Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5541 Esas 2022/8312 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE
MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 31. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı hastanede çalıştığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, taşeron bünyesinde çalışmakta iken ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini ve ödendiğini, kadroya geçerken bireysel iş sözleşmesi imzaladığını ve ücretinin yine asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini, ancak davalı tarafından eksik ödeme yapıldığını, yine ikramiye ve ilave tediyelerinin de eksik ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen ücret farkı, ilave tediye farkı ve ikramiye farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, kadroya geçiş sonrası Yüksek Hakem Kurulu kararınca bağıtlanan toplu iş sözleşmesi dikkate alınarak ücretin belirlendiğini, hukuka aykırı bir uygulamanın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
" ...
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23.maddesi kapsamında 02/04/2018 tarihinde ... Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve çalışmaya devam ettiği, 02/04/2018 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmelerinde asgari ücretin %19 fazlası üzerinden ücretle çalıştırılacağının yer aldığı, Toplu İş Sözleşmesinde her yılın 30 Haziran tarihindeki ücretlere uygulanan Temmuz zamlarından farklı olarak değil, her yılın 31 Aralık tarihindeki ücretler yerine 01/01/2018, 01/07/2018, 01/01/2019, 01/07/2019, 01/01/2020 ve 01/07/2020 tarihinde oluşacak ücretler üzerine zam uygulanması esasının benimsendiği, davacının Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından ilan edilen ücret zamlarını alarak geldiği, ancak 01/01/2019 tarihinden itibaren %4 zammı davacı için 31/12/2018 ücretine uygulayarak eksik ücret ödemesi yapıldığı, %4 zam oranının 2019 yılında da asgari ücretin %19 fazlası üzerinden oluşan ücrete yapılmadığı anlaşılmakla, davacının ücretinde yapılan bu indirimin 4857 sayılı yasanın 62. maddesine aykırı olduğu, yine söz konusu ücretin düşürülmesi hususunda işçinin yazılı rızası alınmadıkça bu durumun işçiyi bağlamayacağı, bu bağlamda sürekli kadroya geçişte davacının sahip olduğu tüm hakların hizmet akdinin bir parçası haline geldiği,
...." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili; Bakanlık uygulaması yerinde olduğundan dava konusu taleplerin reddi gerektiğini, ücret düşümü söz konusu olmadığından davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu alacaklara hak kazanamayacağını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında imzalanmış belirsiz süreli iş sözleşmesinin ve uygulanan toplu iş sözleşmesinin ilgili hükümleri dikkate alındığında incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.


B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.


C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark ücret alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.

2. İlgili Hukuk
1.20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü maddesinde belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

2. 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :
"...
Sürekli işçi kadrolanna geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakta birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. ...
..."

3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri'nin ilgili bölümü şöyledir:
"375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir. Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
ÜCRET ZAMMI:
...
01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019- 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
..."

4. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi" kenar başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
"İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. ..."

5. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Maddenin ikinci fıkrasında ise "... Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... vekilinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut uyuşmazlıkta; davalı Bakanlığa bağlı işyerinde ihale ile hizmet alımı yapılan alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olan davacı işçinin, geçiş esnasında düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesinin aylık ücretin düzenlendiği 7 nci maddesinde yazılı bulunan oran dikkate alınmaksızın temel ücretinin hatalı belirlenmesi nedeniyle eksik ödeme yapıldığı iddia edilmiştir. Kadroya geçiş aşamasında imzalanan iş sözleşmesinde, ücretin her ay için ileriye etkili olarak asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen kural her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Buna göre taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmeleri hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

3. Davacı ile davalı ... temsilen ... Eğitim Araştırma Hastanesi arasında imzalanan 02.04.2018 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesinin (1) numaralı bendinde; “İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İş sözleşmesi süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % 19 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

4. Davacının 14.06.2019 tarihinde ... Eğitim Araştırma Hastanesindeki görevinden ayrılarak 15.06.2019 tarihinde davalı Bakanlığa bağlı Akyurt Devlet Hastanesinde göreve başladığı, davacı ile davalı ... temsilen Akyurt Devlet Hastanesi arasında 14.06.2019 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin imzalandığı ve söz konusu iş sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesinin (1) numaralı bendinin, “işçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İş sözleşmesi süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % .... fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” şeklinde olduğu görülmektedir.

5. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasında imzalanan 02.04.2018 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesinin (1) numaralı bendindeki; “İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İş sözleşmesi süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % 19 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” şeklindeki düzenleme esas alınarak davacının talep ettiği tüm dönem için fark ücret alacağı hesaplanmıştır. Ancak İlk Derece Mahkemesinin bu kabulü dosya kapsamına uygun değildir.

6. Davacı ile davalı ... temsilen Akyurt Devlet Hastanesi arasında 14.06.2019 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesinin (1) az yukarıda (4) numaralı paragrafta yer verilen hükmünde görüldüğü üzere, iş sözleşmesinde işçinin ücretinin ne şekilde belirleneceğine yönelik olarak ileriye etkili şekilde tarafları bağlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan ve imzası inkâr edilmeyen 14.06.2019 başlangıç tarihli iş sözleşmesi ile davacının yeni ücretin tespitine muvafakat verdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda işverenin sonraki yıllar için işçiye asgari ücret (veya katları) üzerinden yeniden belirlenecek ücreti ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

7. Açıklanan sebeplerle, Mahkemece taraflar arasında imzalanan 02.04.2018 başlangıç tarihli iş sözleşmesinin "Ücret esası ve ödeme şekli" başlıklı 7 nci maddesinin (1) numaralı bendindeki düzenlemenin, davacının 14.06.2019 başlangıç tarihli iş sözleşmesi ile Akyurt Devlet Hastanesinde göreve başladığı tarihe kadar olan dönem için esas alınması gerekirken davacının talep ettiği tüm çalışma dönemi için fark ücret alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

8. Diğer yandan dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 10.02.2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 17.02.2020 tarihinde somut dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 14.02.2020 tarihine kadar yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan son tutanak tarihi ile hesaplamaya esas alınan dava tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.