Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesince 14.09.2009 gün ve 3450–9996 sayı ile;

“Sanığın yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliği için 06.03.2008 günü talimatla alınan savunmasında bildirdiği ‘Moda Caddesi, Eren Apartman, No: 37/11 Kadıköy/İstanbul’ adresine çıkartılan tebligatın, 21.04.2008 tarihinde, ‘işçisi Abdullah’ imzasına tebliğ olunmasından sonra, sanık müdafiinin 10.10.2008 havale tarihli iade–i muhakeme ve temyiz talebini içeren dilekçesinde; sanığın Gebze’de ikamet ettiğini ve tebligatı alan şahsın sanığın işçisi değil, üst kat komşusu olduğunu belirtmesi karşısında, tebligatın çıktığı adresin bağlı bulunduğu mahalle muhtarlığından 21.04.2008 tarihinde tebligatı alan Abdullah isimli şahsın söz konusu adresin üst katında oturup oturmadığına dair kaydı araştırılıp gerektiğinde adı geçen şahıs da tanık sıfatıyla dinlenildikten sonra iadesinin temini için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine” karar verilmiştir.

Tevdi kararı üzerine yapılan araştırmada, sanık adına çıkarılan tebligatı alan Abdullah  isimli şahsın belirtilen adreste oturup oturmadığının belirlenememesi ve nüfus kaydına göre 01.03.2009 tarihinde öldüğünün tespit edilmesi üzerine yürürlüğe giren yeni işbölümü nedeniyle dosyanın gönderildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince 20.09.2011 gün ve 10148–1239 sayı ile;

“Sanığın yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliği için 06.03.2008 günü talimatla alınan savunmasında bildirdiği Moda Caddesi, Eren Apartman, No: 37/11, Kadıköy, İstanbul adresine çıkartılan tebligatın, 21.04.2008 tarihinde işçisi Abdullah imzasına tebliğ olunmasından sonra, sanık müdafiinin 10.10.2008 havale tarihli iade–i muhakeme ve temyiz talebini içeren dilekçesinde sanığın Gebze’de ikamet ettiğini ve tebligatı alan şahsın sanığın işçisi değil üst kat komşusu olduğunu belirtmesi karşısında; tebligatın çıktığı adresin bağlı bulunduğu mahalle muhtarlığından 21.04.2008 tarihli tebligatı alan Abdullah’ın söz konusu adresin üst katında oturup oturmadığının belirlenemediği ve 01.03.2009 tarihinde ölümü nedeniyle dinlenemediği anlaşıldığından; temyiz isteminin öğrenme üzerine süresinde olduğu kabul edilip temyiz talebinin reddine ilişkin ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

Sanığın gazeteye verdiği ilanın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı sanığın dolandırıcılık suçunu basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlediğinin iddia olunması karşısında, eylemin TCK’nın 158/1–g maddesinde öngörülen ‘basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanılması’ suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.11.2011 gün ve 206775 sayı ile;

“Sanığın gazete ilanıyla cinsel ürün satması ve mağdurun bu ilana kanarak sipariş vermesinde basın yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan bahsedilemeyeceği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün, “eylemin basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenip işlenmediğine ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın cinsel ürünler pazarladığı, gazetede bu ürünlerin reklâmını gören şikâyetçinin, telefonla şişme kadın siparişinde bulunduğu, siparişinin postaneye geldiği yönündeki mesaj üzerine posta havalesi ile sanığa yüz seksen lira gönderip sipariş kolisini aldığı, ancak koliyi açtığında içerisinde naylon ve kâğıt parçaları bulunduğunu gördüğü ve sanığı aradığı, sanığın şikâyetçiye, siparişin yeniden gönderileceğini ve kolinin içerisinde siparişi ile birlikte daha önce göndermiş olduğu yüz seksen liranın da bulunacağını, ancak bunun için yeni bir sipariş vermesi ve yüz seksen lira daha göndermesi gerektiğini söylediği, şikâyetçinin yeni bir sipariş verdiği, dört gün sonra siparişinin postaneye geldiğinin bildirilmesi üzerine yüz seksen lira daha verip gelen ikinci koliyi aldığı, ancak posta yolu ile gelen ikinci kolinin içinde de naylon ve kâğıt parçaları bulunduğu, daha önce göndermiş olduğu paranın ise bulunmadığı, bunun üzerine koliyi postane görevlilerine ve polise göstererek şikâyetçi olduğu,

Ürgüp Cumhuriyet Başsavcılığı iddianamesinin; “Şikâyetçinin, şüphelinin gazeteye verdiği ilanı görüp spor malzemesi sipariş ettiğini, yüz seksen lira ödeyip gönderilen bir kutuyu teslim aldığını, kutuyu açtığında kâğıt parçaları olduğunu gördüğünü, firmayı aradığında yanlışlık olduğunu söylediklerini, bir süre sonra firmanın kendisini arayıp malı postaneden alabileceğini söylediklerini, yeniden yüz seksen lira ödedikten sonra gönderilen kutuyu açtığında kâğıt parçaları bulunduğunu gördüğünü, bu şekilde şüphelinin kendisini dolandırdığını belirterek şikâyetçi olduğu,

Şüphelinin gönderdiği kutunun içinden satın alınan malın çıkmadığı, bu durumun iki kez tekrarlandığı, şüphelinin şikâyetçi ile anlaşabileceğini, havale edilen paralara ait evrakı işi gereği imha ettiğini beyan ettiği, şikâyetçinin iyi niyetinden yararlanan şüphelinin aynı kasıtla şikâyetçiyi birden fazla dolandırdığı” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir;” 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin yasayla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Ceza Yargılaması Yasasının 4. maddesinde; “Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilir” hükmü getirilmiştir.

