Uyuşturucu madde alıp satmak suçundan sanık Tosun"un TCY.nın 403/5, 403/8, 59 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca 7 yıl 16 ay ağır hapis ve 271.279.553 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, TCY.nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, otomobilin suçta kullanılmadığı anlaşıldığından ruhsat sahibine iadesine ilişkin (Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 6.11.2002 gün ve 394-381 sayılı hüküm sanık vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 27.3.2003 gün ve 400-4141 sayı ile;

"1- Seyyar satıcılık yaptığı anlaşılan sanığın sırf sabıkalı olmasına dayanılarak uyuşturucu madde satmak suçunu geçim vasıtası haline getirdiğinin kabulü ile sanık hakkında TCK.nun 403/8. maddesinin uygulanması,

2- Tekerrüre esas alınan İzmir Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.1996 tarihli ve 1996/322-308 E. K. sayılı ilamının tümüyle yerine getirilip getirilmediği saptanmadan TCK.nun 81/2. maddesinin uygulanması,

3- Hükümden sonra 4806 sayılı Kanunla TCK.nun 30. maddesinde yapılan değişikliğin nazara alınmamış olması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

(3) Nolu bozmaya uyarak gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme bozma ilamının (1) ve (2) nolu bentlerindeki nedenlere karşı 18.6.2003 gün ve 295-258 sayı ile;

"Kolluk tarafından sanığın uyuşturucu madde ticareti ile uğraştığına ilişkin bir duyum alınması üzerine (X) eleman aracılığı ile sanıktan her biri 5"er milyon liradan iki adet meşe olarak adlandırılan hazırlanmış esrarın satın alındığı, daha sonra sanığın yine telefon aracılığı yeni bir satış ilişkisi kurularak, çağrıldığında araçla geldiği ve yapılan operasyonda yakalandığı, sürücü koltuğu altında siyah bir poşet içerisinde 7 adet meşe olarak adlandırılan satışa hazırlanmış içimlik esrarların elde edildiği, yapılan üst aramasında (X) ajan aracılığı ile yapılan alışverişte kullanılan 10.000.000 liralık banknotun sanığın cebinden çıktığı, yine evinde bir miktar daha uyuşturucu madde bulunduğunu açıklayan sanığın bunları kolluk görevlilerine teslim ettiği anlaşılmıştır.

TCK.nun 403/8. maddesinde "Bu maddede yazılı suçlar, bunların meslek, sanat veya geçim vasıtası haline getirenler... tarafından işlenirse, hüküm olunacak cezalar 3/1 oranında arttırılır" hükmü bulunmaktadır.

Bu bentte kişisel ağırlaştırıcı bir neden düzenlenmiştir. Bentteki, "geçim vasıtası haline getirenler" sözcükleri ile sürekli ve tek başına bir faaliyet amaçlanmadığından, artırım hükmünün uygulanabilmesi için, failin, uyuşturucu madde imal, ithal, ihraç, satış ya da nakil işlemlerinden elde ettiği para ile geçiminin belirli bir bölümünü sağlamış olması ve bu etkinliklerin sürekli yapılması yeterlidir.

Sanık 3.5.1981, 21.8.1996 ve 10.9.1996 tarihlerinde işlemiş olduğu uyuşturucu madde ticareti suçundan sabıkalım 10.4.2001 tarihinde yine uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda alınan duyum üzerine yakalanmış ve mahkememizin 23.1.2002 tarih 2001/236 E, 2002/15 K. sayılı kesinleşmiş kararı ile aynı suçtan cezalandırılmıştır.

Ayrıca sanık hakkında düzelenmiş teknik büro bilgi fişi içeriğine göre sanık 28.3.1977, 23.9.1980, 8.3.1995, 27.1.1999 tarihlerinde yine uyuşturucu madde ile yakalanmış ve incelenen adli sicil kaydı içeriğine göre 8.3.1995 ve 27.1.1999 tarihlerinde uyuşturucu madde kullanma suçundan mahkum olmuştur.

