Yargıtay C.Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 276574  sayı ile;

 “ Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 01.02.2006 tarihli anılan kararında özetle;

... Sanığın banka mudilerinden Emin hesabından 27.09.2002 tarihinde 1.200.000.000 TL., Sevgi  hesabından 10.10.2002 tarihinde 4.600.000 TL, N. Kemal hesabından ise 11.10.2002 tarihinde 6.725.834 TL"yi zimmetine geçirdiğini kabul etmiş (Karar s. 2.), daha sonra hüküm fıkrasında ise (Karar s. 3); toplam zimmete geçirilen sanık tarafından ödenen 1.200 YTL düşüldükten sonra kalan  4.606 YTL banka zararının 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine karar vermiştir.

                1- Yerel mahkemece hükme esas alınan 5.806 TL zimmet miktarına hangi hesaplama sonucu ulaşıldığı karardan ve hükme esas alınan bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır, şöyle ki;

                Hükme esas alman 11.03.2005 tarihli bilirkişi raporunda da mahkeme kararı ile aynı doğrultuda olmak üzere özetle; ‘...Sanığın, Emin hesabından 27.09.2002 tarihinde 1.200.000.000 TL., Sevgi  hesabından 10.10.2002 tarihinde 4.600.000 TL, N. Kemal hesabından ise 11.10.2002 tarihinde 6.725.834 TL"yi zimmetine geçirdiği...’  belirtilmiştir.

                2- Soruşturmaya esas teşkil eden T. Halk Bankası A.Ş. Müfettişlerince Turgutlu Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan 09.04.2003 tarihli 33 sayfadan oluşan şikayet dilekçesinde de özetle; ‘...sanığın Emin hesabından 1.200.000.000 TL., Turan  hesabından kullanarak ertesi gün hesaba iade ettiği 2.085.000.000 TL"nin bir günlük faizi olan 8.103.334 TL, Sevgi hesabından repo geri dönüşünde ödenmesi gereken faiz tutarı olan 4.600.000 TL, N. Kemal hesabından ise üç günlük faiz olan 6.725.834 TL"yi zimmetine geçirdiği…’ belirtilmiştir.

                3- Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hesap ve tutarlara göre sanığın zimmetine geçirdiği (Banka zararı olarak kabul edilen) miktarlar farklı hesaplamalar sonucu şöyledir (Burada dikkate alınması gerekli bir husus da TL olarak belirlenen tutarların fiilin işlendiği 2002 yılında (24.01.2004 tarihli ve 5803 sayılı Kanun ile YTL"ye geçilen dönem öncesinde) tedavülde olan Türk Lirası para birimi üzerinde yapılmış olmasıdır):

                T. Halk Bankası A.Ş."ye göre        : 1.219.429.168 TL

                Bilirkişi raporuna göre   : 1.211.325.834 TL

                Mahkemenin kabulüne göre     : 1.211.325.834 TL

                Belirlenen zarar miktarı çok küçük bir farkla neredeyse aynıdır. Ancak, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında ise zimmet miktarı 5.806 YTL olarak belirlenmiş, sanık tarafından ödenen 1.200 YTL düşüldükten sonra kalan 4.606 YTL, banka zararı olarak kabul edilmiştir. Belirtildiği gibi, hükme esas alınan 5.806 YTL zimmet miktarına hangi hesaplama sonucu ulaşıldığı karardan ve hükme esas alınan bilirkişi raporundan anlaşılamadığı gibi, dosya kapsamındaki belgelerde bu tutarı doğrulayan bir husus da bulunmamaktadır. Kısacası, mahkeme, karar tarihinde geçerli para birimine göre 1.211 YTL olarak kabul etmesi gereken miktarı her nasılsa 5.806 YTL olarak kabul ederek, zimmet tutarını belirlemiş ve sanığın aleyhine uygulama yapmıştır.

