Davalı      : Türk Telekom A.Ş.

Vekili      : Av. Z.A.

O L A Y  : Davacı dava dilekçesinde özetle;  Mersin İl Telekom Müdürlüğü’nde teknisyen olarak görev yapmakta iken kurumun 14.11.2005 tarihinden özelleştirilmesi üzerine 4046 sayılı kanunun 2. Maddesi gereğince 04.01.2010 tarihinde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı’na isminin bildirildiğini ve 19.04.2010 tarihinde Tarsus Osman İşletme Müdürlüğü’ne teknisyen olarak naklinin yapıldığını; nakil sırasında davalı kurum tarafından düzenlenen 30.04.2010 tarihli maaş nakil ilmuhaberinde; “Yüksek Planlama Kurulu’nun 10.11.2006 tarih ve 2006/T-17 sayılı kararının 9. Maddesi ve 10.11.2006 tarih 2006/T-32 sayılı kararı uyarınca 01.01.2006 tarihinden 01.06.2006 tarihine kadar aylık 40 TL, 01.07.2006 tarihinden 31.12.2006 tarihine kadar 82,5 TL ek ödemenin” belirtilmediğini,  ayrıca; “maaşlarının hesabında uygulanması gereken 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı çarpımı ile bulunacak tutar olarak belirlenen ek ödemenin, 2007 yılının ilk altı ayı için 2260x katsayı; 2007 yılının temmuz ayı için 2660xkatsayı ve 2007 yılının ağustos ayından itibaren 9500xkatsayıx68/100 olarak değiştirilmesine, artışların katsayı artışına endekslenmesine ilişkin kararın” dikkate alınmadığını; bu haklarının dikkate alındığında kendisine aylık 370,24 TL ek ödeme yapılması gerektiğini, ancak bu miktarın nakil ilmuhaberinde yer verilmediğini; davalı kuruma maaş nakil ilmuhaberinin düzeltilmesi istemi ile yapılan başvurunun, davalının 11.08.2010 tarih ve TTŞ:4.33.00.147151232/4210 sayılı yazısı ile reddedildiğini belirterek; bu nedenle davalı idarenin haksız ve hukuka aykırı olan 11.05.2010 tarihli işleminin iptaline, mahrum kaldığı ek ödemeler nedeni ile doğan zararının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemi ile idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Türk Telekom A.Ş. vekili süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunmuştur.

MERSİN 1. İDARE MAHKEMESİ: 16.08.2011 gün 2010/1772 Esas 2011/1268 Karar esas sayılı kararı ile davalı vekilinin itirazını yerinde görerek davanın görev yönünden reddine karar verdiği, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine; Danıştay 5. Dairesi’nin 21.03.2012 tarih 2011/8369 Esas 2012/1321 Karar sayılı kararı ile  imtiyaz  sözleşmesi ile  bir kamu hizmetini yürütmekle  görevli ve yetkili kılınması nedeni ile  diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak  kimi kamusal ayrıcalıklara ve  yükümlülüklere tabi olan davalının, 406 sayılı yasa hükümleri ile  yüklendiği kamu kuruluşlarına nakil hakkı bulunan  personeli ile ilgili  görevleri ile ilgili  tesis ettiği işlemlerin  idari işlem niteliğinde olması  ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile Mersin 1. İdare Mahkemesi’nin kararını bozduğu; Mersin 1. İdare Mahkemesi, Danıştay Bozma ilamı sonrasında   verdiği 28.11.2012 tarih 2012/1168 sayılı kararı ile  davalının yargı yolu itirazının reddine karar verdiği anlaşılmıştır.

Davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine dava dosyasının onaylı bir örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI: Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekom A.Ş.’nin hazineye ait %55 hissesinin Bakanlar Kurulu’nun 25.07.2005 tarih  2005/9146 sayılı kararı ile 14.11.2005 tarihinde hisse satış sözleşmesi ile  Ojer Telekominikasyon A.Ş.’ne satıldığını, 406 sayılı yasanın Ek 29. Maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı kanunla değişik 1. Fıkrasında “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının %50’nin altına düşmesi durumunda, Türk Telekom’da ek 22. Maddenin (a) bendinin bu kanunla yürürlükten kaldırılan  hükümleri uyarınca  belirlenen asli ve sürekli görevlerde  çalışmakta olanlar ile 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı KHK’ye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde  çalışanlar ve kapsam dışı personel  kamu görevlerinden 180 gün aralıksız izinli sayılır. Bu personel belirlenen süre içinde Türk Telekom’da çalışmaya devam edere ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihe kadar ki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır” hükmüne yer verildiğini, davanın açıldığı tarihte kamu kuruluşu niteliği taşımayan davalı şirkete karşı hatalı düzenlenen maaş nakil ilmuhaberinin iptali istemi ile açılan davanın, 2577 sayılı yasanın 2/1 maddesi gereğince idari yargının görevine girmediğini bu sebeplerle davanın adli yargı yerinde görülmesinin gerektiği belirtilerek, 2247 sayılı Yasa"nın 10"uncu maddesi uyarınca,  olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 1.7.2013 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME:Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa"nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı"nca, davalı Türk Telekom A.Ş. vekili bakımından 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı M.Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Türk Telekom A.Ş."nde teknisyen olarak çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi nedeni ile başka kuruma atanan davacının, hatalı düzenlenen maaş nakil ilmuhaberinin iptali ve dava konusu işlem nedeni ile uğradığı tüm zararların yasal faizi ile  davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

                1953 tarih ve 6145 sayılı Yasa ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10.6.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasa’yla değiştirilen 1. maddesi ile, posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise, “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket)” tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.

27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” denilmiş; anılan fıkra hükmü, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır”; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…” denilmiştir.

Öte yandan; 406 sayılı Yasa’nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde, “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür” denildikten sonra, anılan (c) bendinin birinci alt bendine 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede, “Ancak, Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur” denilmiş; 4502 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulu’nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı   “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin  % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde; Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa’nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi  teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.    

Anılan 4502 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, “a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; “a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmünü almış; aynı maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.

406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22.maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu"na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.

Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmiştir.

406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” denilerek, yasakoyucu tarafından Türk Telekom’da 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı personel, kamu personeli sayılmıştır.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde davalı kurumda teknisyen olarak çalışmakta iken, 406 sayılı Yasa"nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa"nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve sonrasında başka bir kamu kurumu emrine atanan davacı tarafından, maaş nakil ilmühaberinin iptali ile almaktan mahrum kaldığı ek ödenekler nedeni ile uğradığı zararın tazmini istemiyle Mersin 1.İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı; Mersin 1. İdare Mahkemesi, 16.08.2011 gün 2010/1772 Esas 2011/1268 Karar sayılı ilk kararında davanın görev nedeni ile reddine karar verdiği; kararın, davacı vekili tarafından temyizi üzerine Danıştay 5. Dairesi’nin 21.03.2012 tarih 2011/8369 Esas 2012/1321 Karar sayılı kararı ile davanın idari yargıda görülmesi gerektiği belirtilerek bozulduğu; Mersin 1. İdare Mahkemesi’nin Danıştay Bozma ilamı sonrasında 28.11.2012 tarih 2012/1168 sayılı kararı ile davalının yargı yolu itirazının reddine karar verdiği; davalı vekilinin istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması talebi ile dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

                “a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

                b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

                c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan, uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Türk Telekom A.Ş.vekilinin görev itirazının Mersin 1. İdare Mahkemesi’nce reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Türk Telekom A.Ş.vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Mersin 1.İdare  Mahkemesi’nin 28.11.2012 gün ve 2012/1168 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 1.7.2013 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.