Sanık kollukta ve duruşmada esrar sattığını açık olarak kabul etmektedir. Sanık profesyonelce bir davranış içerisine girmiş, ekonomik olarak fazla miktarda uyuşturucu madde alamayacak durumda olan şahıslara da satış yapabilmek amacı ile uyuşturucu madde içeren, içime hazır ve meşe olarak adlandırılan esrarlı sigaraları pazarlamıştır. Kimliği saptanırken seyyar satıcılık yaptığını söylemiş, ancak arabasında satışa hazırlanmış esrarlı sigaralar dışında hiçbir ticari eşya bulunamamıştır. Sanığın telefonla aldığı siparişleri yerine getirdiği, olay anında ve öncesinde esrarlı sigara satışı yaptığı ve geçmişte de aynı tür faaliyetlerinin bulunduğu adli sicil kayıtları ve teknik büro bilgi fişleri ile belirlenmiş olduğuna ve sanık da esrar sattığını herhangi bir zaman sınırlaması yapmaksızın açıkça kabul ettiğine göre, bu işi geçim aracı haline getirmiş bulunduğu kabul edilmelidir. Bu kabul, sanık hakkındaki istihbari bilgiler ile de doğrulanmış bulunmaktadır.

Bu nedenlerle, sanığın uyuşturucu madde ticaretinden düzenli olarak gelir elde ettiği ve uyuşturucu ticaretini geçim vasıtası haline getirdiği kabul edilerek, olayda TCK.nun 403/8. maddesinin uygulanması koşullarının oluştuğu kanısına varılmıştır.

Öte yandan, sanığın tekerrüre esas alman önceki mahkumiyetine ait ilam ile bu ilama konu hürriyeti bağlayıcı cezanın 4.7.2000 tarihide, para cezasının ise 4.6.1998 tarihinde infaz edildiğine ilişkin İzmir C. Başsavcılığı infaz Bürosunun cevabi yazıları, sanığın yine bir başka uyuşturucu suçundan yargılandığı Mahkememizin 2001/336 Esas ve 2002/15 Karar sayılı dosyası içinde bulunmaktadır. Bu dosya 6.11.2002 tarihli oturumda incelenerek dosya arasına konulmuş ve dizi pusulasına kayıtlı olarak yargılamaya konu dosya ekinde temyiz incelemesine gönderilmiştir. Dolayısıyla, sanığın tekerrüre esas önceki mahkumiyetinin tümüyle yerine getirildiği bozma öncesi yargılamada saptanmış ve tekerrür uygulaması buna göre yapılmıştır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" isteyen 14.10.2003 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanığın uyuşturucu madde alıp satmak suçundan TCY.nın 403/5, 403/8, 59 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlıklar,

1- Sanığın uyuşturucu madde alıp satma suçunu geçim vasıtası haline getirmiş olup olmadığı,

2- Tekerrüre esas alınan mahkumiyetin tümüyle yerine getirildiğinin saptanıp saptanmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu hususları sırasıyla inceleyecek olursak;

1- Uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satma, satışa arz etme, satın alma, bulundurma, parasız devretme veya bu suretle devralma veya sevk veya nakletme, devrine veya tedarikine aracı olma eylemleri TCY.nın 403, maddesinin 5. bendinde suç olarak öngörülüp yaptırıma bağlanmıştır.

403. maddenin 8. bendinde ise; 403. maddede yazılı suçları, meslek, sanat veya geçim vasıtası haline getirenler ile aralarında teşekkül olmaksızın birden ziyade kimse tarafından toplu olarak işleyenlerin cezalarının üçte bir oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Görüleceği üzere, 403. maddenin 8. bendinin ilk bölümünde, 403. maddede düzenlenen uyuşturucu madde suçlarını işleyen failin cezasının arttırılmasını gerektiren, seçimlik nitelikte durumlar gösterilmiştir. Bunlar, 403. maddedeki suçların;

a) Meslek haline,

b) Sanat haline,

c) Geçim vasıtası haline getirilmesidir.

