Devlet ormanını işgal ve faydalanma suçundan sanıklar, Jodie Ü.... ve Adelheid Alma R....."nin beraetlerine, müdahil idaresinin tazminat ve ağaçlandırma gideri yönündeki isteminin reddine ilişkin Kaş Sulh Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2000 gün ve 142/803 sayılı hüküm, müdahil orman idaresi vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince, 7.11.2001 gün ve 9768-11124 sayı ile;

"1- Duruşma tutanağının devamı niteliğinde olup hükme dayanak yapılan keşif zaptında esaslı işlemlerden sayılan bilirkişilerin kimlik ve yeminlerinin kopyalı tanzimi suretiyle CYUY.nın 264. maddesine aykırı davranılması,

2- Her ne kadar suç konusu yer 1993 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu sırasında 23 Ada 70 Parsel numarasıyla sanık adına tespit görmüş ise de suç konusu yerde bilahare yapılıp 19.08.1997 yılında kesinleşen Orman kadastrosu sonunda yerin orman sınırları içine alındığı ve orman kadastrosu kesinleşen yerlerde de tapu kayıtlarının hukuken geçerliliklerini yitirdikleri, sanığın orman kadastrosuna itiraz etmeyerek kesinleşme tarihinden itibaren tutanağın düzenlendiği 31.09.2000 tarihine kadar suça konu yeri işgal ve faydalanmaya devam ettiğinin yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarıyla dosya içeriğinden anlaşılmasına, orman kadastrosu yapılıp kesinleşen yerlerde bir yerin orman olduğunun herkes tarafından bilinmesi gerekeceği cihetle, sanığın suç kastının yokluğundan da bahsedilemeyeceğine göre, sanığın orman sahasını işgal ve faydalanma suçunun oluşup sübuta erdiği gözetilmeden mahkûmiyeti yerine, yerinde olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

(1) Nolu bozma nedenine uymak suretiyle gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme (2) nolu bozma nedenine karşı ise 29.7.2003 gün ve 241/209 sayı ile;

Dava konusu yerde 3 nolu Orman Kadastro Komisyonu 6831 S.Y. gereğince orman tahditini yapmış ve 19.08.1987 tarihinde mahallinde ilan etmiştir. 6831 S.Y. hükümleri gereğince tapulu olduğu anlaşılan yerde tahdit işlemi herhangi bir itiraza konu olmayarak, 19.02.1998 yılında kesinleşmiştir.

Orman Kadastrosunun yapılmasından sonra Yargıtay 3.Ceza Dairesinin bozma kararında da ifade edildiği gibi 1993 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastro sonucunda suç tutanağı dü-zenlenen yer sanıkların almış oldukları evi satan Hasan Basri Ü.... ve öncesinde Bahattin Y..... adına tapuya tescil edilmiştir. Kadastro Kanununun 4. maddesinin 3. fıkrası "Orman Kadastrosu geçen yerlerde arazi kadastrosunun orman kadastro sınırlarına aynen uyulmasına gerektiğini" ifade etmekte, Kadastro Çalışma Alanının Belirlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 4 fıkrası da "Orman Kadastro Komisyonunca düzenlenmiş olan sınır haritalarının orman idaresinin yetkili elamanları ile birlikte zemine uygulanarak orman ile kültür arazisini ayıran noktaların işaretleneceğini ve ölçümlerin buna göre yapılacağını" belirtmektedir. Dava konusu yerde orman tahditi yapılmış olmasına rağmen, daha sonra yapılan arazi kadastrosunda bu tahdite değer verilmemiş ve 1987 tarihli tahditin içerisinde kalan yer, önceki tapu kayıtları geçerli kabul edilerek, kültür arazisi olarak tapuya tescil edilmiştir.

Anayasamızın 169. maddesi devlet ormanlarının özel mülkiyete konu olamayacağını, bu ormanların zaman aşımı ile mülk edinilemeyeceğini ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağını düzenlenmektedir. Dolayısıyla orman alanları hiç bir şekilde kişilerin keyfi kul-lanımına bırakılamaz. İdare yapmış olduğu iki işlem ile aynı yere ilişkin farklı şekilde özellik belirlemiş, orman kadastrosunda orman olarak belirlediği yeri, arazi kadastrosunda kültür arazisi olarak nitelendirmiştir. İdarenin birbiri ile çelişen bu uygulamalarının Anayasamızın 169. maddesi gereğince kişilere usulü müktesep hak kazandırmayacağı muhakkak ise de, devletin yetkili mercilerince yapılan işlemlere güvenerek hareket eden kişilerin de mağduriyetlerine neden olunmamalıdır.

