Görevli memura hakaret ve etkili eylem suçlarından sanık Yusuf"un görevli jandarma erine hakaret suçundan TCK.nun 266/1. maddesi uyarınca 2" ay hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezasıyla, görevli jandarma erine etkili eylemde bulunmak suçundan TCK.nun 456/4 ve 271/1. maddeleri uyarınca 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezalarının toplanarak sonuçta 4 ay 20 gün hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Araklı Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 16.5.2000 gün ve 15/44 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 17.4.2001 gün ve 3827/4434 sayı ile, "Eylem yanlış olarak nitelendirilmiş, TCK.nun 266/1, 269. maddeleri yerine iki ayrı suçtan hüküm kurulmuş ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı" belirlemesine yer verilerek onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 6.5.2001 gün ve 103943 sayı ile;

"TCK.nun 269. maddesi, cebir, şiddet ve tehdidi hakaret suçunu ağırlaştıran bir neden sayarak bu suçu mürekkep (bileşik) suç haline getirmiştir. Burada sözü edilen cebir ve şiddet; bir hastalığı ve mutat iş güçten kalmayı gerektirmeyecek şekilde derecede, memura yönelik hakaret ve taarruzu daha da şiddetlendirmek amacını güden ve mağdurun şahsı, fizik bütünlüğü üzerinde yapılan bir hareket olarak öngörülmüştür.

Cebir ve şiddet "cismen eza vermek" veya "hastalığı mucip olmak" boyutuna varmışsa, artık ağırlaştırıcı neden olan "cebir" ve "şiddet" boyutuna aşmış olan ayrı bir etkili eylem suçu söz konusu olmaktadır.

Somut olayda sanık, jandarma eri olan mağdura sövmüş, yumrukla vurup üç gün de iyileşecek biçimde yaralamıştır.

Yerel Mahkemenin, sanığın görevli memura sövme ve müessir fiilini iki ayrı suç kabul ederek yaptığı uygulama isabetlidir.

Özel Daire eleştirisi ise iki yönüyle yasaya aykırıdır. Öncelikle, eleştiri doğrultusunda hüküm kurulması halinde verilecek ceza, mevcut uygulama ile müessir fiil ve hakaret suçları nedeniyle verilen toplam cezadan daha hafif olup, eleştirideki düşüncenin aksine sanık lehine sonuç verecektir.

Diğer yandan, Özel Dairenin aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu aykırılığın bozma nedeni yapılamadığına ilişkin kabulü, suç vasfı yönünden bu yasağın söz konusu olamayacağı yolundaki yerleşik uygulamaya da ters düşmektedir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararında yer verilen eleştirinin hükümden çıkarılarak Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanığın, karakolda görevli jandarma eri olan mağdur Muhammet"e sinkaflı küfürler edip sonra da yumruklayarak yüzünün sol tarafında ekimoz oluşturacak, iş ve gücüne engel olmayıp üç günde iyileşecek şekilde yaraladığı olayda; Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta bir. uyuşmazlık bulunmayıp, çözülecek hukuki sorun sanığın eyleminin TCK.nun 266, 456/4 ve 271. maddelerine temas eden görevli memura sövme ve etkili eylem suçlarını mı yoksa TCK.nun 266 ve 269. maddelerine uyan bileşik suç niteliğindeki cebir ve şiddet kullanarak görevli memura sövme suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Uygulama ve öğretide bileşik (mürekkep) suç diye adlandırılan suç tipi iki şekil arzedebilir. Birincisinde biri diğerinin unsurunu oluşturan iki suç vardır. Bu durumda her iki suçun niteliği değişmekte ve yasa koyucu bu iki suçu bir başka suç olarak tavsif etmektedir. İkinci halde ise bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu takdirde kendisinde ağırlaştırıcı neden bulunan suçun niteliği değişmemekte ve kanuni adı aynı kalmaktadır.

Bileşik suçun birinci haline yağma suçu, ikinci haline ise, bina içinde hırsızlık suçu örnek olarak gösterilebilir.