Anılan yasal düzenlemeler karşısında, davaya bakan mahkeme görevli olup olmadığını her aşamada resen gözetebileceği gibi taraflar da bu hususu yargılamanın her aşamasında ileri sürebileceklerdir.

Aynı Yasanın 225. maddesinde ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir; mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” düzenlemesine yer verilmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yasanın 10. maddesinde sulh ceza mahkemelerinin, 12. maddesinde de ağır ceza mahkemelerinin görevleri sayılmış, aynı Yasanın 11. maddesinde ise, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yasanın 12. maddesi uyarınca; “Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma, irtikâp, resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, hileli iflas suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir”.

Aynı Yasanın 14. maddesine göre “mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin, kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur”.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İddianame içeriğinde  “şikâyetçinin, şüphelinin gazeteye verdiği ilanı görüp spor malzemesi sipariş ettiği, ancak parasını göndermesine karşın kendisine kâğıt ve naylon parçaları gönderilmek suretiyle dolandırıldığı” hususunun  dava konusu  yapılması nedeniyle bu konuda bir araştırma yapılıp, söz konusu gazete sayfası da temin edilerek incelendikten sonra sanığın eyleminin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 158. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde düzenlenen “Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık” suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılması, öte yandan şikâyetçinin “gazetede bir şirket veya işletmenin reklâmını gördüm” şeklindeki beyanı karşısında da, sanığın eyleminin, aynı Yasa maddesinin (h) bendi kapsamında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan hususlara ilişkin delilleri değerlendirme ve suçun nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağını belirleme görevinin 5235 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine ait bulunması karşısında, davaya bakmakta olan asliye ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderilmesi yerine yargılamaya devamla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan, Özel Dairece görev hususunun, eylemin nitelendirilmesine ve suçun sübutuna girilmeden önce bozma nedeni yapılması isabetlidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi  M. Albayrak;

“Ceza Genel Kurulu oy çokluğuyla itirazın reddine karar vermiş olup, itirazın reddinin yerinde olmadığını düşündüğümüzden aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

1- İtirazda belirtildiği gibi, bu nitelikli halin gerçekleşmesi için basın ve yayın araçlarının dolandırıcılık suçunun işlenmesinde özel bir kolaylık sağlaması gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunun işlenmesinde basın ve yayın aracı mağdurun aldatılması için bir hile olarak kullanılmış bulunmalıdır. Bu bentte sözü edilen ‘basın’ deyimi, ‘gazete, dergi gibi belirli zamanlarda çıkan yayınların bütünü, matbuat’ olarak; ‘yayın’ deyimi ise, ‘basılıp satışa çıkarılan kitap, gazete gibi okunan veya radyo, televizyon aracılığıyla halka sunulan duyurular, iletilen şey, neşriyat’ olarak tanımlanmaktadır. Nitelikli hal, basın yayın araçlarından yararlanmak suretiyle gerçekleştirilen hileli yönlendirme eylemleriyle haksız bir yarar elde edilmesi halinde oluşur. Bir gazetenin kupon karşılığı promosyona gitmesi ancak edinimlerini yerine getirmemesi bu duruma örnek verilebilir. Gazeteye verilen ilanın sadece sanığa ulaşılmasına yardımcı olduğu, şikâyetçinin aldanmasında ve hileli hareketlerin gerçekleştirilmesinde kolaylık sağlamadığı takdirde TCY’nın 158/1–g maddesinin varlığından söz edilemez. Yine şikâyetçinin basit bir araştırmayla gerçeği öğrenebileceği durumda, dolandırıcılığın nitelikli halinden bahsedilemez. Yargıtay 11. Ceza dairesinin yerleşmiş uygulamaları da bu yöndedir.

2- Müşteki beş yıl önce hangi gazetede ve hangi tarihte ilanı okuduğunu hatırlamadığını belirttiği bir olayı şimdi nasıl hatırlayacak, ilanın içeriği bu saatten sonra nasıl belirlenecektir.

3- Daire bozma kararında ‘eylemin basın yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanılması suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi’ gerektiğini söylemektedir. Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321/1. maddesinin ilk cümlesinde ‘temyiz mahkemesi aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar’ amir hükmü vardır. Bu hükme göre daire bu bozma kararında açıkça eylemi nitelendirilmelidir. Yani bozma kararında ‘kanuna muhalif ciheti açıkça gösterilmesi gerekir.’

4- Genel Kurul görüşmelerinde ileri sürüldüğü üzere iddianamede anlatılan eylemde sanığın tacir olduğuna dair hiçbir iddia ve delil yoktur. Karar sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bilimsel görüşlerde ifade edildiği gibi ‘haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da manası yoktur.’ Sonuçta cezanın artırılması söz konusu olmayacak olduğuna göre de kararın bozulmaması gerekirdi.

5- Ceza ve yargılama hukukuna hiçbir katkısı olmayan bu şekilde bozma kararları ile uğraşan Yüksek Mahkeme asli görevi içtihat mahkemesi olma görevini yerine getirememektedir” görüşüyle,

Üç Genel Kurul Üyesi de benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.