Sanık Murat Ş..... tarafından işlenen kasten adam öldürme suçuna fer"i iştirak, ruhsatsız silah bulundurmak, korku kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek suçlarından sanık Kemal Ş....."in, TCY.nın 448, 65/2-3, 59, 31, 33, 40, 264/7-son, 59, 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 10 yıl ağır hapis, 2 yıl 12 ay 20 gün hapis ve 276.822.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, sanıklardan, Murat Ş....."in TCY.nın 448, 59, 31, 33, 264/7-son ve 59, Ahmet Ş....."in TCY.nın 448, 65/1, 59, 31, 33, Musa Ş....."in TCY.nın 448, 65/3, 31, 33, 264/7-son, 456/2, 457/1, 59, Tekin Ş....."in TCY.nın 296/1 ve 59. maddeleri ile cezalandırılmalarına, sanıklar Murat, Musa, Kemal ve Ahmet Ş....."in ızrar suçlarından, Pınar S......"ın cürüm eşyasını saklamak, Murat D........ ve Ahmet Ş....."in, korku kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek suçlarından beraetlerine, B........ marka tabancanın sanık Murat D........"e iadesine, 2 adet av tüfeğinin zoralımına, boş kovanların dosyada kanıt olarak saklanmasına ilişkin Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince verilen 4.4.2003 gün ve 154-31 sayılı kısmen re"sen temyize tabi olan hüküm, sanık Tekin Ş..... vekilleri ile sanıklar Murat, Kemal, Musa ve Ahmet Ş..... vekilleri tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.2.2004 gün ve 4267-406 sayı ile;

"Yerel Mahkemenin maktûlün yakınları olan ve biri otopsi sırasında kısaca, diğerleri otopsinin ertesi günü ayrıntılı biçimde dinlenip yekdiğeri ile uyumlu beyanda bulunan tanıkların oluşa da uygun düşen anlatımlarına itibar ederek sanık Ahmet"in yüzlerce kişilik saldırgan topluluğun önünde suç işleme kararını takviye etmek, sanıklar Musa ve Kemal"in silahlarıyla ateş et-mek, Musa"nın atışıyla mağdur Mehmet"i yaralamak, sanık Murat"ın yaptığı atışla maktûl Y......"u öldürmek biçiminde olaya katıldıklarına kanaat getirmek suretiyle yaptığı uygulamasında isa-betsizlik olmadığından mahallinden toplanan tabanca kovanlarının Murat D........"e ait tek silahtan çıkmış olmasının sanık Kemal"i suçlayan ciddi ve uyumlu şahadetleri reddetmeye yet-meyeceği, bu kişinin toplu tabanca kullanmasının ve bu nedenle boş kovanların mahalline düşürmediğinin ihtimal dahilinde bulunacağı düşünüldüğünde soruşturmayı genişletmekte yarar olmadığından ve sanık Tekin"in, kanıtlardan hasıl olan genel kanaate göre tahkikatı yanlış yöne sevk-etmek amacıyla sakladığı tüfeğin o gün vukubulan ve Y......"un öldürülmesiyle sonuçlanan eylem bütünlüğünde kullanılmış tüfek olduğunu bildiğinde de kuşku duyulmamak gerektiğinden tebliğ-namede öngörülen düşüncelere itibar edilmemiş, vaki toplu saldırının maktûl Y......"un oğlu ile sanık Kemal ve Musa arasında vukubulan önceki eylemlerin etkisiyle ve bilinçli olarak maktûl Y......"a yöneltilmesi karşısında fer"i faillerin oluşan cürmünü kavgaya katılmak olarak değerlen-dirmenin olanaklı bulunmaması ve maktûl Y......"un da geçmiş olaylarda kışkırtıcılığı tarif edilmediğinden şahsına yöneltilen saldırı nedeniyle sanıkların TCK.nun 51. maddesinden yararlandırıl-maları mümkün görülmediğinden soruşturmayı genişletmeye ve bozmaya yönelik düşünce benim-senmemiştir.