Bileşik suçun ikinci haline bir başka örnek de TCK.nun 266, 267. ve 268. maddelerinde yazılı suçların cebir şiddet ve tehditle işlenmesi halidir. Çünkü 269. madde bu suçların ortak ağırlaştırıcı nedeni olup anılan maddelerde belirtilen suçların cebir, şiddet veya tehditle işlenmesi durumunda, aslında birer basit suç olan bu suçlar, bünyesinde ağırlaştırıcı neden bulunan bileşik suç haline dönüşmektedir.

Bileşik suçun her iki halinde de unsur veya ağırlaştırıcı neden olan suç, bu niteliğini aşıp bağımsız suç haline gelmedikçe bu suçtan dolayı ayrıca ceza tayin edilemez. Ancak ağırlaştırıcı neden olma niteliğini aşıp boyutları itibariyle bağımsız suç aşamasına ulaşırsa o zaman bu suçtan da ayrıca ceza tayin edilmesi gerekir.

Kullanılan cebir ve şiddetin hangi aşamada ağırlaştırıcı neden, hangi aşamada bağımsız suç oluşturacağının belirlenebilmesi için, Yasada geçen cebir, şiddet kavramlarının açıklanması, TCK.nun 269. ve 271. maddelerindeki hukuki düzenlemelerin, doktrindeki görüşlerden de yararlanılarak ortaya konulması gereklidir.

Cebir, sözlük anlamıyla, "bir şeyi yaptırmak için maddi veya manevi kuvvet kullanma" dır. Belirli bir eylemin zorla yaptırılmasıdır. Başka deyişle, cebir, tabi iradeyi, istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlamadır. (Cihan Erol, Cebir Kullanma Cürmü, İstanbul 1978, s. 8)

TCK.nun 269. maddesinde sözü edilen cebir ve şiddet Kaynak Yasanın 195. maddesinde "violenza" terimi ile ifade edilmiş ve "maddi cebir" anlamında (Erem Faruk, Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu, ABD, 1952, sayı 7, s. 874), tehdit ise "manevi cebir" anlamında kullanılmıştır. (Gözübüyük, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 5. bası, Cilt 2, s. 1101)

Kaynak Yasanın gerekçesinde ise, hakaret ve taarruz suçunun ağırlaştırıcı nedeni olan maddi cebrin; memurun bedenine yönelik olmaması, hürriyetinin kısıtlanması şeklinde ortaya çıkması gerektiği belirtilmektedir.

Doktrinde ise Prof. Dr. Sahir Erman; TCK.nun 269. maddesinde ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen cebir ve şiddetten maksat, memurun hastalığını veya alışılmış iş ve gücünden kalmasını gerektirmeyecek biçimde kendisine yöneltilen ve yapılan hakaret ve taarruzu daha da şiddetlendirmek amacını güden fiillerdir. Şayet cebir ve şiddet hastalığa neden olmak ya da cismen eza vermek boyutlarına ulaşmışsa, hakaret ve taarruz suçundan verilecek ceza 269. madde ile artırılamayacak, oluşan bağımsız etkili eylem suçundan gerçek içtima kuralları gereğince TCK.nun 456. ve 271. maddeleri ile uygulama yapılacaktır demektedir. (Erman-Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1992, s. 407)

Dr. İsmet Polatcan"da; tahkir niteliği bulunmayan cebrin 269. madde kapsamına dahil olamayacağını belirtmektedir. (Dr. ismet Polatcan, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, İstanbul 1983, s. 177)

Ceza Yasamızın sistematiğini incelediğimizde ise, Yasamızın 271. maddesinde, "memura cismen eza verecek veya hastalığını mucip olacak müessir fiil işleyen failler hakkında TCK.nun 456. maddesine göre verilecek cezaların belirli oranlarda arttırılmasını öngören ve Kaynak Yasada bulunmayan bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. 271. madde, etkili eylem suçuna ilişkin 456. maddenin bütününe atıf yaptığından, anılan maddenin 4. fıkrasında yer alan basit etkili eylem suçunu da kapsamaktadır. Bu da göstermektedir ki Yasa Koyucumuz, "Devlet Yönetimi Aleyhine Cürümler" başlıklı fasıl içinde hem 269. hem de 271. maddelerdeki düzenlemeleri gerçekleştirmekle, memura hakaret ve taarruz suçunun ağırlaştırıcı nedeni olan maddi cebrin, memura cismen eza vermesi veya hastalığını gerektirmesi halinde basit şiddet ve cebir boyutunu aşacağını, artık bağımsız etkili eylem suçunu oluşturacağını öngörmüştür. Nitekim, bu görüş yaygın biçimde öğretide de kabul edilmiştir.

