“…Yağma suçunun bıçakla, birden fazla kişiyle ve konutta işlendiğinden 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-c-d bentleri yerine, eylemin gündüzleyin gerçekleştirildiği gözetilmeden aynı maddenin (a)-(c)-(h)  bentleriyle uygulama yapılması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

                …II- Sanıklar Talip , Süleyman  ve Onur hakkındaki hükümlerin temyizine gelince:

                Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

                Ancak; 5237 sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1. maddesinde belirtilen haklardan, sanığın mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,

                Bozmayı gerektirmiş, sanıklar Talip , Süleyman ve Onur savunmanlarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında TCY’nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasına ‘53/3. maddesi gözetilerek, 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına’ cümlesinin eklenmesi suretiyle eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.08.2011 gün ve 232450 sayı ile;

                “…Müştekilerin oğlu olan sanık Talip ve onun arkadaşı olan diğer sanıkların, olay gecesinde hep birlikte sanık Talip"in anne ve babasının ikamet ettiği eve gizlice girerek eşyaları toplamaya başladığı sırada müdahale eden müştekilere tehditte bulunması ve kaçmaya çalıştıkları sırada suç eşyalarıyla birlikte yakalanmaları eyleminden sonra açılan kamu davası üzerine mahkemece yapılan 08.06.2004 tarihli tensip tutanağında çocuk sanık Orçun"a zorunlu müdafii tayin edilerek duruşmanın 05.07.2004 tarihine bırakılmasına karar verildiği, bu celseye katılan tüm tutuklu sanıkların ve bu arada sanık Orçun ve Süleyman"ın huzurunda sanık Orçun zorunlu müdafii ve sanık Süleyman müdafıinin savunma yaptığı, diğer iki sanık Talip ve Onur için ise müdafii görevlendirilmediği gibi vekaletnameli müdafıilerinin de bulunmadığı, tüm sanıkların 11.08.2004 tarihinde tahliye edilmesinden sonra duruşmalara katılmadıkları ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine sanıkların üzerine atılı suça kanunen öngörülen ceza miktarı 5 yıldan fazla olduğu için mahkeme CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanmasına karar vermiş ve 21.09.2005 tarihli celsede Baro Başkanlığına yazılan müzekkere ile sanıklar Talip ve Onur"a müdafii atanması talep edilmiştir. Mahkemenin bu yazısı üzerine Balıkesir Barosu Başkanlığı 28.09.2005 tarihli cevabi yazı ile sanıklara ayrı ayrı müdafii tayin edildiğini ve duruşmaya katılacaklarını bildirmiştir. Nitekim 07.11.2005 tarihli sanıkların hazır olmadığı celseye katılan müdafıilerin huzurunda sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiş ve hüküm müdafilere tefhim edilmiştir. Müdafiiler de ayrı ayrı 08.11.2005 ve 10.11.2005 tarihlerinde süresinde hükmü temyiz etmişlerdir. Yokluklarında verilen hükmün sanıklar Talip ve Onur"a tebliğ edildiğine veya sanıkların temyiz aşamasından önce bu hükmü öğrendiklerine dair dosya içerisinde bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

                Burada çözülmesi gereken ve itiraza konu edilen sorun, sanıkların kendilerine zorunlu müdafii atandığından haberdar olup olmadıkları ve dolayısıyla savunma haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığıdır. Sanıklar Talip ve Onur 11.08.2004 tarihli celsede diğer sanıklarla birlikte tahliye edilmelerinden sonra duruşmalara ve bu arada hüküm duruşmasına katılmamışlardır. Mahkemece zorunlu müdafii görevlendirilmesine dair kararın alındığı 21.09.2005 tarihli celseye ve görevlendirilen müdafilerin hazır bulunduğu 07.11.2005 tarihli hüküm celsesine iştirak etmemişlerdir.

