Adam öldürmeye tam kalkışma suçundan sanık Ferat O."ın TCY"nın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapsi cezasıyla cezalandırılmasına, TCY"nın 31. maddesinin uygulanmasına, TCY"nın 33. maddesi uyarınca ceza müddetince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.2.2002 gün ve 260/53 sayılı hüküm sanık vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1.Ceza Dairesince 5.11.2002 gün ve 2913-3944 sayı ile;

"a- Mağdurun iki yıl kadar evvel sanığın dayısının eşi ile gayrımeşru ilişki halinde yakalanıp ayrıca konut dokunulmazlığını bozması sebebiyle sanığın tahrik altında bu suçu işlediği kabul edildiği halde adaba aykırılık teşkil eden ve toplumun değer yargıları itibariyle kalıcı etkisi sanık yeğeni de kapsayan zina fiilinden dolayı basit kışkırtmanın kabulü yerine zinadan gerekli kanuni takibat yapıldığından bahisle ve başka bazı gerekçelerle TCK. 51. maddenin 1. fıkrasının uygulanmaması,

b- 4721 sayılı TMK.nun 471. maddesiyle TCK.nun 33. maddesinde gerçekleştirildiği kabul edilen zımni değişikliğin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

(b) bendinde belirtilen bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme (a) bendindeki bozma nedeni yönünden 28.2.2002 gün ve 358-23 sayı ile; "Olaydan yaklaşık iki yıl evvel müdahil Mustafa Y."ın sanık Ferat O."ın dayısı olan İsmail L."nin karısı Feride L. ile zina yaparken İsmail L."nin kendilerini yakalayıp tabanca ile yaraladığı ve İsmail L."nin bu olay nedeniyle mahkememizin 1998/132 esas sayılı dava dosyasında muhakeme edilip tecziye edildiği, hadise günü Sarıoğlan ilçesi Palas kasabasında ikamet etmekte olan müdahil Mustafa"nın yanında karısı Hanım Yaşar olduğu halde misafirlikten evine dönerken saat 22.00 sıralarında sanık Ferat O."ın ele geçirilemeyen av tüfeği ile yaklaşık 10 metre mesafeden müdahil Mustafa"ya tesbit olunamayan bir nedenle 1 el ateş ederek onu karın bölgesinden hayati tehlike geçirip 60 gün iş ve güçten kalacak ve uzuv tatili intaç edecek biçimde yaraladığı, kanaatine varılmıştır.

Müdahil Mustafa, sanık Ferat"ın dayısı olan İsmail L."nin karısı Feride L. ile zina yaparken yakalanması sonrası İsmail tarafından silah ile vurulmuş hakkında zina suçundan açılan dava şikayetten vazgeçme nedeniyle düşürülmüş ve mesken masuniyetini ihlal suçundan tecziyesi cihetine gidilmiştir. Açıklanan bu durumun olayın sebebini teşkil etmediği kabul edilmekle birlikte, önceki haksız davranışı nedeniyle müdahil hakkında kanuni takibat yapılmış olmasından dolayı da olayda tahrik düşünülemez. Müdahilin, kanuni takibattan sonra olayı canlı tutmak şeklinde davranışları bulunmadığı gibi bu durum iddia dahi edilmemiştir. Kaldı ki müdahilin haksız eylemlerinden ötürü sanık Ferat"ın dayısı İsmail ayrıca müdahili tabanca ile vurup yaralamıştır. Müdahil haksız eylemden dolayı hem kanuni takibe uğramış hem de fiilen saldırıya maruz kalmış ve saldırıyı gerçekleştiren İsmail L."nin yakınlarının müdahil Mustafa"ya karşı gerçekleştirdikleri eylemlerde artık bu haksız davranışları tahrik nedeni olarak görmek TCK.nun 51. maddenin yapısına uygun düşmez." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" isteyen 25.4.2003 günkü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın belirlenemeyen bir nedenle katılanı öldürmeye kalkıştığı kabul edilerek TCY"nın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında basit kışkırtma hükmünün uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkindir

İnceleme konusu olayda;