Bu görüşten hareketle, sanığın kullandığı cebir ve şiddetin ağırlaştırıcı neden mi. olduğu yoksa ayrı bir etkili eylem suçunu mu oluşturduğu belirlenirken dikkate alınması gereken ilk husus sanığın kastıdır. Kast, her olayda eylemin niteliği göz önünde tutularak takdir edilmelidir. Memurun şahsı ve fizik bütünlüğünü hedef alan bir hareket olarak TCK.nun 269. maddesinde öngörülen maddi cebrin (zor, şiddet), hakaret ve taarruzu daha da şiddetlendirmeye yönelik fiiller olması, memuru küçültmek, aşağılamak kastı ile yapılması gerekir. Aksi halde, failin kastı ve eylemin niteliğine göre başka suçlar oluşabilecektir. Örneğin cebir ve şiddetin; memurun görevine taalluk eden bir işi yaptırmaya veya yaptırmamaya yönelik olarak kullanılması durumunda TCK.nun 254., memurun görevini yerine getirdiği sırada direnmeye yönelik olması halinde 258., etkili eylem kastıyla kullanılması durumunda ise 456. maddelerindeki suçlar oluşacaktır.

Dikkatle alınması gereken ikinci husus ise, cebir ve şiddetin mağdur üzerinde yarattığı etkidir. Sanığın yönelttiği cebir ve şiddetin ayrı bir etkili eylem suçunu oluşturduğunun kabul edilebilmesi için, bu eylem nedeniyle mağdurun sağlığının bozulması, akli melekelerinde karışıklık oluşması veya cismen eza duyması gereklidir.

Bu nedenle, görevli jandarma erine huzurunda söven ve yumrukla vurarak üç günde iyileşecek biçimde yaralayan sanığın eylemleri nedeniyle görevli jandarma erine sövme suçundan TCK.nun 266/1. maddesi, görevli jandarma erine etkili eylem suçundan da TCK.nun 456/4. ve 271/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünü onayan Özel Daire ilamı sonucu itibariyle isabetlidir.

Ancak, onama kararında yer verilen "Eylem yanlış olarak nitelendirilmiş, TCK.nun 266/1, 269. maddeleri yerine iki ayrı suçtan hüküm kurulmuş ise de karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılamayacağı" yolundaki belirleme ve eleştiri, yukarıda açıklandığı üzere suç vasfına işaret eden yönü itibariyle isabetsiz bulunduğu gibi, kabule göre; karşı temyiz bulunmaması nedeniyle bozma yapılamayacağı yolundaki düşünce de hatalıdır.

Zira, sanığa iki ayrı suç nedeniyle verilen toplam ceza 4 ay 20 gün hapis ve 91.260.000. lira ağır para cezası olduğu halde, Özel Daire kabulü doğrultusunda uygulama yapılması halinde verilecek olan sonuç ceza 4 ay hapis ve 182.500.000 lira ağır para cezası olacaktır ki, TCK.nun 11. maddesi de gözönünde tutulduğunda bu ceza Özel Daire eleştirisinde belirtildiğinin aksine sanığın daha lehinedir.