Geçim, bir kimsenin bakımı ve beslenmesi, temel gereksinimlerinin karşılanması; bunun için gerekli olan şeyler demektir. (Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, Cilt 7, Sh. 4454) Suçun geçim vasıtası haline getirilmesi ise; failin, kısmen de olsa süreklilik içinde, geçimini büyük ölçüde 403. maddede yazılı uyuşturucu madde suçlarından birini ya da birkaçını işleyerek sağlamasıdır.

Geçim vasıtası haline getirmenin kabul edilebilmesi için;

a) Failin, belirtilen bu suçlardan geçmişte ceza almış olması zorunlu değildir. Ancak, daha önce de bu tür fiilleri işlediği hususunda yeterli kanaat oluşturacak kanıtlar bulunmalıdır.

b) Fail bu fiilleri, kısmen de olsa bir süreklilik içinde işlemiş olmalıdır.

c) Failin tek geçim vasıtasının bu ticaretten elde olunan kazançtan ibaret bulunması gerekmez. Ancak başka bir geliri varsa, aynı ya da ikincil önemde olmalıdır.

d) Failin işlediği uyuşturucu maddelere yönelik eylemlerinin aynı nitelikte olması zorunlu değildir; fiiller değişik olsalar, örneğin fail bazen bulundurma, bazen nakil, başka bir sefer satma fiilini işlemiş olsa bile, diğer koşullar da varsa, uyuşturucu madde sağlama suçunu geçim vasıtası haline getirdiği kabul edilebilir.

Bu açıklamalardan sonra, somut olayı incelediğimizde:

Kolluk güçleri tarafından yapılan istihbari çalışmalar sırasında, Tosun isimli bir kişinin cep telefonundan kendisini arayan kişileri istediği yere 35, 04 plakalı bir otomobil ile meşe denilen, sigara şeklinde hazırlanarak paketlenmiş esrar getirip tanesini 5.000.000 liraya sattığının öğrenilmesi üzerine sanığın yakalanabilmesi için bu konuya yönlendirilen (X) elemanın olay günü 18.40 sıralarında sanığı cep telefonundan aradığı, yaptıkları görüşme sonucu 19.10 sıralarında Bostanlı"daki Migros mağazasının arkasında buluşma konusunda anlaştıkları, belirlenen saatte aracıyla buraya gelen sanık Tosun"un (X) elemanı çağırdığı, aracına bindirdikten sora hareket edip uzaklaştığı, kendisine seri numarası önceden alınmış 10.000.000 lirayı uzatan (X) elemandan parayı alıp iki adet esrar maddesi verdikten sonra birkaç yüz metre ileride araçtan indirip ayrıldığı, ancak sanığın güvenlik güçlerinin tedbir aldığı yerden uzaklaşıp izini kaybettirmesi nedeniyle yakalanamadığı, (X) elemanın güvenlik güçleriyle yeniden bağlantı kurarak sanıktan aldığı esrarları tespit edip bilgi vermesi üzerine bu kez polis memuru Raşit"in sanığı cep telefonundan arayarak esrar almak istediğini söyleyerek 5-10 dakika içinde Alaybey Tansaş mağazasının önüne gelmesini istediği, sanığın 19.20 sıralarında aracıyla buraya geldiğinde kolluk güçleri tarafından yakalandığı, yapılan aramada sanığın üzerinde seri numarası önceden alınmış para ile, şoför koltuğunun altında bir poşet içinde (7) adet meşe denilen esrar maddesi bulunduğu, sanığın bu esrarı Zalim isimli bir kişiden 250 gramını 250.000.000 lira karşılığında aldığını, ayrıca evinde bir miktar daha esrar maddesi bulunduğunu belirterek bunları teslim edebileceğini bildirmesi üzerine evinde yapılan aramada bahçedeki dolapta 170 gram daha esrar maddesi ele geçirildiği, yakalanan maddelerin bir kısmının esrar ihtiva eden ve esrar elde etmekte kullanılan kenevir bitkisinin üst ve uç dallarından oluştuğu, bir kısmının ise son elemesi yapılmamış esrar olduğu, eleme usulü ile yapılan çalışma sonucu tümünden 143 gram 940 miligram esrar elde edilebileceği, sanığın ikrarı, tutanaklar, ekspertiz raporu ve dosyadaki diğer belge ve bilgilerden anlaşılmaktadır.