Temyiz dilekçelerinin kapsamına göre sanıklar Murat Ş....., Ahmet, Musa, Kemal ve Tekin"in mahkûm oldukları suçlardan kurulan hükümlere hasren yapılan incelemede:

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Murat Ş....."in öldürme ve panik yaratacak biçimde ateş etme, sanık Ahmet"in öldürmeye fer"i iştirak, Musa"nın öldürmeye fer"i iştirak, mağdur Mehmet"i yaralama, panik yaratacak biçimde ateş etmek, sanık Kemal"in öldürmeye fer"i iştirak, panik yaratacak şekilde ateş etmek ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların nitelikleri tayin, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri sebepleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar Murat Ş....., Ahmet, Musa ve Kemal müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde ve duruşmalı incelemede eksik soruşturmaya, sanıkların tüm suçlarından sübuta, sanıkların öldürme suçlarından vasfa, tahrikin varlığına, öldürme ve Musa"nın yaralama suçundan TCK.nun 463. maddesinin uygulanması gerektiğine, Kemal"in 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan 647 sayılı Kanunun lehe hüküm-lerinin uygulanması lüzumuna ilişen, sanık Tekin müdafiinin sübuta, 647 sayılı Kanunun lehe hükümlerinin uygulanmamasının doğru olmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

CMUK.nun 322. maddesi ile tanınan yetki kullanılarak;

a- Hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren ancak kurulan hükümlerde gözetilmeyen 4806 sayılı Kanun ile değişik 30/2. maddesi uyarınca bin lira küsurlarının ilk işlemden itibaren atılmasıyla yapılan hesap sonucu:

aa) Sanık Murat"ın TCK.nun 264/7-son ve 59. maddeleri uygulamasıyla verilen sonuç ağır para cezasının 158.183.000 lira olarak,

bb) Sanık Musa"nın TCK.nun 264/7-son ve 59. maddeleri uyarınca verilen sonuç ağır para cezasının 158.183.000 lira olarak,

cc) Sanık Kemal"in TCK.nun 264/7-son, 59. maddelerince verilen ağır para cezasının 158.183.000 lira olarak, 6136 sayılı Kanuna muhalefetten verilen ağır para cezasının 118.627.000 lira olarak ve TCK.nun 72. maddesi uyarınca toplam ağır para cezasının 276.810.000 lira olarak,

dd) Sanık Musa"ya verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar içindeki hapis cezaları toplamının 4 yıl 5 ay 10 gün olarak tayini,

b- Sanık Tekin"in suçunun bağımsızlığı nedeniyle yargılama giderinden müteselsilen sorumluluk kaydının kaldırılıp hükmün mahsus bölümüne "(205.070.000) lira yargılama giderinden sanıklar Murat, Ahmet, Musa ve Kemal"in müteselsilen sorumluluğuna, (3.560.000) lira yargılama giderinden sanık Tekin"in müstakilen sorumluluğuna" kaydı yazılarak düzeltilen hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 8.4.2004 gün ve 104856 sayı ile; "Yüksek Dairenin onama kararında gösterilen gerekçeye göre diğer bozma istemlerinin reddi yerinde görülmekle birlikte, dosya kapsamına ve tüm kanıtlara göre itiraz konusu yukarıda belirtildiği biçimde bir sanık yönünden sınırlandırılmıştır.

Dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi, olaydan bir gün önce Kemal Ş....."in yaralanması olayının devamı olarak D........ ile Ş..... ailesi arasında 06.11.2001 tarihinde çıkan olayda Y...... D........ ölmüş, Mehmet Ç......... yaralanmıştır.

Bu olayda Kemal Ş....."in ele geçirilemeyen tabancayla ateş ederek öldürme eylemine "fer"i fail" olarak katıldığı kabul edilerek yazılı şekilde cezalandırılmıştır.

Sanığın cezalandırılmasına ilişkin kararın gerekçesinde sanık lehindeki kanıtlara neden itibar edilmediği tartışılıp açıklanmamıştır.

Olay yerinde kolluk tarafından yapılan araştırmada sekiz adet tabancadan atılmış boş kovan bulunmuş, 12.12.2002 tarihli "Ekspertiz Raporuna" göre bu boş kovanların tek tabancadan ve Murat D........"in tabancasından atıldıkları belirlenmiştir.

Sanık kolluk aşamasından itibaren tüm aşamalarda tutarlı bir şekilde, "...bir otelde tanıklar Hasan T......, Mehmet Y......, Mehmet adlı kişilerle otururken olayın kendisine haber verildiğini, bir taksi çağırarak evine gittiğini..." savunmuştur.

Sanıkta tabanca ele geçirilmemiştir.

