AYM 1963/148 Esas 1963/256 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas No:1963/148

Karar No:1963/256

Karar tarihi:25/10/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:10.3.1964/11652

Davacı: C.H.P. Türkiye Büyük Millet Meclisi Grupu

Dâvanın konusu : 18 Mart 1926 günlü ve 788 sayılı Memurin Kanununun 16/2/1929 günlü ve 1393 sayılı kanunla değiştirilen 4 üncü maddesinin (Ecnebilerle evli olmamak, memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilirler. "Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teehhül etmiş bulunan Memurin, Hariciye, Müdafaai - Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilemezler" hükmünü kapsayan (Z) fıkrası insan Hakları Evrensel Beyannamesine ve Anayasa"nın 2 nci ve aynı kanunun (Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir. Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) yolundaki 6 ncı maddesi hükmü de Anayasa"nın 12 nci maddesine aykırı bulunduğundan bu hükümlerin iptali istenilmiştir.

İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 8/3/1963 gününde yapılan ilk incelemede, C. H. P. Türkiye Büyük Millet Meclisi Grupunun 14/2/1963 gününde ve 57. birleşiminde verdiği kararda dâva konusu kanun hükümlerinin iptali için dâva açılacağı belirtilmemiş olduğundan işbu kararda sözü geçen önerge ve eklerinin onanlı örneklerinin 15 gün içinde gönderilmesi kararlaştırılmış, istenilen belgelerin süresi içinde gönderildiği anlaşılmış olmakla esasın incelenmesine 15/4/1963 gününde karar verilerek düzenlenen rapor, iptali istenilen kanun hükümleri, Anayasa"nın konu ile ilgili maddeleri ve gerekçeleri, Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

GEREKÇE :

1- 788 sayılı Memurin Kanununun 1393 sayılı kanunla değişik 4 üncü maddesinin (Z) fıkrasında yer alan (Ecnebilerle evli olmamak; memur iken ecnebilerle evlenen müstafi addedilirler) şeklindeki hüküm, 22/5/1963 günlü ve 205 - 123 sayılı kararla iptal edilmiş olduğundan konusu kalmayan bu hükme ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer olmadığında görüşbirliğine varılmıştır.

2- Bir iptal dâvasının daha önce reddedilmiş olması, aynı kanunun yeniden incelenmesine engel olamıyacağına üyelerden Muhittin Gürün"ün muhalefeti ile ve oyçokluğu ile karar verildikten sonra; sözü geçen kanunun aynı maddesinin aynı fıkrasında yer alan (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teehhül etmiş bulunan Memurin, Hariciye Müdaafai Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilemezler) yolundaki hükmün, mahkememizce birinci bentde gün ve sayısı yazılı kararla Anayasa"ya aykırı bulunmadığı sonucuna varılmış ve ortada bu görüşün değiştirilmesini gerektiren herhangi bir sebep de bulunmamış olduğundan bu konuya ilişkin istemin reddi gerektiği Üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu ve İbrahim Senil "in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.

3- Aynı kanunun (Kadınların memur ye müstahdem olmaları caizdir. Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) şeklindeki 6 ncı maddesine ilişkin isteme gelince :

Kamu hizmetine girme konusunda temel hukuk kuralını düzenliyen Anayasa"nın 58 inci maddesinde (Her Türk, kamu hizmetlerine girmek hakkına sahiptir).

Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrım gözetilemez) diye yazılıdır. Yine Anayasa"nın 12 nci maddesi (Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz) prensibini koymaktadır. Anayasa"nın bu temel kurallarına göre kamu hizmetlerine girmede Ödevin gerektirdiği niteliklerden başka kadın ve erkek Türk vatandaşları için bir ayrım yapmağa imkân olmadığı gibi cinsiyet, kanun önünde eşikliği engelleyen bir sebep de değildir. İptali istenen Memurin Kanununun 6 ncı maddesinin (Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir) yolundaki hükmünün Anayasa"nın kamu hizmetlerine girme hakkını ve kanunî eşitliği düzenliyen kurallarına aykırı bir yönü olmadığı üyelerden İmail Hakkı Ülkme"in muhalefeti ile ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.