Bahattin Y....."ya ait kök tapudan ifraz ile oluşturulan dava konusu 23 ada 70 parsel, 1991 yılında Hasan Basri Ü...."a satılmıştır. 1987 yılında orman kadastrosunca orman tahditi içerisinde bırakılan ve tapuda Bahattin Y..... adına kayıtlı yer hakkında tapu iptali ve tescil davası açılmayıp, bu yönde tapuya da bir şerh düşülmemiştir. Tahdit geçtiği zaman arazinin durumunu bilmek durumunda olmayan Hasan Basri Ü...., malik Bahattin Y....."dan bu yeri aldıktan sonra 2 Bloktan oluşan bina yapmıştır. Binaların yapım aşamasında devletin başka bir kurumu olan Belediye Başkanlığı, Kaş Mer"i imar planı lejant hükümleri ile bütünlük sağladığını belirterek inşaat için yapı ruhsatı vermiş, verilen izin sonucu yapılan 2 Blok, sanıklara 1996 yılında satılmıştır. Kaçak olarak yapılan taşınmazların bol miktarda görüldüğü ülkemizde, yapı ruhsatı alınmış tapulu gayri menkulü satın alan sanıkların, bu eylemlerinden dolayı cezalan-dırılmaları hukuk kurallarına hak ve nasafete uygun olmayacaktır. Mahkememizde görülmekte olan ceza davası açıldıktan ve orman kadastrosu geçtikten 13 yıl sonra Orman İşletme Müdür-lüğüne 100 m mesafede olduğu mahkememizce de gözlemlenen yer için Asliye Hukuk Mah-kemesinde tapu iptal davası açılıp 30.5.2000 tarihinde şerh konulmuştur. İdarenin birbiri ile çeli-şen uygulamaları ve devamında gerçekleşen hataların sonuncusu olan tapulu taşınmaza şerh koydurmama sürecinde kötü niyetli oldukları tespit edilemeyen kişiler emek ve para harcayarak binalar yapmış, sanıklar da hukuk sistemi içerisinde yasal bir şekilde, Tapu Sicil Müdürlüğü ve Belediye Başkanlığı gibi devlet organlarının işlemlerine güvenip para vererek bu yerleri satın almışlardır.

İdarenin başlangıçta yanlış olarak yaptığı işlem ve tapuya şerh koydurmayarak devam ettirdiği hatası sonucu, zarara uğrayan kişilerin, zararları Anayasanın 125. maddesi gereğince telafisi gerekirken bu kişilerin, sanık olarak yargılanıp cezalandırılması uygun görülmemiştir.

Orman tahditi içerisinde kalan binaların müsaderesi talep edilmekle birlikte bu yerler için orman idaresince Asliye Hukuk Mahkemesine 2000/163 esas sayılı dosya ile tapu iptal ve tescil davası açıldığı anlaşıldığından, aynı yönde birbiri ile çelişir hükümler kurulmaması amacıyla müsadere talebi yönünde de karar verilmemiştir." gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve O Yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 13.10.2004 gün ve 130 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, konu Ceza Genel Kurulunca müzakere edilip, aşağıdaki karara ulaşılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnmeye ilişkin 29.7.2003 tarihinde verilen hüküm, O Yer C.Savcısı tarafından da 5.9.2003 tarihinde temyiz edilmiş ise de, Orman Yasasının 83. maddesi uyarınca orman suçlarına ilişkin davalar, acele mevaddan olup, adli tatil içerisinde görülür ve tatil zamanına tesadüf eden süreler işler, O Yer C.Savcısının CYUY.nın 310. maddesinde öngörülen bir aylık süre içerisinde yapılmayan temyiz isteminin aynı Yasanın 317. maddesi uyarınca reddi ile, temyiz incelemesinin katılan vekilinin temyizi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilip,