                3- Sanığın zimmete geçirdiği iddia olunan 1.200.000.000 TL (1.200 YTL)  in soruşturma başlamadan önceki bir tarihte katılan bankaya ödendiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Katılan kurum zararını ödeme konusunda iradesini  ortaya koyan sanığın 1.200 YTL banka zararını ödeyen (üçüncü kişiye ödeten) sanığın, zarar miktarı doğru olarak hesaplansa idi 1.200 YTL yerine 1.211 YTL ödeyeceğine kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sanığın tam ödeme yaptığının kabulü ve 5411 s. Yasanın 160/4. maddesindeki indirimden yararlandırılması gereklidir.

                Böylelikle, zarar (zimmet) miktarının hatalı olarak hesaplanması sonucu;

                - Sanık hakkında 5411 sayılı Yasanın 160/4. maddesindeki zararı ödeme sebebiyle indirim hükümlerinin uygulanma imkanı tartışılmamış,

                - Sanık hakkında 5411 sayılı Yasanın 160/6. maddesindeki zimmet konusunun değerinin azlığı sebebiyle indirim hükümlerinin uygulanma imkanı düşünülmemiştir.         

                Açıklanan nedenlerle, somut olayda, yerel mahkemenin sanık hakkında verdiği atılı suçtan cezalandırılmasına ve fer"ilerine dair kararının onanmasına ilişkin Yargıtay 7. Ceza Dairesinin anılan kararı, açıklanan sebeplerle hukuka aykırıdır”  görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI       

Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, zarar miktarının yerel mahkemece doğru olarak belirlenip belirlenmediği, buna bağlı olarak sanık hakkında 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin dört ve altıncı fıkralarının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Halk Bankası Turgutlu Şubesinde servis görevlisi olarak çalışan sanık İrfan hakkında banka müfettişi tarafından 19.11.2002 tarihinde inceleme başlatıldığı ve inceleme neticesinde 09.03.2003 tarihinde Turgutlu C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,

Sanığın müşteri Emine "ye ait 203584 nolu vadesiz mevduat hesabından 27.09.2002 tarihinde kendi düzenlediği belgelerle 1.200.000.000 TL çektiği,

Turan ’ın 148201 nolu hesabından 09.10.2002 tarihinde 2.085.000.000 lira çektiği, 10.10.2002 tarihinde paranın tamamını ilgili hesaba yatırdığı,

204091 nolu hesap sahibi Sevgi tarafından 9606247 tahsil fişi ile 01.10.2002 tarihinde 2.076.533.773 liranın repo yapılmak üzere belirtilen hesaba yatırıldığı, sanık tarafından Sevgi’ye 10.10.2002 tarihinde 2.089.600.000 lira repo dönüşü olarak ödediğine ilişkin belge düzenlediği, ancak 8661109 nolu ödeme fişi ile 09.10.2002 tarihinde Sevgi’ye 2.085.000.000 lira ödendiği, aradaki 4.600.000 liranın hesap sahibine ödenmediği,

Namık Kemal’ın hesabından 11.10.2002 tarihinde 1.153.000.000 lira çektiği, 14.10.2002 tarihinde paranın tamamını ilgili hesaba yatırdığı,

Katılan Bankanın 6333 nolu vadesiz hesap sahibi Emin’ın sanık hakkında inceleme başlatıldıktan, ancak kamu davası açılmadan önce 29.11.2002 tarihinde bankaya gelerek, 21.10.2002 tarihinde hesabından 1.200.00.000 lira çektiğini, işlemi servis görevlisi İrfan’ın yaptığını, ancak hesabını kontrol ettiğinde çektiği tutarın hesabından düşülmediğini belirterek 1.200.000.000 lirayı bankaya iade ettiği,  buna ilişkin olarak 29.11.2002 tarihinde tutanak düzenlendiği,

Katılan kurum tarafından verilen şikayet dilekçesinde ve katılan kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporda;