Bu itibarla, isabetli bulunan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi Birol Kızıltan; "Yargıtay C. Başsavcılığı, öteden beri süregelen düşüncesinin ve tebliğnamedeki isteminin dışına çıkarak yeni bir görüşle dosyayı gündeme getirmiştir. Yeni oluşan bu düşüncesine göre, memura sövme suçu yanında (maddi şiddet) varsa, artık eylem bileşik suç olmaktan çıkar, her suç müstakil suç halini alır demekte, Dördüncü Ceza Dairesi ise cebir ve şiddet Türk Ceza Yasasının 456/4. maddesi kapsamında kalırsa yaptırımını 269. maddeden alır demektedir. Dairenin bu uygulaması Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Türk Ceza Yasasının 269. maddesindeki cebir, şiddet ve tehdidin üçünün bir arada olması yolundaki eski uygulamayı kaldıran ve bu unsurlardan birisinin dahi bulunması halinde 269. maddenin uygulanabileceğini öngören 25.3.1997 tarih ve 1997/27-60 sayılı kararından sonra yoğunlukla devam etmiştir.

Memura sövmenin manevi cebir yani tehditle birlikte olması ya da cebir ve şiddetin yani maddi şiddetin 10 günden fazla uğraşa engel olacak biçimde bulunmasında tereddütlü bir durum sözkonusu değildir. Birinci halde bileşik suç, ikinci halde ise müstakil suçlar sözkonusudur.

Sorun, memura sövme yanındaki yaralamanın hangi boyutta kaldığında ya da yaralamaya teşebbüs halinde suçun bileşik suç mu yoksa yaralama mı sayılıp ceza verileceğindedir.

Dördüncü Ceza Dairesi burada ölçüyü 456/4. maddesi kapsamında kalan eylemlerde T.C. Yasasının 269. maddesini, aşması halinde aynı Yasanın 271. maddesini gerektirir diyerek uygulama yapmıştır.

İtirazda olduğu gibi her maddi temasın olduğunda bunu raporla kanıtlamak çeşitli sebeplerle mümkün olamamaktadır. O zaman hangi kanıt bizi sonuca götürecektir. Tanıklığın çoğu zaman tartışılabildiği olaylarda tereddütten uzak sonucu almak zorlaşmaktadır. Bu halde yaralama mı yoksa sövmeyi ağırlaştıran TCK.nun 269. maddesi mi söz konusu olacaktır. Ya da tekme sallama, yumruk atıp isabet ettirememe, yakaya yapışıp silkeleme, kol bükme gibi haller hep maddi temas ya da şiddet halleridir. Bu haller sade vatandaşa karşı yapıldığında TCK.nun 456/4. maddesi uygulanacağı halde, memura sövme yanında yapılırsa aynı Yasanın 269. maddesi uygulanacak, böylece ikili bir uygulama ortaya çıkacaktır. Daire şimdiye kadar ki uygulamalarında bu iki tarzdan uzak kalacak bir yöntemle sıralanan bu halleri hep TCK.nun 269. maddesinde düşünmüştür.

Prof. Erman ve Özek; "Cebir ve şiddetli 269. maddesiyle hakaret ve taarruzun ağırlatıcı sebebi saymak ve hem de 271. maddesi ile memura cismen eza verecek veya hastalığına yol açacak müessir fiil işlemeyi ayrıca düzenlemekle tereddütlere yol açmıştır. Bu durum kanun yapma tekniğinin gereklerine uyulmadığının bir göstergesidir. Esasen her cebir ve şiddetin içinde cismen eza da vardır." demektedirler. (Kamu İdaresine Karşı Suçlar. Sh. 407)

İtirazın bir yerinde belirtildiği gibi, sanığın kullandığı şiddet fiilinin "hangi aşamada ağırlaştırıcı sebeb, hangi aşamada ayrı bir suç" oluşacağında somut bir ölçü yoktur. İtirazdaki gibi uygulama yapıldığında, TCK.nun 269. maddesinin uygulanma olasılığı çok sınırlı kalacaktır.

Konulacak prensibin makul, pratik, uygulanabilir ve adil sonuç vermesi gerekir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kurul üyesi ise; sanığın eyleminin iki ayrı suçu oluşturmayıp TCK.nun 266 ve 269. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğu, Yerel Mahkeme Kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle itirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (KABULÜ) ile, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 17.4.2001 gün ve 3827/4434 sayılı kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün (ONANMASINA), 19.6.2001 günü gerekçede oyçokluğu, sonuçta oybirliği ile karar verildi.