Sanık Ferat"ın dayısı olan İsmail L. olaydan iki yıl kadar önce 13.7.1997 günü karısının kapıyı gecikmeli açmasından kuşkulanıp araştırdığında katılan Mustafa Y."ı divanın altında çıplak halde görünce tabanca ile ateş edip önce karısını öldürmeye kalkıştığı, ardından katılana ateş etmek istediği, ancak eline sarılıp direnmesi üzerine katılanla aralarında boğuşma çıktığı, elinden ve ağzından yaralanan katılanın bir fırsatını bulup kaçtığı, olaydan sonra üç ay kadar tutuklu kalan ve eşinden boşanan İsmail L."nin yargılandığı ve zina yaptıklarından kuşku duyulmayacak biçimde yakaladığı eşi ile katılan Mustafa"yı öldürmeye kalkışmak suçlarından cezalandırıldığı, hükmün kesinleşmesi üzerine cezaevine konulduğu anlaşılmaktadır. Aynı davada sanık olarak yargılanan katılan Mustafa Yaşar ise konut dokunulmazlığını bozmak suçundan cezalandırılmış, karısının ırzına zorla geçildiğine inanan İsmail L."nin karısı hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve vazgeçmenin diğer faile de sirayeti nedeniyle, İsmail L."nin eşi ve katılan Mustafa hakkında zina suçundan açılan davaların düşürülmesine karar verilmiştir. İsmail L."nin tutuklanması üzerine küçük çocuklarına sanığın annesi olan halaları tarafından bakılmış, salıverilmesinin ardından İsmail L. de kız kardeşinin evine taşınarak yeğeni sanık Ferat ve ailesi ile birlikte yaşamaya başlamıştır.

Hükmün kesinleşip İsmail L."nin cezaevine konulmasından sonra 14.10.1999 günü 22.00 sıralarında eşi ile birlikte yürüyerek evine gitmekte olan katılan Mustafa av tüfeği ile 10 metre mesafeden ateş edilerek karın bölgesinden hayati tehlike geçirecek ve uzuv tatili oluşturacak biçimde vurulmuş, katılan ile eşi tanık Hanım"ın beyanları doğrultusunda sanık Ferat Y."ın olay faili olarak aranmasına başlanmış, olayın ertesi günü sanığın dayısı İsmail L."nin oğlu Emrah L. suçu kendisinin işlediğini bildirerek teslim olmuş, ardından sanık Ferat Y. da yakalanmıştır.

Sanık suçlamayı inkar etmiş, daha önceden dayısı İsmail L."nin karısı ile katılanı birlikte yakalayarak vurduğunu, bir süre hapiste yatıp çıktığını, uzunca süre yanlarında kaldığını, bu olay nedeniyle katılanla aralarında husumet bulunduğunu savunmuştur.

Katılan Mustafa Yaşar aşamalardaki tüm beyanlarında, kendisini sanık Ferat"ın vurduğunu, sanığın dayısı olan İsmail L."nin birkaç yıl önce eşi ile arasındaki ilişki nedeniyle kendisini silahla yaralayıp hapse girdiğini, sanığın da bu nedenle kendisini öldürmeye çalıştığını ileri sürmüş, katılanın eşi tanık Hanım Yaşar da bu doğrultuda beyanda bulunmuştur.

Yerel Mahkeme, olayın gerçek nedeninin belirlenemediğini, sanığın dahi aşamalardaki savunmalarında dayısının karısı ile katılan arasındaki zina ilişkisini olay nedeni olarak ileri sürmediğini, esasen katılanın önceki haksız davranışı yüzünden önce sanığın dayısının fiili saldırısına uğrayıp ardından da yargılanarak konut dokunulmazlığını bozmak suçundan cezalandırılması, zina suçundan açılan kamu davasının ise şikayetten vazgeçme dolayısıyla düşürülmesi karşısında, önceki bu haksız davranış nedeniyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağına karar vermiştir.

Ceza yargılamasının amacı, isnada konu maddi gerçeği araştırarak sanığın suçlu olup olmadığını saptamak, suçlu ise uygun yasa normlarına göre cezalandırmak, masum ise beraat ettirmektir. Bu bakımdan, sanığın esasen savunma yapmama hakkına sahip olduğu da dikkate alınarak, suçlamayı inkarla yetinip haksız tahrik keyfiyetini ileri sürmese dahi, bu husus yargılamada ortaya konulan kanıtlarla kesin biçimde saptandığı takdirde, ortaya çıkan maddi gerçeğe itibar edilmeli ve fail haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmalıdır.