Olay aşiret kavgasıdır. Dinlenen tanıklar olayın tarafı olup aşamalardaki ifadeleri çeliş-kilidir. Özellikle, öldürme olayını gören tek kişi olduğunu söyleyen öldürülenin yeğeni Vedat D........ otopsi sırasında alınan ifadelerinde sanık Kemal Ş....."in adından hiç söz etmemiş, olaya karışanlar olarak başka kişilerin adlarını bildirmiş, sonradan ifadesini değiştirmiştir.

Öte yandan, sanığın kolluk aşamasından itibaren tüm aşamalarda kavga anında birlikte bir otelde bulunduklarını bildirdiği, olayın tarafı olmayan tanıklar ve diğer bir kısım tanıklar özetle "...Sanığın olayı otelde öğrendikten sonra bir taksiye binerek evine gittiğini...." söylemişlerdir.

Sanıkta silah ele geçirilememiş, olay yerinde bulunan boş kovanların Murat D........"in tabancasından atılmış olduğu saptanmış, olayın tarafı olmadıkları anlaşılan tanıklar Hasan Bozbey, Mehmet Yılmaz, "...sanığın olayı oturduğu otelde öğrendiğini, bundan sonra taksiyle eve gitti-ğini..." söyleyerek savunmayı doğrulamışlardır. Yukarıda da açıklandığı gibi olayın yegane tanığı olduğunu söyleyen Vedat D........"in otopsi sırasında ve olaydan hemen sonra alınan ifadesinde adı geçmemiştir. Sanık, Ş..... ailesinin ileri gelenidir. Bu tanığın ifade değişikliği, D........ ailesi mensubu diğer tanıkların çelişkili anlatımlarıyla sanık özellikle olaya katılmak istenilmiştir. Olay yerinde tek tabancadan atılmış boş kovanlar dışında başka boş kovan bulunmaması ve savunma tanıklarının anlatımları savunmayı doğrulamakta, sanığın olay yerine gelerek silah kullandığını kuşkulu kılmaktadır.

Yerel Mahkeme, savunma tanıklarına neden itibar etmediğini açıklamamıştır. Yüksek Daire-nin onama kararında, "... sanığın toplu tabanca kullanmasının ve bu nedenle boş kovanların mahalline düşmediğinin ihtimal dahilinde bulunacağı..."yolundaki görüşü, sanık aleyhine yorumun değil, kuşkudan sanık yararlanır" ilkesinin gerekçesi olabilir.

Kabule göre de, sanığın evine gitmeyerek olay yerine gelip silah kullandığı kabul edilse bile, öldürme eylemine açık yada örtülü bir irade ile "fer"i fail" olarak katıldığı kuşkulu kalmıştır. Bu durumda olaya sonradan katılarak havaya tabancayla atış yapması TCY.nın 79. maddesi yollama-sıyla 466/2. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir," görüşleriyle itiraz yasayoluna başvuru-larak, sanık Kemal Ş..... hakkındaki hükmün bozulması isteminde bulunulmuştur.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Aralarındaki husumet nedeniyle Ş..... ailesine mensup kalabalık bir grubun D........ ailesine ait dükkanların camlarını sopalarla kırdıkları, bu olayın hemen akabinde, sanıklardan Murat ve Musa Ş....."in ellerinde Kemal Ş....."e ait av tüfekleri ile, Kemal Ş....."in ise ele geçirilemeyen tabanca ile sanık Ahmet Ş....."in ise D........ ailesine mensup kişileri kastederek "vurun vurun, durmayın" şeklinde bağırarak kalabalık bir grupla maktûle ait dükkanın bulunduğu yere doğru yürüyüp ateş ettikleri, sanık Musa"nın ateş etmesi sonucu 180 metre uzaklıkta bulunan Mehmet Ç........."nın ağzından vurularak 45 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, sanık Murat Ş....."in ise hedef gözeterek ateş etmesi sonucu Y...... D........"in öldüğü, olay yerine gelen Murat D........"in ruhsatlı tabancası ile havaya ateş ederek kalabalığı dağıttığı, bu esnada sanıkların olay yerinden kaçtıkları, sanık Tekin"in suçta kullanılan av tüfeğini saklaması için sanık Pınar"a verdiği, bu şekilde sanık Murat Ş....."in kasten adam öldürmek, korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek, sanıklardan Ahmet Ş....., Kemal Ş..... ve Musa Ş....."in adam öldürme suçuna fer"i fail olarak iştirak etmek, Musa Ş..... ve Kemal Ş....."in, meskun mahalde korku, kaygı ve panik yarabilecek şekilde ateş etmek, Kemal Ş....."in 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak, Musa Ş....."in etkili eylemde bulunmak, Tekin Ş....."in cürüm eşyasını saklamak suçlarını işledikleri kabul edilerek bu suçlardan cezalandırılmalarına, sanıklar Murat Ş....., Musa Ş....., Kemal Ş..... ve Ahmet Ş....."in ızrar, Pınar S......"ın, cürüm eşyasını saklamak, sanık Murat D........ ve Ahmet Ş....."in korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek suçlarından beraetlerine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanık Kemal Ş..... hakkında, kasten adam öldürme suçuna fer"i iştirak ve korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek suçlarının sabit olup olmadığı, ateş ettiğinin sabit olması halinde ise bu suçun vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Sanık Kemal Ş....."in öldürme suçunun fer"i fail olarak katılıp katılmadığının saptana-bilmesi için, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