4- Yine aynı maddede yer alan (Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) şeklindeki hüküm, ilk bakışta eşitlik prensibine aykırı gibi görünürse de kadınların vücut yapılan ve işlerin niteliği bakımından bazı kamu hizmetlerine alınmamaları, bu prensibi zedeliyecek nitelikte değildir. Kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi gerektiğinden kadınların vücut yapılarının elverişli olmadığı hizmetlerin her vekâletin memurlarına ait kanunlarda gösterilmesinin Anayasa"ya aykırı bir yönü bulunmadığı Üyelerden Rifat Göksu, İsmail Hakkı Ülkmen, İhsan Keçecioğlu, Salim Başol Ekrem Tüzemen"in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile karar altına alınmıştır.

SONUÇ :

1. 788 sayılı Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin (Z) fıkrasında yer alan (Ecnebilerle evli olmamak; "memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilirler" hükmüne ilişkin istem hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile;

2. Aynı maddenin ayni fıkrasında yer alan (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teehhül etmiş bulunan memurin, Hariciye, Müdafaai Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilemezler) yolundaki hükmün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve bu hükme İlişkin dâvanın reddine oyçokluğu ile;

3. Aynı kanunun 6 ncı maddesinde yer alan (Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir) şeklindeki hükmün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve bu fıkraya ilişkin istemin reddine oyçokluğu ile;

4. Yine aynı maddede yer alan (Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) şeklindeki hükmün dahi Anayasa"ya aykırı olmadığına ve bu hükme yöneltilen dâvanın reddine oyçokluğu ile;

25/10/1963 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

14/8/1963 tarihli ve 11480 sayılı Resmî Gazete"de yayınlanan 22/5/1963 tarihli ve 1963/205 - 123 sayılı karar altındaki muhalefet şerhimde yazılı sebeplerle kararın 2 numaralı bendine muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

Anayasa"nın 12 inci maddesinde (Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir) denilmektedir.

58 inci maddesi ise,

"Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilemez" şeklindedir.

58 inci maddeye göre her Türkün eşitlik esasını ihlâl edecek sekilde bir ayırım yapılmaksızın kamu hizmetlerine girebilmesi esastır. Ancak hizmete alınmada ödevin gerektirdiği nitelikler bakımından bir ayırım gözetilecek ve fakat bu ayırım belli ve sınırlı hususlara inhisar edecektir. Bu suretle maddenin 2 nci fıkrası birinci fıkra ile konulan genel kuralın bir istisnasıdır. Bu da, 12 nci maddedeki eşitlik esasının zaruri bir sonucudur.

Memurin Kanununun iptali îstenen 6 ncı maddesi ise şöyledir :

(Kadınların memur olmaları caizdir. Ne gibi bir memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur).

Görülüyorki Memurin Kanununun 6 ncı maddesinin yazılış şekli, Anayasa"nın 58 inci maddesinin yazılış tarzından tamamiyle başka olup aksi istikamette bir mâna taşımaktadır.

Bahis konusu 6 ncı maddenin birinci cümlesinde kadınların memur olmalarının caiz olacağı belirtildikten sonra ikinci cümlesinde ne gibi bir memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin teşkilât kanunlarına bırakılmaktadır. Bu demektir ki, kadınların istihdam sahaları vekâletlerinin memurin kanunlarında tâyin ve tesbit edilmedikçe memuriyet ve hizmete alınmaları mümkün olmayacak ve bu hak ancak hizmetin niteliğine göre kanunlarla kendilerine tanınabilecektir.

Bu suretle Memurin Kanununun 6 ncı maddesi Anayasa"nın 12 nci ve 58 inci maddelerinin sarahat ve maksadı hilâfına esas olarak memur olma hakkını erkeklere hasretmek suretiyle kadınlarla erkekler arasında cinsiyet bakımından bir ayırım yapmakta, kamu hizmetine alınmalarında kadınlar aleyhine eşitlik esasını ihlâl eden bir hüküm taşımaktadır.

