“1) Sanığın, 21.12.1987 olan doğum tarihinin karar başlığında, 31.12.1987 olarak yazılması,

                2) Sanığın adli sicil kaydında gözüken eski hükümlülüklerinde 2253 sayılı Yasanın uygulanmış olmasına göre tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının anlaşılması karşısında, eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 522/1, 55/3, 59/2. maddeleri ile  01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nuna göre de, pimapen pencerenin sert bir cisimle zorlanmak suretiyle açılarak içeri girilmesi suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eyleminin ise 142/1-b, 143, 31/3, 62. maddelerine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/1-d maddesiyle uygulama yapılması, ayrıca 5237 sayılı Yasaya göre eylemin hırsızlık suçunun yanı sıra  116/1-4 maddesine  uyan konut  dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu halde bu suç yönünden değerlendirme yapılmaması karşısında, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya doğru uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylemi nedeniyle uygulama  yapılıp her iki yasaya göre verilmesi gereken cezalar hesaplanıp lehe olan yasa belirlenerek, uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde yanlış  ve eksik nitelendirme yapılarak hüküm kurulması,

3) Kabule göre de; 5237 sayılı TCY.nın 145. maddesinin 1. fıkrasındaki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının; 765 sayılı TCY"nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, ‘değerin azlığı’nın 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar  ve değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, suçun konusunu oluşturan 956.588.900 lira olan değerin az olmamasına ve öngördüğü koşullar gerçekleşmemesine karşın, aynı Yasanın 145/1. maddesi uyarınca indirim yapılması” isabetsizliklerinden ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle hükmün bozulmasına  karar verilmiştir.

Özel Daire bozma ilamının 1 ve 3. bentlerine uyduğunu belirten Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince 18.12.2008 gün ve 492-1496 sayı ile;

                “TCK madde gerekçelerinde 142/1-b maddesi için ‘Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir’ dendiği;

                Aynı maddenin 2/d bendi gerekçesinde ise ‘Fıkranın (d) bendinde, hırsızlık suçunun haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hâl için önemli olan, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle işlenmesidir. Kilit, haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle açılmış olabilir. Anahtar, hırsızlık veya yağma suretiyle de elde edilmiş olabilir. Bu durumda iki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Kilidin, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir. Kilidin muhkem olması şart değildir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır. Kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır. Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle yerinden sökülmesi hâllerinde bu bent uygulanmayacaktır’ dendiği;

                765 sayılı TCK 493. maddesinin benzeri olan bu maddede, hem 493, hem de 142. maddeler birlikte değerlendirildiğinde, ceza miktarlarının artırılması hedef alınmıştır. Kilidin bir alet yardımıyla açılması veya kırılması, 493. madde kapsamında olan fiillerdir. 5237 sayılı TCK 142. maddesi düzenlenirken kanun koyucunun, kilidi açarak hırsızlığın cezasını artırdığının, buna karşılık kırılarak açılması suretiyle hırsızlığın cezasını indirdiğinin kabulüne işaret eden bir değişiklik söz konusu değildir. Madde gerekçelerinde de, bu yola gidildiği konusunda bir işaret bulunmamaktadır.

                Bir yere kilit koymanın esprisi, o yeri dışarıya karşı korumak, sahibi dışında kişinin ulaşmasını engellemektir. 5237 sayılı TCK’da kilidin muhkem olması şartı da bulunmadığına göre, muhkem olmayan bir kilidin, bir tel veya çivi parçasıyla, veya alelade bir cisimle açılması halini vahim kabul edip 142/2-d maddesini uygularken, gayet sağlam bir kilidin -patlayıcı madde dahil- tahrip edici maddelerle bertaraf edilmesinin 142/1-b maddesi kapsamında daha az cezayı gerektiren fiil olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir.

                Kaldı ki, 142/1-b maddesinde, bina vasfında olan yerde hırsızlık yapılması için, bu yerin kilitli olması şartı söz konusu değildir. Bu maddede kilitli olma şartı, herkesin girebileceği yerlerle ilgilidir. Bina ve eklentileri içinde bulunan malın çalınmasında kilitli olma şartı yoktur. Bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınmasıysa, malın açıkta bulunması halinden, yani açıktan hırsızlıktan ayrılan tek farktır. O halde, kapısı kilitli olan binanın kilidi bir cisimle açılırsa 142/2. madde, kırılırsa 142/1. madde uygulanacaktır sonucu çıkacaktır. Halbuki binalarda kilitli olma şartı, suçun oluşması için gerekli değildir.

                Yine bozma kararında, lehe kanunun uygulanması açısından, eski tarihli suçlarda da, mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarından cezalar hesaplanarak, 142. maddeye göre bulunacak sonuçla karşılaştırılıp, ceza miktarı itibariyle hangisi leheyse onun uygulanması tavsiye edilmiştir.