6.11.2001 tarihinde meydana gelen ve Y...... D........"in ölümü, Mehmet Ç........."nın ise, yüzde sabit eser kalacak şekilde 45 gün iş ve gücüne engel olacak derecede yaralanması ile sonuçlanan olay nedeniyle, sanıklardan Musa Ş..... olay günü, Kemal ve Ahmet Ş..... olaydan bir gün sonra yakalanmışlar,

Sanık Kemal Ş..... kollukta aynı gün alınan beyanında ve diğer aşamalarda benzer şekilde; 6.11.2001 günü saat 09.00 sıralarında Ortadoğu otelinde Hasan T...... ve Hacı Mehmet Y...... ile bir gün önceki olayları konuşuyorduk, 3-4 saat konuştuk, saat 13.00 sıralarında Hacı Ahmet Ş..... gelerek, aşiretimize mensup gençlerin kavga etmek için gittiklerini, engel olmamızı istedi, silah seslerini duyunca bir taksiye binerek eve gittim, bu olaya karışmadım, tabancam yoktur ancak ruhsatlı pompalı av tüfeğim vardır, benim olayla ilgim yoktur, şeklinde beyanda bulunarak, suç-lamaları red etmiştir.

Kasten adam öldürme suçuna fer"i iştirak, korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek ve etkili eylem suçlarından cezalandırılmasına karar verilip, hakkındaki hüküm Özel Dairece onanan sanık Musa Ş..... kollukta aynı gün alınan beyanında ve diğer aşamalarda benzer şekilde; bir gün önce D........ ailesinden yaklaşık 8 kişi daha önceden aramızda olan husumet nedeniyle lokantada Kemal Ş..... ile birlikte otururken bize saldırdılar, Çetin, Kemal"in kafasına satırla vurdu, ben de kendimi savunmak için döner bıçağı almıştım, şahıslar Kemal"in yaralandığını ve benim elimde döner bıçağını görünce kaçtılar, ben de Kemal"i, önce emniyete sonra da hastaneye götürerek tedavisini yaptırdım, bugün 6.11.2001 günü saat 9-10 sıralarında Hassasori aşiretinin Kazan köylü olanları otel Ortadoğunun yanındaki sokakta toplanıp, başımızdan geçen olayları konuştular, bir kısmı gidip vuralım diyordu, ancak büyüklerimiz barış yoluyla halledilmesini söylüyorlardı, gençler intikam almak için karşı çıkıyorlardı, asker olduğum için beni olayların dışında tuttular, bundan dolayı kararlarının ne olduğunu bilmiyorum, saat 12.50 sıralarında İbrahim D......."e ait nalburiyeden 10 adet kazma sapı aldım, bunları otelin yanındaki kalabalığa götürü-yordum, tam bu esnada silah sesleri duydum, gittiğimde aşiretimizin D........ aşireti ile kavga ettiğini öğrendim, Y...... D........"i kimin vurduğunu bilmiyorum, olay yerinde değildim, kazma saplarını orada bulunan aşiretimize mensup şahıslar aldı, şeklinde beyanda bulunmuştur.

Kasten adam öldürme suçuna fer"i iştirakten cezalandırılmasına karar verilip, hakkındaki hüküm Özel Dairece onanan Sanık Ahmet Ş..... aşamalarda, olayın olduğu gün, Kazan köyüne büyükbaş hayvanlarına bakmaya gittiğini, söyleyerek suçlamaları red etmiştir.

