olay yerinde karşılaştıklarını beyan ettiği, bu durumda sanığın kafa atmak  suretiyle  yaralanmasına sebep oldu­ğu kişinin onbaşı rütbesinde bulunduğu ve kendisinin üstü olduğunu bildiği hususunun şüpheli kaldığı gerekçesine yer verilmiş ise de;

Dosyanın incelenmesinde, mağdur Topçu Onb. C.E.’in Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde talimatla alınan  ifadesinde, olay tarihinde vatani görevini onbaşı rütbesi ile yapmakta olduğunu ve olay sırasında üzerinde bulunan kıyafetinde onbaşı rütbesinin gözle görülür bir biçimde dikilmiş olduğunu beyan ettiği, tanıklar aynı Komutanlık emrinde görevli İbrahim Hanbarlı’nın askeri yargı yerince duruşma sırasında alınan ifadesinde, olay sırasında mağdurun rütbe işaretinin kolunda dikili olduğunu beyan ettiği, Ahmet Purdaş’ın  askeri yargı yerince duruşma sırasında alınan ifadesinde, “gardiyanlardan Cevdet isimli onbaşı rütbesinde olanı Salih’i eğilip tutmak isterken Salih birden yukarı doğru hamle yapıp Cevdet’e kafa attı” şeklindeki beyanı karşısında, adli  yargı yerince verilen görevsizlik kararının gerekçesinde,  tanıkların  alınan ifadelerinde, mağdurun onbaşı rütbesinde olduğu, rütbesinin gözükür şekilde üzerinde bulunan kıyafetinde dikili olduğu ve mağdurun rütbesinin rahatlıkla seçilebildiğinin beyan edildiği, bu durumda sanığın savunmasında kime vurduğunu bilmediği yönündeki savunmasının hakkında şüphe doğurması ve bu şüpheden de yararlanması durumunun hukuken geçersiz olduğu, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemesi gerektiği, kaldı ki aksi halin kabulünün askerlik vazifesinin gayesine aykırı düşeceği, zira ast konumunda olan sanığın askeri disiplin çerçevesinde üstünün rütbesini görmemesi şeklindeki oluşun ifa edilen vazifenin doğasına aykırı düşeceği, görevsizlik kararında kabul edilen oluşun somut delillerle desteklenmeyip varsayımsal olduğu kanaatine varıldığı açıklanarak, sanığa yüklenen eylemin “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturabileceğinin değerlendirildiği gözetildiğinde, Erciş Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararı hukuka uygun bulunmuştur.

            Bu durumda, sanığa yüklenen eylemin, Askeri Ceza Kanunu’nun 91/1. maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçu kapsamında bulunduğu, bu suçun da askeri suç olduğu açıktır.

353 sayılı Yasa"nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan ve somut olayda  sanığa yüklenen eylemin askeri suç olduğu anlaşıldığından, 353 sayılı Yasa’nın 17. maddesi uyarınca davanın askeri yargı yerinde görülmesi ve Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 7.11.2012 gün ve E:2012/477, K:2012/414 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 06.04.2015 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.