                5237 sayılı TCK 2. maddesinde ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz’ denmektedir. 765 sayılı TCK 2. maddesinde de ‘İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez’ hükmü yer almaktadır. Ayrıca 765 sayılı TCK 79. maddesindeki, ‘İşlediği fiil ile, kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse…’ ibaresi, 5237 sayılı TCK 44. maddesinde ‘İşlediği bir fiil ile, birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi…’ olarak değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK da amaç suç için işlenen ve müstakilen suç teşkil araç suçlar, mütelahik suç kabul edilerek diğer suçun içinde eritilmekteyken, 5237 sayılı TCK’da sanığın suç teşkil eden her hareketinin ayrıca cezalandırılması hedeflenmiştir. Yani 01.06.2005 tarihinden sonra hırsızlık suçunu işlemek için müştekinin malına zarar veren ve onun evine veya işyerine giren kişi, birden fazla fiil işlediği için, bu fiillerinden de cezalandırılabilmek¬tedir. Ancak 765 sayılı TCK 79. maddesi açıklığı sebebiyle ve Yargıtayın uygulamaları da nazara alınarak, hırsızlık için kapı kıran ve eve giren kişiye sadece hırsızlık suçundan ceza verilebilmekteydi.

                Bu sebeple, suçun işlendiği tarihte, hırsızlık suçuna araç olarak işlenen mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarının cezalandırılmaları mümkün olamamaktadır. Suç tarihinde cezalandırılması mümkün olmayan fiiller sebebiyle de ceza hesaplanarak, lehe olan kanunun tesbitinde nazara alınması da bu sebeple mümkün olmamalıdır” gerekçeleriyle bozma ilamının 2. bendine direnilip, ilk hükümde olduğu gibi sanığın 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d, 143, 145, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 5 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

                Bu hükmün de sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 21.11.2011 gün ve 87048 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın eyleminin 765 ve 5237 sayılı Yasalara göre nitelendirilmesi ve 765 sayılı TCY’nın 522. maddesinin lehe hükümleri ile 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

                İstanbul Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen 02.03.2005 gün ve 7628 sayılı ekspertiz raporunda; sanığın olay yerinde sağ el baş parmak izinin tespit edildiğinin belirtildiği,

Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğünün 01.02.2006 gün ve 8186 sayılı yazısında,  olay günü İstanbul’da güneşin saat 07.19 da doğduğunun bildirildiği,

Olay yerinde yapılan keşif sonrası bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; “Balkon pimapen pencerelerinin yerden yüksekliğinin 1.50 cm olduğu, atiklik ve çeviklik gerektirdiği, pimapen pencerenin olay tarihinde sert cisim ile kanırtılmak suretiyle açılmış olduğu, pencerenin yüksekliğinin 1.60 cm, genişliğinin ise 68 cm olduğu, çerçevesinin plastik maddeden yapıldığından esneklik kazandığı ve kolay açılabilir olması nedeniyle pencerenin muhkem olmadığı” görüşüne yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

                Müşteki S. aşamalarda özetle; olay günü saat 05.30 sıralarında evine giren sanığın Nokia marka cep telefonu ile cüzdanında bulunan 100 Euro, 50 Amerikan doları ile 40.000.000 TL parasını çaldığını, zararının giderilmediğini, sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmiş,

Cumhuriyet savcılığında suçu kabul ettiğini belirten, ancak olay saati ve olayın gerçekleşme şekline ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan sanık, sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda; “üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, beni zorla …  plakalı aracın sahibi olan Hamit isimli kişi hırsızlık yaptırmaktadır, olay gecesi de ben eve girdim, çantayı aldığım sırada müşteki uyandı, bağırdı, ben de kaçtım, aşağıda araba bekliyordu, arabada Hamit vardı. Birlikte kaçtık, çantanın içinde 40 milyon lira Türk parası ve kameralı telefon vardı. Euro veya Dolar yoktu, ben görmedim, çantayı arabaya bindikten sonra Hamit’e verdim, içindekileri o aldı, diğer çocuklarda başka semtte hırsızlık yapıyorlardı, onları da alıp gittik” şeklinde,

                Mahkemede ise; “Olay tarihinde hırsızlık yapmak amacı ile …  plakalı araçla yanımda Hamit, Vedat ve Sedat  adlı şahıslar olduğu halde Ataköy 5 Kısıma gittik. Müştekinin birinci katta bulunan dairesine, balkon yere yakındı yanımda Hamit olduğu halde saat 05.00 sıralarında balkona çıktık. Salon kısmının bulunan pimapen penceresini Hamit tornavida ile açtı, gir içeriye değerli malları al dedi. Bende pencereden evin salon kısmına girdim. Salonda araştırma yaptım bir şey bulamadım. Odaları gezmeye başladım. Müştekinin yattığı yatak odasına girdiğimde, masanın üzerinde duran çantayı bir de kameralı bir telefonu aldım. Henüz odadan çıkmamışken, bir bayan hırsız var diye bağırınca ben almış olduğum çanta ve cep telefonu yanımda olduğu halde daireye girdiğim salon penceresinden geri çıkarak beni arabada bekleyen Hamit ve Sedat  ile birlikte olay yerinden hızla uzaklaştım” biçiminde savunmada bulunmuştur.