Bu sebeplerle bahis konusu 6 ncı maddenin ikinci cümlesinin Anayasa"ya aykırılığına binaen iptali gerekeceği düşüncesi ile ekseriyet kararının bu kısmına muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

788 sayılı Memurin Kanununun değişik 4 üncü maddesinin Z fıkrasında yer alan (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teahhül etmiş bulunan memurun; Hariciye, Müdafaayı Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilemezler) yolundaki hükmün Anayasa"ya aykırı olmadığı, diğer bir dâva dalayısiyle Anayasa Mahkemesinin, 14/8/1963 günlü ve 11480 sayılı Resmî Gazete ile yayımlanmış bulunan 22/5/1963 günlü ve 1963/205-123 sayılı kararı ile tesbit ve kabul edilmiş olduğundan, bir defada bu dâva sebebiyle aynı fıkra hükmünün Anayasa karşısındaki durumunun tekrar incelenerek esas hakkında yeni bir karar verilmesine, Anayasa"nın 152 nci maddesinin (Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesin olup Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını) belirten hükümleri karşısında imkân bulunmamakta sadece durumun izah olunarak (Yeni bir karar verilmesine yer olmadığına) karar verilmesi gerekmektedir.

Halbuki Mahkememizin bu kararı ile, meseleyi çözmüş bulunan önceki kararının mevcudiyetine rağmen, söz konusu fıkra hakkındaki dâvayı esas bakımından inceleyerek yeniden karar vermiş bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin, 30 Nisan 1963 günlü ve 11394 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanmış bulunan 26/12/1962 günlü ve 1962/223-122 sayılı, takip edilen usul bakımından benzeri olan, kararına ait muhalefet şerhimde daha geniş bir surette açıkladığım sebeplere binaen bu kararda uygulanan usule muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

18/3/1926 tarih ve 788 sayılı Memurin Kanununun memur ve müstahdem olabilme şartlarını gösteren Bölümünün 6 ncı maddesinde "Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir. Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilebilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur." denilmektedir.

9/7/1961 tarih ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının (Kamu hizmetlerine girme hakkı) kenar başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise "Hizmete alınmakta, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." denilmektedir. Ayrıca yine Anayasa"nın 12 inci maddesinde de cinsiyet ayırımı gözetilmeksizin herkesin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Şu hale göre 334 sayılı Anayasa, da memur ve müstahdem olabilme husunda cinsiyet üzerinde durulmamış sadece Ödevin gerektirdiği niteliklerin aranması uygun görülmüştür.

788 sayılı Memurin Kanununun söz konusu 6 ncı maddesinin ikinci cümlesinden çıkan mâna, birinci cümlenin aksine olarak memur ve müstahdem olabilme konusunda kadın ve erkekler arasında fark gözetilmiş olduğudur.

Görülecek işin mahiyeti icabı bazı görevlere kadınların alınmaması doğru ve yerinde olabilir. Ancak bu hallerde Anayasa"nın 58 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak kadınlar bu görevlere alınmıyabilirler.

İşte yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle 18/3/1926 tarih ve 788 sayılı Memurin Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci cümlesi 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının 12 nci maddesinin birinci fıkrası ile 58 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Bu durum karşısında iptaline karar verilmesi doğru olur. Mahkeme çoğunluğunun bunun aksine olan görüşüne bu sebeple muhalifiz.

MUHALEFET ŞERHİ

788 sayılı Memurin Kanunun 6 ncı maddesinde (Kadınlar memur ve müstahdem olmaları caizdir) dendikten sonra (Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri) her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) denilmektedir.

Anayasa"nın 12 nci maddesinde (Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir) ve 58 inci maddesinde de (Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez) denilmiştir.

12 nci madde ile 58 nci maddeyi birlikte mütalâa etmek gerekir

Hizmete alınmada ödevin gerektirdiği nitelik, erkekler için de bahis konusu olabilir. Halbuki, iptali istenen 6 ncı maddede "kadınların ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur" denilmek suretiyle sırf kadın olmaları açısından bir ayrım yapılmıştır ki 12 nci maddeye açık olarak aykırıdır.

58 inci maddeye göre zaten hizmete alınmada ödevin gerektirdiği nitelik, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın gözönünde bulundurulacak ve uygulanacaktır. Bu yeter iken kadın olmaları noktasından ne gibi memuriyet ve hizmetlerde kullanılacaklarını her Bakanlığın özgüt "Teşkilât" Kanununa bırakmak açık olarak cinsiyet ayrımı gözetildiğini göstermektedir.