                Konu ile ilgili bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 150/2-3, 156/1-b, maddeleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 149/1. maddesi birlikte incelendiğinde; tayin olunan cezanın üst sınırının 5 yıldan fazla (15 yıl) olması sebebiyle sanıklara zorunlu müdafii atanması gerektiği ve buna uygun olarak zorunlu müdafıinin 5271 sayılı Yasanın 156/1-b maddesi gereğince mahkemenin istemi üzerine baroca zorunlu müdafi tayin edilmiş olduğu işlemde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008-13.05.2008 tarihi ve 2008/9-7-56 esas ve 2008/10-101-113 karar sayılı içtihatlarında da belirtildiği gibi 5271 sayılı CMK’nın 261. maddesine göre avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir. Mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafıinin sanık aleyhine verilen hüküm için kanun yoluna başvurması savunmanın gereği olduğu gibi yasal da görevidir. Kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafii sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa -örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa - dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir. Ancak olayımızda sanık Talip"in öğrenme ile temyiz mahiyetinde sayılabilecek dilekçelerinden önce hüküm, müdafıilerin temyizi üzerine Yüksek Daire"ce onanmış bulunmaktadır. Bu sebeple; sanıklar Talip ve Onur yönünden müdafilerine yapılan tefhim üzerine yapılan inceleme ile verilen Yüksek Daire onama kararının bozulması görüşüyle sanıkların lehine itirazda bulunma zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Talip ve Onur hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

 Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, atandığından haberdar olunmayan zorunlu müdafiin huzurunda verilen hükmün ayrıca sanıklar Talip ve Onur"a da tebliğinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihinde onsekiz yaşından büyük olan sanıklar Talip ve Onur ile haklarındaki hükümler inceleme dışı olan sanık Süleyman ve yaşı küçük sanık Orçun hakkında nitelikli yağma suçundan kamu davasının açıldığı,

 08.06.2004 tarihli tensip tutanağı ile çocuk sanık Orçun’a müdafii görevlendirilmesi için yazı yazılarak duruşmanın 05.07.2004 tarihine bırakılmasına karar verildiği,

05.07.2004 tarihli ilk oturumda sanık Orçun’un zorunlu müdafii huzurunda ve sanık Süleyman’ın da vekaletnameli müdafii huzurunda sorgularının yapıldığı, sanıklar Talip ve Onur’un ise müdafii istemediklerini bildirmeleri nedeniyle müdafii hazır bulunmaksızın savunmalarının alındığı,

Tüm sanıkların 11.08.2004 tarihinde tahliye edilmelerinden sonraki duruşmalara katılmadıkları,

5237 sayılı TCY ve 5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe girmesinden sonra sanıkların üzerine atılı suça öngörülen ceza miktarına göre müdafii atanması zorunlu olduğundan, yerel mahkemece 21.09.2005 tarihli oturumda CYY’nın 150/3. maddesi uyarınca sanıklar Talip ve Onur’a da müdafii görevlendirilmesi için yazı yazıldığı,

 Balıkesir Barosu Başkanlığının 28.09.2005 tarihli yazısı ile sanıklara ayrı ayrı müdafii görevlendirildiğinin bildirildiği,

07.11.2005 tarihli son oturuma katılan sanıklar müdafilerinin sanıkların beraatine karar verilmesini ve lehe olan hükümlerin uygulanmasını istediklerini belirttikleri,

 Sanıklar müdafilerinin yüzüne karşı kurulan hükmün sanık Onur müdafii tarafından 08.11.2005 ve sanık Talip müdafii tarafından 10.11.2005 tarihlerinde temyiz edildiği,

Sanık Onur müdafiinin temyiz dilekçesinde; delillerin birbiriyle örtüşmediğini, hırsızlık ya da lehe olan başka bir suçu oluşturma ihtimalinin tartışılmadığını ve diğer indirim sebeplerinin dikkate alınmadığını belirttiği,

Sanık Talip müdafiinin de; sanığın babasının evinden kendi eşyalarını alması dolayısıyla suçun unsurlarının oluşmadığını, daha önce işlediği gasp suçları dolayısıyla önyargılı davranıldığını ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğini belirttiği,

Hükmün sanıklara tebliğ edilmediği ve sanıkların kendilerine müdafii atandığından haberdar olmadıkları,

Temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama istekli tebliğnamesinin gönderildiği Özel Dairece hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