Kasten adam öldürme ve korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek, suçlarından cezalandırılmasına karar verilip, hakkındaki hüküm Özel Dairece onanan sanık Murat Ş....., suçlamaları red ederek, olay yerinde bulunmayıp, işyerinde olduğunu, olayın aşiretler ara-sında meydana geldiğini savunmuştur.

Cürüm eşyasını saklamak suçundan cezalandırılmasına karar verilip, hakkındaki hüküm Özel Dairece onanan sanık Tekin Ş....., olay anında Iğdır Araklı"da çalıştığını, olay yerinde bulun-madığını söylemiştir.

Cürüm eşyasını saklamak suçundan beraetine karar verilen sanık Pınar S......, olay günü alınan beyanında ve aşamalarda benzer şekilde, Annemin dayısının oğlu Tekin Ş..... evimize gelip, elindeki av tüfeğini verdi, annem, babam yok, alamam dedim, ısrar edip, daha sonra gelip alacağını söyledi, bunun üzerine KB 108931 seri numaralı sarsılmaz marka pompalı tüfeğini yatakların altına sakladım, sonra polisler gelip tüfeği buldular, şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde ateş etmek suçundan beraetine karar verilen sanık Murat D........, aşamalarda benzer şekilde, Ahmet Kandemir isimli şahıs gelip, Ş..... aşiretinin kalabalık bir şekilde D........"lere saldırdıkları söylenince ekmek fırınına indim, silah sesleri üzerine fırının iç tarafına kaçtık, amcamın oğlu Ayhan gelip babasının vurulduğunu söyleyince kasada bulunan tabancayı alarak çıktım, amcam yerde yatıyordu, hastaneye götürmek için yanına gitmek istedim, ateş edilmesi ve saldırılması nedeniyle gidemedim, tabancayı çıkarıp dağıl-maları için havaya ateş ettim, amacım yaralı amcamı hastaneye götürmek için kalabalığın dağılmasını sağlamaktı, sonra amcamı bir araca bindirip hastaneye getirdik, şeklinde beyanda bulun-muştur.

Tanıklar Mehmet Y......, Hasan T...... ve Kadir G..... aşamalarda, olay saatinde, Kemal Ş....."in, kendileri ile beraber otelde olduğunu, İbrahim Ceyhan, olay günü Kemal Ş....."i Ortadoğu otelinden alıp evine götürdüğünü, Ahmet Ş..... ise, olay günü Kemal Ş....."i Ortadoğu otelinde gördüğünü, 12 sıralarında köye döndüğünü, Kemal"in daha önceki olay nedeniyle yaralı olduğunu, beyan etmişlerdir.

Tanık Sadık T....... aşamalarda benzer şekilde, Ortadoğu oteli istikametinden eli sopalı bir grubun geldiğini, grubun önünde Ahmet Ş....."in bulunduğunu, kalabalığa kürtçe, vurun, vurun bunları buradan çıkarın diyerek, D........lere saldırmasını söylediğini, kalabalığın ellerindeki sopalarla Salman oto galerinin camlarını kırdığını, kalabalığın önünde Ahmet Ş....."in yanında bulunan Musa Ş..... ve görse tanıyabileceği bir şahısta av tüfeği gördüğünü, Kemal Ş..... de ise tabanca bulunduğunu, şahısların ellerindeki silahlarla rastgele sağa sola ateş ettiklerini, herhangi bir kimseye ateş edip etmediklerini görmediğini söylemiş,

Duruşmada, Kemal"in elindeki tabanca ile havaya, Musa"nın elindeki tüfekle sağa sola ateş ettiğini, Murat"ın maktûle doğru ateş ettiğini, ancak vurulduğu anı görmediğini, Mehmet Ş....."i görmediğini, Tekin Ş....."i ise tanımadığı için olay yerinde olup olmadığını söyleyemeyeceğini beyan etmiş, keşifte de benzer anlatımlarda bulunmuştur.