“Emine’nin hesabından 1.200.000.000 TL  çekilip geri ödenmediği,

Turan’ın hesabından 09.10.2002 tarihinde çekilip, ertesi gün hesaba iade edilen 2.085.000.000 TL için ticari kredi faiz oranı üzerinden hesaplanan kullanım faizi tutarının 8.108.334 TL olduğu,

Sevgi’nın repo geri dönüşünün 2.089.600.000 TL olmasına karşın, 2.085.000.000 TL olarak ödenmesi suretiyle, 4.600.000 TL’nın sanık tarafından mal edinildiği,

Namık Kemal’ın hesabından 11.10.2002 tarihinde çekilip, 14.10.2002 tarihinde hesaba iade edilen 1.153.000.000 TL için ticari kredi faiz oranı üzerinden hesaplanan kullanım faizi tutarının 6.725.834 TL olduğunun” belirtildiği,

Sayıştay uzman denetçilerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından verilen 10.03.2005 raporun sonuç bölümünde; 

“Sanığın müşteri Emine "ye ait 203584 nolu vadesiz mevduat hesabından 27.09.2002 tarihinde kendi düzenlediği belgelerle 1.200.000.000 TL çekerek maledindiği,

Müşteri Sevgi "ye 09.10.2002 tarihinde 2.085.000.000 TL repo bedeli ödediği halde, dönen raporun 2.089.600.000 TL olmasıyla; Sevgi "nin hesabına 10.10.2002 günü fiktif olarak 2.089.600.000 TL giriş kaydedip, aynı gün bu parayı çıkış yapmak ve 2.085.000.000 TL"sını, daha önce Sevgi "ye ödemek üzere Turan hesabından çektiği parayı yerine koymada kullandığı, kalan (2.089.600.000 - 2.085.000.000)= 4.600.000 TL"nın sanığın uhdesinde kaldığı, henüz ödemediği anlaşılan bu miktarın da adiyen zimmet sayılacağı,

Sanığın, müşteri N. Kemal "ın 102938 nolu mevduat hesabından da 11.10.2002 günü 1.153.000.000 TL çekerek kullandıktan sonra 14.10.2002 günü aynı hesaba, kendi hesabından çektiği parayla, iade ettiği, bu eyleminin de kullanma zimmeti olarak düşünülebileceği, nemasının 6.725.834 TL olduğu” görüşüne yer verildiği,

11.05.2005 günlü oturumda bilirkişi raporunun okunup taraflara diyeceklerinin sorulduğu, raporu incelemek için süre isteyen sanık müdafiinin bir sonraki oturumda, bilirkişi raporunda sanık nezdinde olduğu belirtilen 1200 YTL’nin Emin tarafından bankaya iade edildiğini belirterek, bu hususun da bankadan sorulmasını talep ettiği, bunun dışında sanık ve müdafiinin bilirkişi raporuna yönelik herhangi bir itirazının bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Kamu bankaları olan T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Türkiye Emlak Bankası, 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi İktisadi Devlet Teşekkülü olmaları nedeniyle personeli, görevleri ile ilgili işledikleri suçlardan dolayı “memur” sayılarak, gerçekleştirdikleri zimmet eylemlerinden dolayı 765 sayılı TCY’nın 202. maddesi uyarınca cezalandırılırken,  25.11.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasa ile anılan bankalar özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline dönüştürülerek, personelinin “memur” gibi cezalandırılabilmelerinin yasal dayanağı ortadan kaldırılmış, 25.11.2000 tarihinden sonra gerçekleştirilen zimmet eylemlerinden dolayı 765 sayılı TCY’nın 202. maddesinin uygulanması yasal olarak olanaksız hale gelmiştir.