Sanık Tosun kolluk ifadesinde; serbest meslek sahibi olduğunu belirttikten sonra olayı yukarıdaki gibi anlatmış, Sulh Hakimi huzurundaki sorgusunda; pazarcılık yaptığını belirtip, esrar satmadığını, içici olduğunu söylemiş, duruşmada ise; seyyar satıcı olduğunu belirterek esrar sattığını kabul etmiş, arada sırada da kullandığını ifade etmiştir.

Sanık hakkında düzenlenen teknik büro bilgi fişi içeriğine göre; 28.3.1977, 23.9.1980, 28.1.1999 ve 28.2.2000 tarihlerinde olmak üzere 4 ayrı tarihte esrar bulundurmak, 4.5.1981, 9.3.1995, 11.9.1996 ve 10.4.2001 tarihlerinde olmak üzere yine 4 ayrı tarihte esrar satmak suçlarından dolayı emniyette kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dosyadaki adli sicil kayıtları ve kesinleşmiş mahkeme ilamlarına göre, sanığın 8.3.1995 ve 27.1.1999 tarihlerinde işlediği, içmek amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçlarından yargılanıp ceza aldığı, cezaların infaz edildiği,

Ayrıca 3.5.1981, 21.8.1996 ve 10.9.1996 tarihlerinde işlediği uyuşturucu madde satmak suçlarından yargılandığı iki ayrı davada 4 yıl 8 ay ve 3 yıl 4 ay ağır hapis cezalarıyla cezalandırıldığı, bu cezalarının da infaz edildiği,

Bunun dışında, adli sicil kaydında yer almamakla birlikte dosya ekinde bulunan Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinin 23.1.2002 gün ve 236-15 sayılı dosyasında da, 10.4.2001 tarihinde işlediği uyuşturucu madde satmak suçundan yargılanıp 1 yıl 12 ay hapis cezasına mahkum olduğu, bu mahkumiyet kararının onanarak kesinleşmesinden bir ay sonra da yargılamaya konu suçu işlediği anlaşılmaktadır.

Sanığın önceden yargılandığı olaylardan birinde 21.8.1996 tarihinde (X) elemana 25 gram esrar sattıktan sonra uyuşturucunun tamamını elde etmek isteyen polislerce hemen yakalanmadığı, 10.6.1996 tarihinde yapılan bir ihbar üzerine kendisi ve karısının üzerinde, evinde ve evin önündeki kamyonda arama yapıldığında dört ayrı yerde toplam 400 gram civarında esrar bulunduğu, yine 10.4.2001 tarihinde gerçekleştirdiği diğer bir eylemde ise, satın aldığı 2 kg esrarı 50"şer gramlık paketler halinde 3. kişilere pazarladığı, evinde yapılan aramada satışa hazır 50"şer gramlık iki paket halinde esrar maddesi ile 1 kg ağırlığında ve 70 gram ağırlığında esrar maddelerinin bulunduğu belirlenmiştir.