Tanık Cabbar Ö..... kollukta ve C.Savcılığında benzer şekilde, 200-250 kişilik grubun galeri, kebapçı ve restaurantın camlarını kırdıktan sonra Ortadoğu oteli istikametine doğru kaçtıklarını, Ahmet Ş....."in, kaçmayın silahlarınızı çıkarın demesi üzerine, Kemal Ş....."in tabanca, kısa saçlı asker olan şahıs ile Murat kampingin sahibinin pompalı tüfek çıkartarak ateş ettiklerini, Murat Ş....."in, Y...... D........"e nişan alarak ateş ettiğini, Y......"un vurulup yere düştüğünü, Mehmet Ç........."nın nasıl vurulduğunu görmediğini, kalabalığı Ahmet Ş....."in tahrik ettiğini, Musa Ş....."in tüfekle sağa sola ateş eden şahıs olduğunu beyan etmiş,

Duruşmada da benzer şekilde, Murat ve Musa"nın pompalı tüfeklerle, Kemal"in tabanca ile ateş ettiklerini, Ahmet"in vurun, vurun diye bağırdığını, maktûlü Murat"ın vurduğunu söylemiş, keşifte benzer anlatımda bulunarak, ateş edilen yerleri göstermiştir.

Tanık Ayhan D........ aşamalarda benzer şekilde; Musa ve Murat Ş....."de tüfek, Kemal Ş....."de tabanca bulunduğunu, Musa"nın rastgele ateşi ile Mehmet Ç........."nın vurulduğunu, Kemal"in tabanca ile sağa sola ateş ettiğini, Murat"ın 10-15 metre mesafeden babasına ateş ederek kalbinden vurduğunu, söylemiştir.

Tanık Mehmet K........ kollukta ve C.Savcılığında, Kemal Ş....."in tabanca ile Murat ve Musa Ş....."in ise pompalı tüfeklerle rastgele, ateş ettiklerini, Ahmet Ş....."in kalabalığı kışkırttığını Y......"un vurulduğunu gördüğünü, ancak kimin vurduğunu görmediğini,

Duruşmada ise; Murat ve Musa Ş....."in elinde tüfek, Kemal Ş....."in elinde ise tabanca gördüğünü, Kemal"in havaya, diğerlerinin ise Y...... D........"in dükkanına doğru ateş ettiklerini, Ahmet Ş....."in, başı sarıklı biriyle beraber vurun, durmayın diye bağırdığını, Murat"ın ateş etmesi sonucu maktulün vurulduğunu beyan etmiştir.

Tanık Vedat D........ Ölü Muayene Tutanağında kimlik tanığı olarak 6.11.2001 günü saptanan beyanında; amcam Y...... D........"in nasıl öldüğünü gördüm, olay yerine yaklaşık 100 metre mesafedeydim, kavga esnasında üç kişinin elinde silah vardı, bunlar Murat, Saim ve Ahmet Ş....."di, amcama isabet eden kurşunu Murat Ş..... sıktı, diğerleri rastgele ateş ediyordu, silah uzun namluluydu, olay sırasında amcama çok yakındım, benim elimde de sopa vardı, gelen mermilerle sopa kırıldı, olayı bizzat gören tek kişi benim, amcama yaklaşık 100 metre mesafeden ateş edildi, ateş eden şahsa yüzü dönüktü, mermi tam kalbinin üzerine isabet etti, orada yığıldı, şahıslar rastgele ateş ediyorlardı, amcamın silahı yoktu şeklinde olayı anlatmış,

Kollukta, C.Savcılığında ve duruşmada alınan beyanlarında ise, Cabbar Ö....."in kolluk anlatımına benzer şekilde, Kemal"in elindeki tabanca ile havaya ateş ettiğini söylemiştir.

Tanık Mustafa D........ duruşmada, Musa, Kemal, Murat ve Tekin isimli şahısları ateş ederken gördüğünü beyan etmiş,

Tanık Bülent İ..... keşifte, olay yerindeki boş kovanları toplayan şahısların ceplerine koyduktan sonra kaçarak uzaklaştıklarını, birkaç dakika sonra da polislerin geldiğini söylemiştir.

Ölü muayene ve otopsi zaptında, gömleğin sol tarafında meme hizasında geniş bir kurşun giriş deliği, merminin girdiği istikametten çıkarak gömleği arkadan deldiği, giriş deliği üzerinde hafif yanık izlerinin bulunduğu, 4x3 cm genişliğindeki giriş deliğinden giren kurşunun 4. kostayı kırarak sırttan 1x1 cm genişliğinde delik oluşturarak çıktığı, sol akciğer üst lobunu delerek kanamaya neden olduğu, ölüm nedeninin, ateşli silah yaralanması sonucu kanamaya bağlı ortaya çıkan solunum ve dolaşım yetmezliği olduğu bildirilmiştir.