Somut olayda sanık, tüm aşamalarda suçu inkara yöneldiğinden olayın nedeni konusunda açıklama yapmamış ve haksız tahrikin varlığını ileri sürmemiştir. Geçmişteki ilişkilerine bakıldığında, sanığın dayısının eşi ile katılanın olaydan iki yıl kadar önce görünüşe göre zina ettiklerinden kuşku duyulmayacak biçimde yakalandıkları ve sanığın dayısı tarafından öldürülmeye çalışıldıkları anlaşılmaktadır. Sanığın dayısı bu nedenle eşinden boşanmış, olaydan sonra çocuklarına sanığın annesi tarafından bakılmış, cezaevinden salıverildikten sonra kendisi de yanlarına taşınarak sanık ve ailesi ile birlikte yaşamaya başlamışlardır. Bu süreç içinde dayısının ve çocuklarının geçiminin de sanık tarafından sağlandığı anlaşılmaktadır. Sanığın, dayısı ve onun aile fertlerine karşı üstlendiği sorumluluklar ile yakınlıklarının düzeyi, keza katılanın da oturduğu küçük bir kasabada yaşadığı ve toplumsal değer yargıları da dikkate alındığında, dayısının maruz kaldığı önceki haksız davranıştan dolayı sanığın öfke ve şiddetli elem duyacak biçimde etkilendiği, bu etkinin olay tarihine değin sürdüğü, nitekim savunmasında da belirttiği üzere katılanla aralarında bu olaydan dolayı husumet oluştuğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, gerek katılan, gerekse katılanın eşi olan görgü tanığı Hanım Yaşar da olayın namus meselesinden gerçekleştirildiğini belirtmektedirler. Olaydan sonra sanığın dayısının oğlu olan küçük yaştaki Emrah"ın, sanığın da yardımı ile suç faili olarak kolluk kuvvetlerine teslim olması, suç aleti olarak da babasına ait av tüfeğini teslim etmesi, katılana yönelik eylemin önceki olaydan kaynaklandığını ortaya koyan bir başka husustur. Tüm bunlara göre, sanığın Yerel Mahkeme kabulünün aksine, katılan Mustafa"yı belirlenemeyen bir nedenle değil, dayısının eşi ile gayrımeşru ilişkide bulunmasından kaynaklanan öfke ve şiddetli elemin etkisiyle öldürmeye kalkıştığı anlaşılmaktadır.

Katılanın önceki bu haksız davranışının sanık yönünden haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirip gerektirmediği hususunu inceleyecek olursak;

Cezayı etkileyen bir hal olarak TCY"nın 51. maddesinde düzenlenen haksız tahrik; failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiilin olması,

b) Bu fiilin haksız bulunması,

c) Failin öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalması,

d) Failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması,

e) Haksız tahrik oluşturan eylemin mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması,

f) Suçun, tahriki oluşturan fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması gerekir.

Görüldüğü gibi, tepki suçunun işlenmesi bakımından yasamızda bir zaman sınırlamasına yer verilmemiştir. Maddenin uygulanması yönünden önemli olan, failin suçu, önceki haksız davranışın doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında işleyip işlemediğidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir. Öte yandan, bir eylemin kışkırtma nedeni sayılabilmesi için haksız olması yeterlidir. Ayrıca ceza yasalarında öngörülen bir suç kalıbına uyması, başka bir deyişle suç oluşturması gerekli değildir. Bu nedenle, tahrik teşkil eden fiilin faili, bu eylemi nedeniyle yargılanarak mahkum edilmiş ve cezası infaz edilmiş olsa bile, bu haksız fiilin doğurduğu öfke ve şiddetli elemin etkisi altında bulunup, bu ruhi durumunun tepkisi ile suç işleyen kimse hakkında haksız tahrik kuralları uygulanmalıdır. Bir başka deyişle, aradan uzun zaman geçmesi, taraflar arasında önceden vukubulan olayın yargılamaya konu edilmesi ve hatta mahkumiyetle sonuçlanıp, cezanın infaz edilmesi ya da eylemin bir suçu oluşturmaması nedeniyle kişinin beraat etmesi, dava veya cezanın afla ortadan kalkması, tahrik hükümlerinin uygulanmasını engellemez.

Bu bakımdan, olaydan iki yıl önce dayısının karısı ile zina halinde yakalanarak konut dokunulmazlığını bozmak suçundan cezalandırılan katılanı, toplumun değer yargıları ve aralarındaki mevcut ilişki düzeyi nedeniyle kalıcı etkileri sanık yeğeni de kapsayan önceki bu haksız davranışın doğurduğu öfke ve şiddetli elemin etkisiyle öldürmeye kalkışan sanığın TCY"nın 51. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hafif haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı; "Sanığın dayısı olan İsmail L. olaydan iki yıl kadar önce evinde karısı ile birlikte zina sırasında yakaladığı katılan Mustafa"yı ve eşini tabanca ile ateş ederek öldürmeye kalkışmış, bu olay nedeniyle yargılanan katılan, konut dokunulmazlığını bozmak suçundan dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmış, hakkında zina suçundan açılan kamu davası ise İsmail L."nin şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle düşürülmüştür. İlk olayın üzerinden iki yıl kadar geçtikten ve her iki hükmün de kesinleşmesinden sonra bu kez sanık, av tüfeği ile ateş ederek katılanı öldürmeye kalkışmıştır.

Haksız tahrikin esası, haksız bir hareket karşısında kalan failin, içine düştüğü psikolojik durumun cezayı etkileyen bir hal olarak göz önünde bulundurulmasının gerekliliğidir. Haksız tahrikin uygulanmasının koşulları ise, tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, bu fiilin haksız olması, haksız fiilin failde (gazap) veya (şedit bir elem) yaratması ve suçun bu psikolojik buhran halinde işlenmiş olmasından ibarettir.