Görüleceği üzere, sanık incelemeye konu bu suçu dışında, yaklaşık 20 yıllık bir sürece yayılacak biçimde çeşitli tarihlerde işlediği uyuşturucu madde satmak suçlarından dolayı daha önce üç kez yargılanıp mahkum olmuş ve yaklaşık 10 yıl özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmıştır. Dolayısıyla uyuşturucu madde ticareti eylemlerinin süreklilik gösterdiği anlaşılmaktadır. Sanık aşamalardaki ifadelerinde seyyar satıcılık veya pazarcılık yaptığını söylemesine karşın, arama yapıldığında aracında uyuşturucu dışında hiçbir ticari eşya bulunmamıştır. Öte yandan, uyuşturucu ticareti yapanların, cezai yaptırımın ağırlığı nedeniyle bu faaliyetlerini gizlemek bakımından başka bir işle uğraştıkları izlenimini vermeye çalıştıkları da bilinen bir husustur. Sanıkta yakalanan uyuşturucu madde miktarının az olması da, uyuşturucu ticaretinin geçimini sağlayacak boyutlara ulaşmadığının göstergesi olarak nitelendirilemez. Zira, oldukça riskli bir işle uğraştıklarının bilincinde olan ve işlerinde profesyonelleşen uyuşturucu satıcıları, değeri yüksek olan uyuşturucunun yakalanıp el konması riskini azaltmak, gizleme olanaklarını arttırmak ve yakalandıklarında kişisel kullanım amacıyla bulundurduklarını ileri sürerek daha az bir ceza yaptırımı ile kurtulabilmek bakımından, uyuşturucuyu küçük paylara ayırıp değişik yerlere gizlemektedirler. Yine uyuşturucunun küçük miktarlar halinde satışa sunulması, sürümün ve nakde çevrilmesinin kolaylığı nedeniyle sıkça başvurulan bir yöntemdir.

Sanık cep telefonundan kendisine ulaşan herhangi birinin isteği üzerine, aracı ile derhal istenilen yere uyuşturucu madde götürüp satmaktadır. Sanığın geçmişi, uyuşturucu madde satışını süreklilik arz eder biçimde yapması, bu suça yönelik deneyimi ve satış yöntemi dikkate alındığında, uyuşturucu madde ticaretini, geçimini sağlayacak düzenli bir geliri elde etmek için ve profesyonel düzeyde gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, uyuşturucu madde ticaretini geçim kaynağı haline getirdiği saptanan sanık hakkında TCY"nin 403. maddesinin 8. bendinin uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi; "sanığın uyuşturucu ticaretini geçim vasıtası haline getirdiğinin kanıtlanamaması nedeniyle TCY"nin 403. maddesinin 8. bendinin uygulanamayacağı" görüşüyle, direnme hükmünün bu yönden bozulması gerektiğini ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

2-) Öte yandan, sanık hakkında İzmir Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.1996 gün ve 332-308 sayılı ilamı ile uyuşturucu madde satmak suçundan TCY"nın 403/5 ve 59. maddeleri uyarınca hükmedilen 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 16.791.666 lira ağır para cezasına ilişkin önceki mahkumiyeti, Yerel Mahkemece tekerrüre esas alınmıştır.

Adli sicil kaydında yalnızca özgürlüğü bağlayıcı ceza gösterilip bunun infaz tarihi bildirilmiş, Yerel Mahkemece dosyaya getirtilen kesinleşmiş mahkeme ilamı ve cevabi yazıda infaz tarihleri belirtilmemiş ise de, sanığın, Yerel Mahkemenin 6.11.2002 günlü oturumda getirterek incelediği ve dosya ekine aldığı 23.1.2002 gün ve 236-15 sayılı dosyasında da uyuşturucu madde satmak suçundan yargılandığı, tekerrüre esas mahkumiyetinin bu dosyada da tekerrür uygulamasına konu edildiği, yine bu dosya içerisinde tekerrüre esas mahkûmiyete ait ilamı ile hürriyeti bağlayıcı cezanın 4.7.2000, ağır para cezasının ise 4.6.1998 tarihinde yerine getirildiğine ilişkin İzmir C. Başsavcılığı infaz Bürosunun cevabi yazılarının bulunduğu ve Yerel Mahkemece dizi pusulasına bağlanarak her iki temyiz incelemesi sırasında dosya ekinde Yargıtay"a gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkûmiyetinin yerine getirme tarihlerinin dosya ekindeki belgelerle açık bir şekilde saptanmış olması karşısında, Yerel Mahkemenin bu hususa ilişkin direnme hükmü ile bozmanın (3) nolu bendine uyarak yaptığı uygulama isabetli bulunduğundan, sair yönleri de usul ve yasaya uygun bulanan direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç : Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün (ONANMASINA), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, (2) numaralı direnme nedeni yönünden 18.11.2003 günlü birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanmadığından, 9.12.2003 günlü ikinci müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak karar verildi.