Olay yeri görgü ve tespit tutanağında; dükkan, restaurant ve galeri camlarında kırıklar, 8 adet 9 mm çapında MKE yapımı boş kovan, 5 adet av tüfeği fişeği ve 1 adet av tüfeği çekirdeği ve ayrıca kuru temizleme dükkanında Mehmet Ç........."nın çenesine isabet eden domuz kurşunu çekirdeğinin ele geçirildiği belirtilmiş,

Aynı tarihli zaptetme tutanağında ise; otelin duvarının bitişiğindeki kovanların av tüfeğinden atılmış kovanlar olduğu, galerinin kırılmış camının önündeki kovanların 9 mm çaplı tabancadan atıldıkları, cadde üzerinde bulunan boş kovanların da aynı çaplı tabancadan atıldıkları, olay yerinde 5 adet Fıocchı marka 12 kalibrelik boş av tüfeği fişeği ile bu fişeklerin dolumunda kullanılan fişek tapası, 8 adet 9 mm çapında MKE yapımı boş tabanca fişek kovanı, olay yerinin 100 metre uzağında kuru temizleme dükkanında deforme olmuş domdom tabir edilen av tüfeği fişeklerinde kullanılan kurşun ile 1 adet kanlı dişin olay yerinden alınarak zapt edildiği bildirilmiştir.

Olayda kullanıldığı ve Tekin Ş....."in bıraktığı bildirilen KB 108931seri numaralı sarsılmaz marka pompalı av tüfeği Pınar S......"ın evinde duvarın dibinde yığılı yatakların arkasında ele geçirilmiş, sanık Kemal Ş....."in eşi tarafından da üzümlü marka 1403 seri numaralı av tüfeği 7.11.2001 tarihinde teslim edilmiştir.

Van jandarma Bölge Kriminal Laboratuarları şube müdürlüğünce düzenlenen 12.12.2001 tarihli ekspertiz raporunda;

9 mm çapındaki 8 adet kovanın çap ve tipine uygun tek silah ile atıldığı, kurşun küre ve üç adet plastik tapanın üzerinde atıldığı silaha ait karakteristik izlerin bulunmadığı, üç adet 12 numara av fişeğine ait kartuşun 1403 seri numaralı üzümlü marka av tüfeğinden, iki adedinin KB 108931 seri numaralı Sarsılmaz marka av tüfeğinden atıldıkları belirtilmiştir.

11.12.2001 tarihli raporda ise, yapılan atışların ateşli silahla önden arkaya doğru yakın atış mesafesinden yapıldığı bildirilmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü Erzurum Kriminal Polis Laboratuarlarınca düzenlenen 5.3.2002 günlü ekspertiz raporunda, inceleme konusu 245 NW 87890 numaralı 9 mm. çapındaki parabellum tipi fişek atar Belçika yapısı Brovning marka yarı otomatik tabancanın 6136 sayılı Yasa kapsamında olduğu, vahim nitelikte bulunmadığı, 8 adet boş kovanın bu tabanca ile atılmış oldukları belir-tilmiştir.

İlçe Emniyet Müdürlüğünce gönderilen yazıda, Üzümlü marka 1453 GBS 1403 seri nolu otomatik av tüfeği ile KB 108931 seri nolu Sarsılmaz marka pompalı av tüfeklerinin Kemal Ş....., adına kayıtlı olduğu bildirilmiştir.

Mağdur Mehmet Ç......... hakkında Erzurum Numune Hastanesince düzenlenen 26.7.2002 tarihli raporda, yaralanma nedeniyle yüzde sabit eser kaldığı, 45 gün iş ve gücüne engel olacağı belirtilmiştir.

Sanık Kemal Ş....."e 5.11.2001 tarihinde bıçakla etkili eylemde bulunmak suçundan Çetin ve Metin D........ haklarında TCY.nın 456/4 ve 457/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle sulh ceza mahkemesine kamu davası açıldığı, bu olay nedeniyle Kemal Ş....."in 5 gün iş ve güçten kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu bilgi ve belgeler ışığında sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;