Yerel Mahkemece, bozmadan sonra 9.5.2002 tarihli oturumda, Asliye Hukuk Mahke-mesinin 2000/163 sayılı dosyasının getirtilip incelenerek, bu dosyadaki bilgilere ve yeni açıklamalara dayanmasının eylemli uyma niteliğinde olup olmadığı 2797 sayılı Yargıtay Ya-sasının 41 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak tartışılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde;

Yerel Mahkemece;

İlk kararda;

Mahallen yapılan keşfe ve bilirkişi beyanına dayanılarak, orman kadastrosunun 1997 yılında kesinleştiği, kök tapu kaydına dayanılarak yapılan işlemlerde suç kastından söz edilemeyeceği gerekçesiyle beraet kararı verildiği,

Direnme kararında ise;

9.5.2002 tarihli oturumda, davacısı orman idaresi, davalısı sanıklar olan Kaş Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/163 esas sayılı dosyasının getirtilip incelenerek, 3 nolu Orman Kadastro Komisyonunca yapılan orman tahdidinin 19.8.1987"de mahallinde ilan edilip, 19.2.1998 yılında kesinleştiği,

1993 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu sonucunda ise suça konu yerin Hasan Basri Ü.... ve öncesinde Bahattin Y..... adına tapuya tescil edildiği,

Kadastro Yasasının 4 ve Kadastro Çalışma Alanının Belirlenmesi Hakkında Yönetmeli-ğin 4. maddesine aykırı olarak, dava konusu yerde orman tahditi geçmiş olmasına rağmen daha sonra gerçekleşen arazi kadastrosunda bu tahdite değer verilmeyip, önceki tapu kayıtlarının geçerli kabul edilerek, kültür arazisi olarak 1987 yılında tapuya tescilinin yapıldığı,

İdarenin birbiri ile çelişen uygulamalarının, Anayasanın 169. maddesi gereğince kişilere usulü müktesep hak kazadırmayacağı ancak, devletin yetkili mercilerince yapılan işlemlere gü-venerek hareket eden kişilerin mağduriyetlerine de neden olunamayacağı,

Bahattin Y....."ya ait kök tapudan ifraz ile oluşturulan 23 ada 70 parselin, 1991 yılında Hasan Basri Ü...."a satıldığı, 1987 yılında orman kadastrosunca orman tahditi içerisinde bıra-kılan yer hakkında, tapu iptali ve tescil davası açılmadığı gibi bu yönde tapuya bir şerhte düşülmediği, arazinin durumunu malik olmadığı için bilmek durumunda olmayan Hasan Basri Ü...."ın, Bahattin Y....."dan bu yeri aldıktan sonra ilgili mercilerden ruhsat, inşaat ve oturma izni alıp 2 bloktan oluşan bina yaptığı ve davanın sanıklarına 1996 yılında bir kısmını sattığı,

Orman kadastrosu geçtikten 13 yıl sonra Orman İşletme Müdürlüğüne 100 m mesafede olan yer için Asliye Hukuk Mahkemesinde tapu iptal davası açılıp 30.05.2000 tarihinde şerh konulduğu,

İdarenin başlangıçta yanlış olarak yaptığı işlem ve tapuya şerh koydurmayarak devam ettirdiği hatası sonucu ortaya çıkan zararları Anayasanın 125. maddesi gereğince telafisi gereken kişilerin, sanık olarak yargılanıp cezalandırılmasının uygun görülmeyeceği,

Gerekçe ve açıklamalara dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre; bozmadan sonra yapılan araş-tırmaya, incelemeye, toplanan kanıtlara, yeni ve değişik açıklama ve gerekçelere dayanılarak verilen ve şeklen ısrar gibi görünen karar, özde direnme kararı olmayıp yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Özel Dairece yapılması gerekir.

Özel Dairenin görüşünün belli olduğu, tekrar inceleme yapılmasının davayı uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülememelidir. Çünkü Özel Dairenin görüşünde her zaman değişiklik ola-bileceği gibi davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa Yargılama Yasasının buyurucu nite-likteki hükümlerinin gözardı edilmesi olanaksızdır.

İncelenen dosyada, direnme kararına dayanak yapılan ve ilk kez tartışılan hususlar ile yeni ve değişik açıklamalar Özel Dairece denetlenmemiş, bu husustaki görüşü kararda yer almamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca ele alınması olanaksız olduğundan, saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin son kararı, bozmaya eylemli uyma niteliğinde bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.12.2004 günü oybirliği ile karar verildi.