İnfaz sürecinde sanık Talip’in, karardan haberdar olmadığını, kendisine tebligat yapılmadan aleyhine olacak şekilde onama kararı verildiğini belirterek 14.06.2010 tarihli dilekçesi ile infazın durdurulmasını istediği, isteminin reddedilmesi üzerine yargılamanın yenilenmesini isteminde bulunduğu, bu isteminin de reddedilmesi üzerine yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması isteminde bulunduğu, bu istemi de reddedildikten sonra, 11.04.2011 ve 30.03.2011 tarihli dilekçeleri ile CYY’nın 308. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna başvurulmasını istediği,

Belirtilen dilekçelerinde; “…Bana iftira atıyorlar, kızımın kalbi delikti onun için yaptım… Onur sadece bana balkondan girmem için yardım etmiştir, balkonda benim parmak izim çıkmamıştır, Onur’un çıkmıştır…O tarihteki telefon kayıtlarım incelensin, görüşmelerim dinlensin…” şeklinde açıklamalarda bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu olayda sanıkların eylemleri, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 497/1. maddesindeki yağma suçunu oluşturmakta olup, yaptırımı da onbeş seneden yirmi seneye kadar hapis, 5237 sayılı TCY’nda bu maddenin karşılığı olan 149/1–a-c-d maddesinde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Buna göre, sanıklara baroca müdafi tayin edilen 28.09.2005 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 150. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sanıklara müdafi atanması zorunludur.

5271 sayılı CYY’nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gerek sanığın mahkemeden talep etmesi ile baroca görevlendirilen müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında, gerekse aynı Yasanın 2. maddesindeki “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” şeklindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu olarak atanan veya istek üzerine görevlendirilen müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında her hangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5271 sayılı Yasada ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasında baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 sayılı CYY’nın 150/4. maddesi ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi; “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” şeklindeki açıklamayı içermelidir.

Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda vekâletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle bir durumda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Anılan Yönetmelik, somut olayda mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafi görevlendirme tarihi olan 28.09.2005 ile hüküm tarihi olan 07.11.2005 tarihinden sonra 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıklarla ilişkileri hususunda yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, sanıkların; “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafileri olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını da içeren bir davetiye ile duruşmaya davet edilmemiş olmasının önemi yoktur.

Olaya başka bir açıdan bakıldığında;

Anayasanın 36. maddesinde yer alan; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki hüküm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasında;

“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) …

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanağı bulunan sanık nasıl ki vekâletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, maddi olanağı olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi; görülmeye başlayacak davada, kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir.

Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın da buna itiraz etmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekâletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

1- Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekâletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön koşulu, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış bulunduğu ve kendisinin de açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.

3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün 7–56, 24.11.2009 gün 164–275 ve 12.07.2011 gün 155–172 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı bu doğrultudadır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Hüküm, baroca sanıklar Talip ve Onur için görevlendirilen, ancak sanıkların hiçbir oturuma birlikte katılmadıkları ve atandığından haberdar da olmadıkları müdafilerinin hazır bulunduğu oturumda tefhim edilmiş, sanıklara  tebliğ edilmemiştir.

Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanıklar açısından hukuksal bir sonuç doğurmayacaktır. Sanık Talip infaz sürecinde hükümden haberdar olarak 14.06.2010 tarihli temyiz niteliğinde bir dilekçe sunmuştur. Sanık Onur ’un ise hükümden haberdar olup olmadığı ya da müdafii tarafından açılan temyiz davasına muvafakat edip etmediği bilinememektedir. 

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının sanıklar Onur ve Talip yönünden kaldırılmasına, hükmün sanık Onur"a tebliği ile sanığın temyize muvafakat etmesi halinde inceleme yapılabilmesi için ve sanık Talip"in 14.06.2010 tarihli dilekçesi temyiz mahiyetinde kabul edilerek inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 03.03.2009 gün ve 6504-4302 sayılı düzelterek onama kararının sanıklar Talip ve Onur  yönünden KALDIRILMASINA,

3- Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesinin 07.11.2005 gün ve 282-56 sayılı hükmünün sanık Onur"a tebliği ile sanığın temyize muvafakat etmesi halinde inceleme yapılabilmesi için ve sanık Talip "in 14.06.2010 tarihli dilekçesi temyiz mahiyetinde kabul edilerek inceleme yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.