Ceza Genel Kurulumuzun 16.4.1979 gün ve 93-71 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, "Haksızlık keyfiyeti, yasaların saptadığı koşulların dışına çıkılması halinde, söz konusu olur....... Yasaların yasakladığı eylemlere karşı koyduğu cezaları kafi görmemek halinin yasa ile bağdaştırılması olanaksızdır. Aksi davranış yasanın öngördüğü cezayı yeterli bulmayarak, kişisel duygu, düşünce ve takdirle davranma sonucunu doğurur ki; bu hal, bir taraftan kişilerin haklarını kendiliklerinden almalarına yol açar, diğer taraftan anarşik bir ortam yaratır."

TCY"nın 51. maddesi, kişilerin intikam duygularının tatminini değil, suç işleme anındaki psikolojik durumlarını esas alan bir düzenlemedir. Bu bakımdan yasal takibe uğramış ve yaptırıma bağlanmış haksız eylemlerin tahrik nedeni sayılması mümkün değildir.

Katılan, önceki eylemi nedeniyle takibata uğrayarak konut dokunulmazlığını bozmak suçundan hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmiş, zina suçuna ilişkin dava ise sanığın dayısının şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle düşürülmüştür. Katılanın önceki olayı canlı tutmaya yönelik bir davranışı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olayda haksız tahrikin uygulanması koşullarının bir kısmının gerçekleştiğinden söz edilemez. Kaldı ki, katılan, önceki haksız davranışı nedeniyle esasen o tarihte de sanığın dayısının silahlı saldırısına maruz kalıp yaralanmış, iki yıl sonra bu kez sanık tarafından yargılamaya konu silahlı saldırı gerçekleştirilmiştir. Bu bakımdan, aksine düşüncenin kabulü, müteakip eylemlerde de haksız tahrikin uygulanması gibi adalet ve nasafet kurallarıyla bağdaşmayacak bir sonuca götürecektir." biçimindeki açıklamalarla,

Kurul Üyesi Ali Güzel: "13.7.1997 tarihinde mağdur müdahil Mustafa Yaşar ile Feride L."yi zina halinde gören Feride"nin kocası İsmail L., tabanca ile ateş edip Mustafa"yı ve Feride"yi yaralayarak öldürmeye teşebbüs suçundan TCK.nun 462. maddesi de uygulanmak suretiyle mahkum edilmiştir. Diğer yandan Mustafa Yaşar mesken masuniyetini ihlal suçundan mahkum edilmiş, Mustafa ve Feride haklarında zina suçundan açılan dava ise şikayetten vazgeçme nedeniyle düşürülmüştür.

Görülüyor ki; iki yıl kadar önce vukubulan zina olayının hemen akabinde, zina yapan kadının kocası tarafından tepki verilmiş ve ayrıca hukuki girişimler yapılmıştır.

Hal böyle iken; anılan zina olayından kaynaklanan öfke ve intikam duygusuyla ve kendilerine göre "namus temizleme" ihtiyacıyla 14.10.1999 günü İsmail L."nin yeğeni olan sanık Ferat O. tarafından İsmail"e ait av tüfeğiyle Mustafa Yaşar"a ateş edilerek vurulmuş ve böylece dava konusu olay gerçekleşmiş bulunmaktadır. Zina yapan kadın, sanık Ferat"ın eşi, kızkardeşi veya annesi gibi bir yakını değildir. Diğer yandan İsmail ve Feride"nin müşterek çocukları olup olay tarihinde 18 yaşını bitirmemiş bulunan Emrah, bu suçu üstlenmek istemiştir.

Özetlenen bu oluş karşısında; dava konusu eylemin, mazur görülebilecek bir haksız tahrikten değil, toplumsal barışı ve hukuk düzenini tehdit eden ilkel aile intikamcılığından kaynaklandığı anlaşılmaktadır ki, buna prim verilmemelidir. Aksi takdirde hala öldürülememiş bulunan Mustafa"nın öldürülmesine kadar tevali edecek suçlara kapı aralanacak, her iki taraf için daha büyük mağduriyetler doğacak ve hukuk düzeni de yara alacaktır.

Öte yandan, köyde ve şehirde hangi sosyal çevrede yaşıyor olurlarsa olsunlar; davada adı geçen kişilerin ve bu arada zina yapan kadının; eşit hak ve yükümlülüklere sahip, özgür tercihleri olan ve eyleminin sorumluluğunu taşıyan, toplumsal hayatın dinamiği içinde hayata ve olaylara bakış açıları değişebilen bireyler oldukları gözardı edilmemelidir." görüşü ile, bir kısım Kurul Üyesi ise; haklı nedenlere dayanan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiğini belirterek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ; Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 10.06.2003 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.