                Sanığın eyleminin 765 ve 5237 sayılı Yasalara göre nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

                Hırsızlık suçunun temel şekli 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, suçun, aynı Yasanın 492. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde;  geceleyin, bir bina içerisinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilatında işlenmesi ile 493. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde; duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek veyahut suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle  işlenmesi halleri nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmıştır.

                Suçun temel şekli 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde ise; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, suçun, aynı Yasanın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi ile, aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde; haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle  işlenmesi halleri de nitelikli hırsızlık suçu olarak düzenlenmiştir.

                765 sayılı TCY"nın 493/1. maddesindeki hırsızlık suçunun oluşması için; kişileri veya malları muhafaza için tesis edilmiş olan, duvar, pencere, kapı, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi muhkem engeller kaldırılarak hırsızlık eyleminin gerçekleştirilmesi gerekir.

5237 sayılı TCY"nın 142/2-d maddesindeki hırsızlık suçunun oluşması için ise; maddede sayılan araçlar kullanılarak bir kilidin açılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi gerekir, diğer bir anlatımla maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna sokularak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması halinde anılan fıkranın uygulanması olanaklı olacaktır. Kilidin kırılarak engel olmaktan çıkarılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de, örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.

                Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

                Sanığın, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere sağlam ve muhkem olmayan, yerden yüksekliğinin 160 cm olması nedeniyle de şahsi çevikliği gerektirmeyecek yükseklikte olan pimapen pencereyi tornavida ile kanırtmak suretiyle açıp müştekinin evine geceden sayılan saat 05.30 da girerek, içerisinde cep telefonu ile 100 Euro, 50 Amerikan Doları ve 40 Lira para bulunan çantayı alıp olay yerinden uzaklaşmaktan ibaret eyleminde, 765 sayılı TCY’nın 493/1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d maddesinde yazılı suçların unsurları oluşmamıştır.

                Buna karşın sanığın eylemi 765 sayılı TCY’nın “Hırsızlık, geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilatında işlenirse” şeklinde düzenlenmiş olan 492/1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenmesi halini düzenleyen 142/1-b maddesine uyan suçları oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 08.12.2009 gün ve 153-285 sayılı kararında yer verildiği üzere, 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesinde düzenlenen suç bileşik suç niteliğinde olmadığından, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da işlenmesi halinde, failin ayrıca bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.

Lehe yasanın belirlenmesi bakımından sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 492/1-son maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve hüküm tarihi itibariyle de yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 116/1-4. maddeleri uygulanmak suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı olup, yerel mahkeme direnme hükmünün suç vasfındaki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

                Yerel mahkeme hükmünün, Ceza Genel Kurulunca suç niteliğindeki isabetsizlik yönünden bozulmasına karar verilmiş bulunduğu nazara alındığında, hükmün bu yeni durum karşısında dava zamanaşımı yönünden de değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuştur. Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında vurgulandığı üzere, Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılırken, dava zamanaşımı süresinin dolduğunun saptanması durumunda kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmektedir. İnceleme konusu yapılan olayda, sanığın yukarıda açıklanan ve Ceza Genel Kurulunca 765 sayılı TCY"nın, yaptırım olarak iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasını öngören 492/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık  suçu olarak vasıflandırılan eyleme ilişkin olarak, dava zamanaşımı yönünden lehe olan 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca suçun işlendiği 18.10.2004 tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık kesintili dava zamanaşımı 18.04.2012 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

                Bu itibarla,  yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, ancak dava zamanaşımı gerçekleşmiş bulunduğundan, sanık hakkında hırsızlık suçundan açılmış bulunan kamu davasının 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

                Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda kamu davasının zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle düşmesine karar verilmiş olması nedeniyle, bu aşamada 765 sayılı TCY’nın 522. maddesinin lehe hükümleri ile 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy  3. Çocuk Mahkemesinin 18.12.2008 gün ve 492-1496 sayılı direnme hükmünün suç vasfındaki yanılgı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, suç tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık kesintili dava zamanaşımı dolmuş olup, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanık hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasının 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE,  19.06.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.