Ancak, zimmet suçunun banka personeli tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan Yasa koyucu bu amaçla 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesiyle 765 sayılı TCY’nın 202. maddesine, bilahare 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesiyle de, kullanma zimmetine yer verilmemek ve ceza yaptırımının miktarı dışında 5237 sayılı TCY’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesine paralel düzenlemeler yapılmak suretiyle, banka zimmeti suçunu ayrıca yaptırım altına almıştır.

Gerek 765 sayılı TCY’nın 202. maddesinde, gerekse de 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesinde kullanma zimmeti suçuna yer verilmemiş, ancak yaşanılan zorunluluklar karşısında varlığı kabul edilerek, gerçekleşmesi halinde temel hapis cezasının belirlenmesine yönelik olarak basit zimmet suçuna ilişkin hapis cezası, ağır para cezasının ve uğranılan zararın tayinin de ise, suçun maddi konusunu oluşturan para veya para yerine geçen senet gibi malların failin malvarlığında kaldığı süre gözetilerek hesaplanan “neması” esas alınmak suretiyle uygulama yapılmış, bu uygulama da 01.06.2005 tarihine kadar yargısal kararlarla istikrarlı bir şekilde sürdürülmüştür.

Nitekim 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesinin 3. fıkrasında kullanma zimmeti daha az cezayı gerektiren hal olarak kabul edilmiş, ancak benzer düzenlemeye 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinde yer verilmemiştir.

5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesi metninde “kullanma zimmeti suçuna”  yer verilmemekle birlikte; öğretide; “…Bankacılık Kanunundaki özel zimmet suçuna ilişkin hükümler kapsamında kullanma zimmetine ilişkin özel bir hükmün bulunmamasından, bu suçun kullanma zimmeti suretiyle işlenemeyeceği sonucu çıkarılamaz” (Zimmet Suçu, Prof. Dr. Özgenç, İzzet, sf. 88)  şeklindeki görüşe yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 247. maddesinin 3. fıkrasında; “Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullandıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi” şeklinde tanımlanan “kullanma zimmeti” madde gerekçesinde de; “…suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir…” şeklinde tanımlanmıştır.

765 sayılı TCY’nın 202/3. maddesi ile 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi uyarınca “zararın tamamıyla ödenmiş olması” daha az cezayı gerektiren neden kabul edilerek, “kovuşturma yapılmadan” ve “hükümden önce” olmak üzere iki evre esas alınmak suretiyle, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya zararın tamamıyla ödenmiş olması cezadan indirim nedeni sayılmış,

Buna karşın, 5237 sayılı TCY’nın 248. maddesi ile 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4 ve 6. fıkralarında ise;  “etkin pişmanlık” kurumuna yer verilmek suretiyle zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak öngörülerek, önceki düzenlemeden farklı olarak iade ve tazminin yapıldığı dönemler “soruşturmaya başlamadan önce”, “kovuşturmaya başlamadan önce” ve “hükümden önce” olmak üzere üç ayrı evrede değerlendirmeye tabi tutulmuş, ayrıca 5237 sayılı TCY’nın 249. maddesi ve 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesiyle de “hafif” ve “pek hafif” ölçütlerine yer verilmeksizin, yalnızca “zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı” suçun daha az cezayı gerektiren hali olarak kabul edilmiştir.

Değerin azlığının, suçun işlendiği tarihteki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü ölçüt alınmak suretiyle hakim tarafından tayin ve takdir edilmesi asıl olmakla birlikte, uygulamada birliğin sağlanması amacıyla zimmet suçlarına ilişkin kararların temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerce yıllara göre belirlendiği de bilinen bir gerçektir.

Bu aşamada, 765 sayılı TCY’nın 202/3. maddesi ile 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan “zararın tamamıyla ödenmiş olması” ile 5237 sayılı TCY’nın 248. maddesi ve 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında yer alan “zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi” veya “uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi” ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği konusunun üzerinde durmakta yarar vardır.