Bu sebeple sözü geçen 6 ncı maddede yer alan (Kadınların ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurlarına ait kanunlarında tesbit olunur) şekildeki hükmün Anayasa"nın 12 ve 58 inci maddelerine aykırı olduğu oyu ile kararın sonuç 4 üncü bendine muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

1. 788 sayılı Memurin Kanununun 1393 sayılı Kanunla değişik (Z) fıkrasındaki (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teahhül etmiş bulunan memurin, Hariciye, Müdafaayı Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam edilemezler.), hükmünün Anayasa"ya aykırı olduğu hakkındaki düşüncemin dayandığı gerekçeler, Resmî Gazete"nin 14/8/1963 tarihli sayısında yayınlanan esas 1963/205, karar 1963/123 sayılı Mahkememiz kararına yazdığım muhalefet şerhinin 2. fıkrasında gösterilmiştir.

2. Kamu hizmetlerine girme hususunda Temel Kuralı düzenliyen Anayasa"nın 58. maddesinde "Hizmete alınmada görevin gerektirdiği nitelikten başka bir ayrım gözetilemiyeceği" açıklanmıştır. Yine Anayasa"nın kanun önünde eşitlik ilkesini belirten 12. maddesinde eşitlik ilkesinin uygulanmasında cinsiyet bakımından ayrım yapılamıyacağı tasrih edilmiştir.

Halbuki 788 sayılı Memurin Kanunu, esası itibariyle kamu memurluğunu erkeklere mahsus bir hizmet telâkki eden bir zihniyetle kaleme alınmıştır. Nitekim mezkûr kanunun memur olma şartlarını gösteren 4. maddesinin (b) fıkrasındaki askerlik hizmetini ifa etmiş veya ihtiyat sınıfına nakledilmiş veya askerliğe elverişli olmadığı sabit olmuş bulunmak şartının yer almış bulunması ve bu maddede kadınlar için bu yönden bir istisna öngörülmemiş olması bunu göstermeğe kafidir.

Bu esastan hareket edilince mezkûr kanunun 6. maddesindeki "Kadınların memur ve müstahdem olmaları caizdir." hükmünü, Anayasa"nın kanun önünde eşitlik ve kamu hizmetlerine girme hususundaki temel kurallarına uygun saymak mümkün değildir. Aksine, bu hüküm memur, olabilmeyi kadınlara bir lütuf ve atıfet gibi kabul eden bir hükümdür, maddenin bu cümleden sonra gelen "Ne gibi memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilecekleri her vekâletin memurin kanunlarında tesbit olunur.." hükmü bu görüşü teyit etmektedir. Yani (Kamu hizmeti erkeklere mahsus bir görevdir, kadınlar memurluğa ancak vekâletlerin tâyin edecekleri hizmetler için kabul edilebilir.) mânası bu maddenin sözünden ve ruhundan açıkça belirtmektedir.

Maddenin birbirini tamamlayan iki cümlesi Bakanlıklarca yapılacak tesbit işinin cinsiyet bakımından mı, yoksa nitelik bakımından mı olacağını açıkça belitmiş olmakla beraber kanunun tedvinine hâkim olan zihniyet bu tesbitin daha ziyade cinsiyet bakımından yapılacağının kastedildiğini göstermektedir. Zira kanunda nitelik bakımından bir tesbit yapılacağı umumi şekilde ifade edilmiyerek tesbit işinin kadınlara hasredilmek suretiyle hükme bağlanmış olması bu tesbitin cinsiyet bakımından bir ayırım olduğunu kabul etmeği zaruri kılmaktadır.

Bu sebeple maddenin tümü Anayasa"nın 12. ve 58 maddelerine aykırıdır.

Yukarıda arzedilen sebeplere binaen çoğunluk kararının bu kısımlarına muhalifim

Yukarıdaki muhalefet şerhinin l No. lu fıkrasında bahsi geçen hüküm hakkındaki çoğunluk kararına muhaletim sebepleri 14/8/1963 günlü Resmî Gazete"de yayınlanan K:1963/123 sayılı kararın altında gösterilmiştir.