Bireysel ticari kaçakçılık suçundan sanık Mehmet T....."ın 1918 sayılı Yasanın 25/2 ve 33/son maddeleri uyarınca 17.307.126 lira 66 kuruş ağır para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu sigaraların zoralımına, gümrük kaçağı olmayan diğer eşyaların sanığa iadesine, nisbî harç ve avukatlık ücretinin sanıktan tahsiline ilişkin olarak Karşıyaka 1. Asliye ceza Mahkemesinden verilen 12.9.2000 gün ve 255-668 sayılı hüküm katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.02.2002 gün ve 2039-1614 sayı ile;

"22.12.2000 gün ve 24268 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sa-yılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartlı Salıverilmeye, Dava ve Ce-zaların Ertelenmesine Dair Kanun" uyarınca;

Sanığa atılı suçun vasıf ve mahiyeti, öngörülen cezanın miktar ve niteliği, suç tarihinin 23 Nisan 1999 tarihinden önce olduğu ve eylemin anılan Kanunun 1. maddesinin 5. bendindeki kapsam dışı suçlar içinde bulunmadığı gözetilerek, 4. bendi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi hususunun takdirinin gerekmesi" isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 25.04.2002 gün ve 258-216 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.4.2001 gün ve 2001/7-53 esas ve 2001/69 karar sayılı kararına göre tazmini para cezalarını gerektiren suçlar 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında kaldığından, sanık hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı Yasa uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak bulunmamaktadır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" isteyen 06.10.2003 gün ve 67435 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın bireysel ticari kaçakçılık suçundan 1918 sayılı Yasanın 25/2 ve 33/son maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuş-mazlık, bu suçun 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunup bulunmadığı, dolayısıyla kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

"23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Bazı Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Da-va ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" adını taşıyan ve 22 Aralık 2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4. bendinde, 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili yasa maddesinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezasının üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

Bu Yasanın uygulanamayacağı suçlar ise 1. maddenin 5 inci bendinin (a, b, c, d, e, f, g, h, ı, i ve j) alt bentlerinde sayılmıştır. Bunlardan (c) alt bendi, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Yasanın 26 ilâ 30, 33 ve 36 ncı maddelerinde yer alan suçları işleyenler hakkında 4616 sayılı Yasanın uygulanmayacağı hükmünü taşımaktadır. Yasakoyucu 1918 sayılı Yasanın istisna dışı bırakılan maddelerini göstermekle, bu yasanın diğer maddelerinde öngörülen suçlar bakımından yaptırımlarının niteliğine bakılmaksızın 4616 sayılı Yasanın 1 nci maddesinin uygulanacağını kabul etmiştir.

Yerel Mahkemenin direnme kararına dayanak yaptığı Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı ise 1567 sayılı Yasa ile ilgili olup, 1918 sayılı Yasanın 25 inci maddesine ilişkin uygulamanın belirlenmesinde örnek oluşturmayacağı açıktır. Yasal düzenlemenin bu açıklığı karşısında, yargısal kararların yanlış değerlendirilmesi sonucunda verilen direnme kararı isabetsizdir.

Yine hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 17 Aralık 2003 gün ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.10.2003 gün ve 84-89 sayılı kararı ile; 4616 sayılı Yasanın 1. madde-sinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4. bendinin 1. paragrafının, "…

….. haklarında …

…… son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş…

….."ler yönünden Anayasaya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiş ise de, Anayasanın 153. maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümeyeceği"nden, kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak sağlaması nedeniyle esasen fail lehine bir düzenleme olan 4616 sayılı Yasadaki kuralın, TCY"nın 2. maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturacağı ve sonradan yürürlükten kalkmış bulunsa dahi uygulanması gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Bu itibarla sanığa yüklenen suçun vasıf ve niteliğine, eylemin 23 Nisan 1999 tarihinden önce gerçekleştirilmiş olmasına, ticari kaçakçılık suçunun 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 5 inci bendinde sayılan kapsam dışı suçlar arasında yer almamasına göre, bu Yasanın 1 inci mad-desine 4758 sayılı Yasa ile eklenen 4 üncü bendi uyarınca davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi gerektiğinden, diğer yönleri incelenmeyen Yerel Mahkeme hükmünün öncelikle açıklanan nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, sanığın hükümlendirildiği 1918 sayılı Yasa, hükümden sonra 19.7.2003 tarih ve 25173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca, 4926 sayılı Yasanın 3. maddesinde kaçakçılık sayılan eylemler yeniden tanımlanarak kaçakçılık suçlarının öğeleri yeniden belirlenmiş ve farklı yaptırımlar öngörülmüştür. Bu nedenle, TCY"nın 2. maddesi hükmü göz önünde tutularak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle yukarıda açıklanan her iki nedenden dolayı BOZULMASINA, dosyanın yerine gön-derilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 08.06.2004 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.