Aynen iadeden; malın suç tarihinde, yani “zimmete geçirme” anında bulunduğu hal üzerinden iadesi,

“Zararın tamamıyla ödenmiş olması” ile “uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesinden” ise; esasen haksız bir fiil olan suçun işlenmesiyle neden olunan zararın, fiilin işlendiği andaki, diğer bir anlatımla malın zimmete geçirilme tarihindeki değer, miktar veya rayiç bedel gözetilmek suretiyle ödenmesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.10.1987 gün ve 335-494 sayılı kararında da belirtildiği üzere; zimmete geçirilen malın (para da dahil), zimmete geçirilme anındaki değer ve miktarı esas alınmak suretiyle aynen iade edilmesi, daha az cezayı gerektiren halin kabulü ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılması için yeterli olup, kazanç kaybı ve gecikme faizinin zamana göre değişkenlik arzetmesi nedeniyle ayrı bir hukuk davasının konusunu teşkil edebileceği söylenebilir ise de; iade ve tazmin kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.

Kullanma zimmetinin varlığı halinde, suçun maddi konusunun, para veya para yerine geçen senet gibi mallardan olması halinde uğranılan zarar, failin malvarlığında kaldığı süre gözetilerek hesaplanacak neması esas alınarak,

Kullanma zimmeti ile basit zimmet suçunun birlikte gerçekleştirilmesi halinde ise uğranılan zarar, kullanma zimmetine konu olan paranın hesaplanacak “nemasına” basit zimmete esas olan miktar eklenmek suretiyle belirlenmelidir.

Aksinin kabulü ile, geçici bir süre zimmete geçirilerek iade edilen malın da (para da dahil) uğranılan zarara dahil edilmesi durumunda, mükerrir ödemeye ve kurum veya bankanın sebepsiz zenginleşmesine neden olunacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince;

Sanık İrfan, basit zimmet yoluyla banka mudisi Emine’nin hesabından 1.200 YTL, kullanma zimmeti yoluyla banka mudisi N. Kemal’ın hesabından 11.10.2002 tarihinde çektiği parayı, 14.10.2002 tarihinde geri yaptırmak suretiyle 6 lira 72 kuruş nema, banka mudisi Turan’ın hesabından 09.10.2002 tarihinde çektiği parayı 10.10.2002 tarihinde geri yatırmak suretiyle 8 lira 10 kuruş nema,  banka mudisi Sevgi’ye repo farkını eksik ödemek suretiyle 4 lira 60 kuruş nema olmak üzere toplam 1.219,43 YTL’nı (binikiyüzondokuzlira kırküçkuruş) zimmetine geçirdiği halde, yerel mahkemece 4 lira 60 kuruş olan nema, sehven 4 bin 600 lira olarak kabul edilerek, uğranılan zarar 1.219, 43 YTL yerine 5.406 YTL olarak belirlenmek suretiyle sanık yanıltılmıştır.

5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasında, soruşturmaya başlanmadan önce zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi bakımından gönüllü olma koşulunun da aranmadığı gözetildiğinde, katılan banka zararını ödeme konusunda iradesini ortaya koyan ve uğranılan 1.219,43 YTL’lik zararın  1.200 YTL’nı soruşturma başlamadan önce 29.11.2002 tarihinde bankaya ödeyen (üçüncü kişiye ödeten) sanığın uğranılan zararın yerel mahkeme tarafından doğru hesaplanmış olması halinde kalan 19 lira 43 kuruşu ödeyemeyeceği düşünülemeyecektir.

Bu nedenle, sanığın kalan bu miktarı da ödemesi halinde, ödeme iradesini ortaya koyduğu evre de dikkate alınarak, 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan daha az cezayı gerektiren hal ile 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4 ve 6. fıkralarında yer alan etkin pişmanlık ve zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı sebebiyle cezayı hafifletici hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle, her iki Yasanın karşılaştırılması yapılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 06.05.2010 gün ve 2155-6663 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 01.02.2006 gün ve 163-50 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.