Sanık Kemal Ş....., olay saatinde otelde olduğundan bahisle savunma tanıkları göstermiş, gösterilen savunma tanıkları da sanığın otelde olduğunu beyan etmişler ise de, olayın meydana geldiği yer sanığın kaldığı otelin önü olup, olay günü saat 9-10 sıralarında sanığın mensup olduğu Hassasori aşireti mensupları sanığın kaldığını söylediği otel Ortadoğunun yanındaki sokakta top-lanıp, bir gün önce sanık Kemal Ş....."e yapılan saldırıya karşılık olarak bu olayı gerçekleştirmiş-lerdir, saldırının nedeni sanığa bir gün önce D........ ailesi mensuplarınca yapılan saldırı olup, olay aniden değil 3-4 saatlik bir süreç içerisinde gerçekleşmiştir, olay yerinde bulunan beş adet boş kovanın sanığa ait tüfeklerden atıldığı kesin olarak saptanmış, tüfeklerden bir tanesi sanık Tekin"in saklaması için bıraktığı Pınar S......"da ele geçirilmiş, diğeri ise bizzat sanığın eşi tarafından teslim edilmiştir, diğer yönden olaya katıldığı saptanan tüm sanıklar, benzer şekilde olay günü olay yerinde olmayıp, başka yerlerde olduğunu savunmuşlardır, tanık Vedat D........ otopsi tutanağın-daki beyanında, sanık Kemal Ş....."den bahsetmemiş ise de, olayı gören tek kişi olduğunu iddia eden bu tanığın anlatımları, dosyadaki diğer kanıtlar ve teknik bulgularla örtüşmemektedir, şöyle ki, tanık 100 metre mesafeden ateş edildiğini söylediği halde, diğer tanıklar 10-15 metrelik mesafeden ateş edildiğini beyan etmekte, 11.12.2001 tarihli raporda da, atışın yakın atış mesafesinden yapıldığı belirtilmektedir, bu itibarla, diğer aşamalarda geri alınan ve esasen diğer kanıtlarla da örtüşmeyen bu beyana itibar edilmesi olanaksızdır, toplanan kanıtlarla, sanık Kemal Ş....."in olay günü, öldürme ve yaralama suçlarından kullanılan silahları sanıklara vermek ve olay yerinde bulunup ha-vaya ateş etmek suretiyle, sanıkları cesaretlendirdiği, suça bilinçli olarak fer"an katıldığı anlaşıl-dığından, bu yöne ilişkin itiraz nedeni yerinde değildir.

Havaya ateş etmek şeklindeki eyleminin oluşturduğu suçun niteliğine gelince;

Ceza Yasamızın 264 üncü maddesinin 7 nci fıkrasında, korku, kaygı veya panik oluştu-rabilecek biçimde silahla ateş etmek suçu; "Her kim korku, kaygı veya panik yaratabilecek biçimde her ne amaç ve nedenle olursa olsun, meskûn bir yerde veya çevresinde veya özel veya resmî veya genel yapılara ya da her türlü taşıt araçlarına ya da halkın toplu olarak bulundukları diğer yerlere silahla ateş ederse, eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca …

… cezalandırılır." şeklinde tanımlanmış, bu düzenleme ile "meskûn bir yerde veya çevresinde" veya "özel, resmi veya genel yapılara, taşıt araçlarına veya halkın toplu olarak bulunduğu yerlere karşı" korku, kaygı veya panik yaratabilecek biçimde "silahla ateş etmek" eylemleri bir tehlike suçu olarak düzenlenip, yaptırıma bağlanmıştır. Suçun oluşabilmesi için, gerçekleştirilecek ateş etme eyleminin, korku, kaygı veya panik yaratabilecek biçimde olması aranacak, bu sonuçların gerçekleşmesi koşul olarak aranma-yacaktır, suçun manevi unsuru ise, genel kasttır, saikinin önemi yoktur. Anılan maddede "her ne amaç ve nedenle olursa olsun" denmek suretiyle bu husus belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanığın, halkın toplu olarak bulunduğu caddede, silahıyla havaya birden fazla ateş etmesi eylemi, kullanılan silahın niteliği, olayın gerçekleşme şekli ve zamanı nazara alındığında, korku, kaygı ve panik yaratabilecek niteliktedir. Bu itibarla sanığın eylemini TCY.nın 264 üncü madde-sinin 7 nci fıkrası kapsamında değerlendiren, Yerel Mahkeme uygulaması ve Özel Daire onama kararı isabetli olup, Yargıtay C.Başsavcılığının itirazlarının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç kurul üyesi, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu gerekçeleriyle, itirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığının; sübut ve vasfa yönelik itirazlarının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 04.05.2004 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.