“1- 5237 sayılı TCK’nun 150. maddesinin 2. fıkrasındaki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, ‘değerin azlığının 5237 sayılı Yasaya özgü  ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar alınmasının yanısıra değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda uygulama koşulları bulunmayan 5237 sayılı TCK’nun 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması,

2- Velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine ilişkin haklardan yoksunluğun 5237 sayılı TCK’nun 53/3. maddesi uyarınca kendi alt soyundaki kişiler bakımından koşullu salıverilmeyle sona ereceği gözetilmeden, aynı Yasanın 53/1. maddesinde yazılı haklardan hapis hali sona erinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

3- 5237 sayılı TCK’nun 58/6. maddesine hükmedilirken tekerrüre esas alınan ilamın karar yerinde gösterilmemesi,” isabetsizliklerinden ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 26.08.2011 gün ve 52371 sayı ile;

                “…TCY’nın 58. maddesi göz önüne alındığında, tekerrüre esas ilamın karar yerinde gösterilmesi zorunlu görülmemektedir. Gerçekten de, TCK’nın 58/7. maddesinde, mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesi zorunluluğuna işaret edilmiş, tekerrüre esas ilamın hangisi olduğunun belirtilmesi konusunda bir zorunluluk getirilmemiştir. Her ne kadar infaz aşamasında tekerrüre esas alınacak ilam, hükümlünün infaz kurumunda kalacağı süre yönünden önem taşısa da, infaz kurumunda kalınacak süre ile ilgili 5275 sayılı Yasa"nın 108/2. maddesinde hüküm bulunmaktadır. Buna göre, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacaktır.

                Öte yandan, TCK’nın 58. maddesi ile getirilen tekerrür uygulaması, bir güvenlik tedbiridir. YCGK" nun 12.12.2006 tarih ve 2006/11-301 Esas, 2006/296 Karar sayılı kararı ile, ‘ ...görüldüğü gibi ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma’ başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler. Yine YCGK"nun 11.05.2010 tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 Karar sayılı kararında, ‘...Müsadere de bir güvenlik tedbiridir. Müsaderesine karar verilecek eşyanın zoralımına karar verilmemesi veya iadeye karar verilmesi hallerinde; CMUK"nun 326. maddesinde aleyhe bozma yasağının ceza ile sınırlı olması bu kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilerek, kararın bozulmasına eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir’ şeklindeki tespit ve sonuçlar da, güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesinin CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında bir kazanılmış hakkı sanığa vermeyeceğine işaret etmektedir.

Sonuç itibariyle, tekerrürün bir güvenlik tedbiri olması, bu itibarla tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesinin güvenlik tedbirlerinin CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak bahşetmeyeceği hukuki gerçeği karşısında (5275 sayılı Yasa"nın 108. maddesinde açıkça belirtilmiş olmakla) sanığın aleyhine olmayacağı, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın 5275 sayılı Yasa kapsamında açıkça belirtilmesi ile, tekerrüre esas alınacak ilamın gerekçeli kararda gösterilmesini zorunlu kılan herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması göz önüne alındığında, tekerrüre esas alınan ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesi, bozma konusu yapılmamalıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 150. maddesinin uygulanması yönünden eleştirilerek aynı Yasanın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme yağma suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY’nın 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın karar yerinde gösterilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın sabıkalı oluşu nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 58/6. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, ancak sabıkasındaki hangi ilamın tekerrüre esas alındığının karar yerinde gösterilmediği,

 Sanığın adli sicil kaydında 33 adet mahkûmiyet ilamının yer aldığı, yaş küçüklüğü nedeniyle indirim uygulaması yapılan bir kısım ilamların tekerrüre esas nitelikte olmadığı, bir kısım ilamların da suç tarihlerinin uyuşmazlık konusu suç tarihinden sonra olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı, adli sicil kaydından infaz tarihleri anlaşılamayan ve ilam örnekleri dosya içinde bulunmayan bir kısım ilamların tekerrüre esas nitelikte olup olmadığının belirlenemediği, adli sicil kaydında infaz edildiği tarih yazılı olan ve dosya içinde onaylı örneği bulunan bir kısım ilamların ise tekerrüre esas alınabilir nitelikte olduğu,

                Anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün 88-116 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan “tekerrür” infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurumdur. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın  98 ve  devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığının yani hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi zorunludur.

  Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasada düzenlenmiş olup; “Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri” başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş,  1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında da “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrürün koşullarının oluşması nedeniyle, tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır. 

Anılan yasal düzenlemeler karşısında, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde, bunlardan en ağırının esas alınması ve tekerrüre esas alınan ilamların da hükümde açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Öte yandan aleyhe değiştirememe ilkesini de açıklamakta yarar vardır.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulu’nun 06.04.2010 gün ve 48-74, 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararlarında da  yer verildiği üzere: 

“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve öğretide “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında;  “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.

Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması olanaklı değildir.

Buna karşın; tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hangi ilamın tekerrüre esas alındığı karar yerinde gösterilmeden hakkındaki cezanın “mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine” karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz bulunmaması durumunda 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, sabıkasındaki ilamlardan ceza miktarı bakımından en hafif olanının tekerrüre esas alınması gerektiği kabul edilmelidir. 

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamları bulunan sanık hakkında yağma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden, yalnızca sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Buna göre hükmün, Özel Daire bozma ilamının 1. ve 2. bendinde belirtilen aykırılıkların yanında “birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğü bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınanın hükümde açıkça gösterilmesi gerektiği” gerekçesiyle de bozulması isabetli olup, mahkemece sanığın mükerrirliği açık olarak belirlenip kabul edildiğine göre, 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesindeki infaza eklenecek süre yönünden aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi “Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.